헌법제왕의 블로그

독서백편의자현 [讀書百遍義自見]

요약
책이나 글을 백 번 읽으면 그 뜻이 저절로 이해된다는 뜻으로, 학문을 열심히 탐구하면 뜻한 바를 이룰 수 있음을 가리키는 말이다.

책이나 글을 백 번 읽으면 의의(意義), 곧 그 글이 담고 있는 속뜻이 저절로 이해된다는 말로, <삼국지(三國志)> ‘위서(魏書)’ 13권(卷) ‘종요화흠왕랑전(種繇華歆王朗傳)’에 배송지(裵松之, 372～451)가 주(注)로 덧붙인 동우(董遇)의 고사(古事)에서 비롯된 말이다. 여기서 백 번이란 그 뜻을 알 수 있을 때까지 되풀이해서 읽는다는 것을 나타내며, 이로써 이 말은 무엇이든 끈기를 가지고 노력하면 목적하는 바를 이룰 수 있다는 뜻으로도 쓰인다.

동우(董遇)는 후한(後漢) 말기 헌제(獻帝, 재위 189～220) 때부터 삼국시대(三國時代) 위(魏)의 명제(明帝) 조예(曹叡, 재위 227～239) 때까지 활동했던 학자(學者)로서 자(字)는 계직(季直)이다. 그는 어려서부터 유달리 학문을 좋아하여 늘 옆구리에 책을 끼고 다니며 독서에 힘을 쏟았다. 그는 <노자(老子)>나 <좌전(左傳)>에 주(注)를 달았는데, 특히 <좌전(左傳)>에 대한 그의 주석(註釋)은 널리 알려져 당(唐) 시대까지 폭넓게 읽혔다고 한다. 그가 <좌전(左傳)>에 주석(註釋)을 써 넣을 때에 붉은 빛깔의 주묵(朱墨)을 사용했는데, 이 때부터 ‘주묵(朱墨)’이라는 말이 어떤 글에 대한 주(注)나 가필(加筆), 첨삭(添削)을 뜻하게 되었다고 전해진다. 그는 후한(後漢) 헌제(獻帝) 때인 건안(建安, 196～220) 초년(初年)에 효렴(孝廉)으로 천거되어 황문시랑(黃門侍郞)이 되었으며 헌제(獻帝)에게 시강(侍講)을 하여 신임을 받았다. 위(魏) 명제(明帝) 때에는 시중(侍中)과 대사농(大司農)의 벼슬에 이르렀다.

학문에 대한 동우(董遇)의 명성이 높아지자 그에게 배우겠다는 사람들이 각지에서 몰려들었다. 하지만 그는 그들을 선뜻 제자로 받아들이려 하지 않았다. 어떤 사람이 배움을 청하자 그는 “마땅히 먼저 백 번을 읽어야 한다. 책을 백 번 읽으면 그 뜻이 저절로 드러난다(必當先讀百遍, 讀書百遍其義自見)”며 사양했다. 그 사람이 “책 읽을 겨를이 없다(苦渴無日)”며 다시 가르침을 청하자, 동우(董遇)는 “세 가지 여가만 있으면 책을 충분히 읽을 수 있다(當以三餘)”고 답했다. 옆에서 듣던 사람이 삼여(三餘), 곧 세 가지 여가(餘暇)가 무엇인가를 묻자, 그는 “겨울은 한 해의 여가이고, 밤은 하루의 여가이고, 오랫동안 계속해 내리는 비는 한 때의 여가(冬者歲之餘，夜者日之餘，陰雨者時之餘也)”라고 대답했다.
[출처] 독서백편의자현 [讀書百遍義自見 ] | 네이버 백과사전




하지만 이 보다 어려운 일은 없을 것이다. 분명 그 뜻을 이해할 정도로 반복을 한다면 경지에 오를 수 있을 것이나 그 누구도 이것을 해 내는 사람이 많지 않을 것이다.

뭐 책을 여러번 읽는다는 게 보기에는 어려운 것이 아니지만 한번 읽고 두번 읽으면 사람은 마치 자신이 그것을 다 알기라도 하는 듯 자신감을 가지고 게을러 지게 되는 것이다

즉 공부는 어렵지 않으나 사람의 정확히 모르면서 자신이 그걸 아는 듯한 자신감을 가지는 것이 문제인 것이다


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적극 지지합니다.



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http://www.html5test.com

오픈웹 운동 홈페이지

http://www.openweb.or.kr 

그냥 그 동안 이것 저것 모아서

헌법, 민법, 형법, 형사소송법, 민사소송법, 행정법, 상법, 노동법 등의 주요판례를

내가 요약해서 데이타베이스를 만들었는데.

오늘 모바일 버젼도 만들었다. ㅋㅋㅋ

wayta.me/law 

2011. 12. 2. 법률 제11116호로 개정된 공직선거법의 시행일은 9999년 1월 1일 ㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ















추신 : 부칙에 의할 경우 한미FTA의 발효로 이 법이 시행된다고 되어 있어서

결국은 시행일이 9999년은 아니지만

그냥 이런식의 개정 법조문을 처음봐서 ㅋㅋㅋ 

오늘 2011년 12월 29일

헌법재판소는 공직선거법 제93조 제1항 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등을 금지하고 처벌하는 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 각 ‘기타 이와 유사한 것’에, ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 

충분히 이러한 헌법재판소의 견해에는 찬성하는 바이다.

헌법재판소가 이미 이전 결정에서 밝힌 것과 같이 인터넷은 새로운 매체로서 기회균등을 위한 가장 효과적인 수단으로서(헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 99헌마480 "인터넷은 오히려 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이 보장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다. 오늘날 가장 거대하고, 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다.") 이러한 전제에서 인터넷 상에서의 선거운동 즉 표현의 자유를 제한하고 있었던 과거 공직선거법에 대한 헌법재판소의 위헌선언은 바람직한 것이다.

하지만 문제가 되는 것은 이러한 위헌선언에 대하여 헌법재판소가 위헌 또는 헌법불합치 결정이 아닌 한정위헌결정을 선고하였다는 것이다.

앞서 내가 위헌 또는 헌법불합치결정이라고 한 것은 이러한 법률조항을 실제로 적용하는 대법원이 헌법재판소의 위헌결정의 기속력으로 인정하는 결정유형으로서 위헌 또는 헌법불합치결정만을 인정하고 있는 것이다.

다만 헌법재판소의 한정위헌결정의 취지와 동일하게 대법원이 법률조항을 해석한다면, 아무런 문제가 되지 않겠지만, 만약 대법원이 이와 달리 해석을 한다면 또 다른 양 사법기관간의 마찰이 불가피해질 것이기 때문이다.

현재 이러한 헌법재판소의 한정위헌결정에 대한 인터넷 기사를 하나 인용하면

【서울=뉴시스】김종민 기자 = 헌법재판소가 29일 인터넷매체를 공직선거법 93조 1항의 규제대상으로 봐서는 안된다고 선언, 향후 365일 내내 트위터 등에서의 후보 지지·반대 행위가 가능하게 됐다. 해당 조항은 '광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것'을 이용해 특정 후보나 정당을 지지·반대하는 행위를 금지하고 있다. 하지만 재판소는 인터넷매체가 누구나 손쉽게 접근 가능하고, 이용 비용이 매우 저렴해 선거운동 비용을 획기적으로 낮출 수 있는 정치공간이라는 점 등을 들어 해당 조항의 규제대상이 아니라고 봤다. 기회의 균등성, 투명성, 저비용성 제고라는 공직선거법 목적에 부합한다는 것이다. 후보자 등이 개설한 인터넷 홈페이지 등 일정한 인터넷 공간에서의 선거운동이 이미 허용되고 있는 점도 들었다. 인신공격적 비난, 허위사실 적시를 통한 비방, 선거권 없는 이의 선거운동 등 규제가 필요한 행위들에 대해서는 이미 처벌조항이 존재하고 있는 점도 판단의 근거가 됐다. 수용자(수신자)의 자발적, 적극적인 선택(클릭)에 의해 정보가 수용돼 '선거의 평온'을 해칠 가능성도 크지 않다는 점도 재판관들의 마음을 움직이게 했다. 민주주의사회에서의 선거가, 국민주권의 실현 과정, 국민의 가치결단의 표현 과정, 국정 수행 대표자에 대한 검증 과정의로서의 의미를 가진다는 점도 재판소의 전향적 결정의 배경이 됐다. 한편 이날 재판소의 결정으로 기존 법 해석에 따라 형사처벌을 받은 이들은 재심을 통해 구제를 받을 수 있게 됐다. 재판이 진행 중인 경우에는 공소기각 판결이 내려질 전망이다. 출처 : http://media.daum.net/society/others/view.html?cateid=1067&newsid=20111229152517671&p=newsis

 
즉, 대법원의 해석이 이러한 헌법재판소의 한정위헌결정의 취지와 동일하다면, 형사처벌을 받은 자들에 대하여 재심청구로서 구제를 받거나 공소기각 판결이 내려질 수 있지만,

만약 대법원의 해석이 다르다면, 이러한 가능성 또한 전혀 이루어질 수 없는 것이기 때문이다.

나는 헌법재판소의 변형결정으로서 한정위헌결정이 필요할 수도 있다는 입장이기는 하지만, 헌법재판소와 대법원의 한정위헌결정에 대한 기속력의 문제를 헌법재판소가 알고 있음에도 불구하고 이러한 정치적으로 민감한 사안에 대하여 위헌결정이 아닌 한정위헌결정을 선고한 것은 또 다른 양 사법부와의 마찰을 일으킬 수 있는 가능성을 열어 준 결정이 될 것이다.

분명 현재 제18대 국회가 약 6개월여가 남아 있는 상황에서 현재 발의가 되어 있는 헌법재판소법 개정법률안 중 헌법재판소의 이러한 변형결정의 기속력을 인정하는 개정안이 통과가 된다면 아무런 문제가 없겠지만, 그렇지 못한 상황에서 헌법재판소는 양 사법기관간의 마찰을 일으킬 수 있는 한정위헌결정을 피하고 최대한으로 위헌결정 또는 최소한 헌법불합치결정을 선고하였다면, 어땠을까 하는 아쉬움이 남는 결정이다.



헌법재판소  공직선거법 제93조제1항 등위헌확인 사건 결정요지

헌법재판소는 2011년 12월 29일 재판관 6(위헌) : 2(합헌)의 의견으로, 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등을 금지하고 처벌하는 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 각 ‘기타 이와 유사한 것’에, ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 위와 같이 해석하는 것은, 정치적 표현 및 선거운동의 자유의 중요성, 인터넷의 매체적 특성, 입법목적과의 관련성, 다른 공직선거법 법률조항들과의 관계 등을 고려하면, 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 판단한 것이다. 이에 대하여, 위와 같은 해석은 정당하고 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다는 재판관 이동흡, 재판관 박한철의 반대의견이 있다. □ 사건의 개요 및 심판의 대상 ― 사건의 개요 ○ 2007헌마1001 : 청구인들은 2007. 12. 19. 실시된 대통령 선거와 관련하여 중앙선거관리위원회가 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호의 규제대상에 UCC가 포함된다는 단속기준을 발표하자, 위 법률조항들이 자신들의 정치적 의사 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서 2007. 9. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2010헌바88 : 청구인은 2007. 12. 19. 실시된 대통령선거의 특정후보자에 반대하는 글을 인터넷에 수차례 게재하여 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 위반하였다는 이유로 재판을 받는 과정에서 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각되자, 위 법률조항들이 청구인의 언론의 자유 등을 침해하고 있다며 2010. 2. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2010헌마173 : 청구인은 2010. 6. 2. 실시된 지방선거와 관련하여 한나라당 서울시장 후보로 출마하려던 사람들에 관련된 글들을 자신의 블로그에 게재한 것이 공직선거법 제93조 제1항에 위반된다는 이유로 수사를 받게 되자, 위 법률조항이 자신의 선거권, 언론출판의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 2010. 3. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2010헌마191 : 청구인들은 2010. 6. 2. 실시된 지방선거와 관련하여 중앙선거관리위원회가 공직선거법 제93조 제1항에 트위터가 포함된다는 단속기준을 발표하자, 위 법률조항 및 공직선거법 제255조 제2항 제5호가 청구인들의 표현의 자유, 선거운동의 자유를 침해한다고 주장하며, 2010. 3. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ― 심판의 대상 ○ 이 사건 심판의 대상은 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘기타 이와 유사한 것’ 부분과 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘그 밖에 이와 유사한 것’ 부분(이하 구법조항과 신법조항을 합하여 ‘이 사건 금지조항’이라 하고, ‘그 밖에 이와 유사한 것’도 구법조항의 표현과 합하여 ‘기타 이와 유사한 것’이라고만 한다) 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 ‘기타 이와 유사한 것’ 또는 ‘그 밖에 이와 유사한 것’ 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 위 금지조항과 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강․정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지․추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서․도화, 인쇄물이나 녹음․녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부․첩부․살포․상영 또는 게시할 수 없다. (단서 생략) 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강․정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지․추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서․도화, 인쇄물이나 녹음․녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부․첩부․살포․상영 또는 게시할 수 없다. (단서 생략) 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다. 5. 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 한 자 □ 결정이유의 요지 ○ 언론․출판의 자유는 자유로운 인격발현의 수단임과 동시에 합리적이고 건설적인 의사형성 및 진리발견의 수단이며, 민주주의 국가의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이고, 정치적 표현의 자유는 국민이 선거과정에서 정치적 의견을 자유로이 발표ㆍ교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로, 정치적 표현 및 선거운동에 대하여는 ‘자유를 원칙으로, 금지를 예외로’ 하여야 하고, ‘금지를 원칙으로, 허용을 예외로’ 해서는 안 된다. ○ 이 사건 금지조항을 포함한 이 사건 법률조항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하다. ○ 그러나, 이 사건 법률조항에서 ‘인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’으로 후보자와 정당에 관한 일정한 내용의 정보를 표현(이하 ‘인터넷 상 정치적 표현 내지 선거운동’이라 한다)하는 것을 금지하고 처벌하는 것은 아래와 같은 이유로 위 입법목적 달성을 위하여 적합한 수단이라고 볼 수 없다. ▸ 인터넷은 누구나 손쉽게 접근 가능한 매체이고, 이를 이용하는 비용이 거의 발생하지 아니하거나 또는 적어도 상대적으로 매우 저렴하여 선거운동비용을 획기적으로 낮출 수 있는 정치공간으로 평가받고 있고, 오히려 매체의 특성 자체가 ‘기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고’라는 공직선거법의 목적에 부합하는 것이라고도 볼 수 있다. 게다가 현행 공직선거법은 후보자나 후보자가 되고자 하는 자, 예비후보자에게 선거운동기간 전이라도 일정한 인터넷 공간에서의 선거운동을 허용하고 있는바(제59조 제3호, 제60조의3 제1항 제3호), 이들이 선거운동기간 전에 인터넷 홈페이지 또는 전자우편을 통한 선거운동을 위하여 확보한 콘텐츠 게시공간을 이 사건에서 문제되고 있는 인터넷 공간으로 전환하여 이용할 수 있고, 그 경우 비용이 특별히 증가할 것으로는 보이지 아니한다. 선거운동원의 고용이나 관리조직의 구성 등으로 인한 비용증가 우려는 이를 직접적으로 규제하는 조항(제61조 내지 제63조, 제135조 제1, 2항, 제230조 제1항 제4호, 제261조 등)에 따라 대처할 문제이다. 따라서 선거일 전 180일부터 선거일까지 인터넷 상 정치적 표현 내지 선거운동을 제한하는 것은 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 방지한다는 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단이라 할 수 없다. ▸ 한편, 후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방, 선거권 없는 19세 미만 국민, 외국인 등 선거운동을 할 수 없는 자의 선거운동을 금지하고 처벌하는 법률규정은 이미 도입되어 있고, 모두 이 사건 처벌조항보다 법정형이 높으므로, 인터넷 상에서 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등을 하거나 선거운동을 할 수 없는 자가 선거운동에 포함되는 글을 올린 경우에는 위 규정들에 의하여 직접 처벌을 받게 되고, 이에 속하지 않는 경우, 즉 선거운동을 할 수 있는 사람이 후보자나 정당에 대한 지지․반대견해를 표시하였으나 허위사실, 비방 등이 포함되지 아니한 경우만 이 사건 법률조항에 의하여 금지되고 처벌되는 것이 되는바, 이는 이 사건 법률조항의 입법목적, 즉 흑색선전을 통한 부당한 경쟁의 방지라는 목적과의 관련성을 상실한 것이라고 할 것이다. ▸ 또한, 선거운동기간 중에는 누구에게나 인터넷을 이용한 선거운동을 허용하면서(공직선거법 제82조의4 제1항 제1호), 그보다 선거와의 시간적 거리가 있어 흑색선전 등을 교정할 여유를 가질 수 있는 선거운동기간 이전의 일정기간에 있어서 정치적 표현의 자유 행사를, 인터넷 상 의사표현의 신속성․확산성을 경계한다는 이유로 부정할 수는 없다. 나아가 인터넷상 정치적 표현 내지 선거운동의 경우에는 이를 접하는 수용자 또는 수신자가 그 의사에 반하여 정보를 수용하게 되는 것이 아니고, 자발적, 적극적으로 이를 선택(클릭)한 경우에 정보를 수용하게 된다는 점에서 선거의 평온을 해할 가능성이 크지 않으며, 민주주의 사회에서의 선거과정은 국민주권주의의 실현과정, 국민의 가치결단의 표현과정, 국정수행 대표자에 대한 검증과정으로서의 의미를 가지는 것이므로, 그 과정에서 발생하는 정치적 관심과 열정의 표출을 반드시 부정적으로 볼 것은 아니다. ○ 또한, 이 사건 법률조항에서 인터넷 상 정치적 표현을 금지하는 것은 침해의 최소성에도 어긋난다. ▸ 일반유권자는 이 사건 법률조항에 의하여 선거일 전 180일부터 선거일까지(선거운동기간 제외) 후보자나 정당에 대한 정치적 표현 내지 선거운동 일체를 제한받고 있는바, 대통령 선거, 국회의원 선거, 지방선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실에 비추어 보면, 기본권 제한의 기간이 지나치게 길다. 특히, 그 긴 기간 ‘통상적 정당활동’은 선거운동에서 제외됨으로써(공직선거법 제58조 제1항 제4호) 정당의 정보제공 및 홍보는 계속되는 가운데, 정당의 정강․정책 등에 대한 지지, 반대 등 의사표현을 금지하는 것은 일반국민의 정당이나 정부의 정책에 대한 비판을 봉쇄하여 정당정치나 책임정치의 구현이라는 대의제도의 이념적 기반을 약화시키게 될 것이다. ▸ 한편, 사이버선거부정감시단의 상시적 운영, 선거관리위원회의 공직선거법 위반 정보 삭제요청 등 선거운동을 할 수 없는 자의 선거운동, 비방이나 허위사실 공표의 확산을 막기 위한 사전적 조치는 이미 별도로 입법화되어 있고, 선거관리의 주체인 중앙선거관리위원회도 인터넷 선거운동의 상시화 방안을 지속적으로 제시해오고 있으므로, 인터넷의 신속성․확장성으로 인한 폐해나 선거관리의 곤란이라는 이유를 들어 이 사건 법률조항을 정당화시키기는 어렵다. 무엇보다 일반유권자의 정치적 표현 내지 선거운동 속에 비방․흑색선전 등의 부정적 요소가 개입될 여지가 있다 하여 이 사건 법률조항과 같이 일반적․포괄적 금지조항으로써 인터넷 상 정치적 표현 내지 선거운동 일체를 일정한 기간 전면적으로 금지하고 처벌하는 것은 최소침해성의 요건을 충족시키지 못한다 할 것이다. ○ 이 사건 법률조항에 대한 법익균형성 판단에는 이로써 달성하고자 하는 선거의 공정과 평온이라는 공익과 그로 인한 기본권 제한 간의 법익균형성 뿐만 아니라, 국민의 선거참여를 통한 민주주의의 발전 및 민주적 정당성의 제고라는 공익 또한 감안하여야 할 것이다. 이에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 인터넷 상 정치적 표현 내지 사전선거운동을 금지함으로써 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 인터넷을 이용한 의사소통이 보편화되고 각종 선거가 빈번한 현실에서 이 사건 법률조항이 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간 동안 인터넷 상 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 전면적으로 제한함으로써 생기는 불이익 내지 피해는 매우 크다 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다. ○ 따라서, 이 사건 법률조항 중 ‘기타 이와 유사한 것’에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판․대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하여 이를 금지하고 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해한다. □ 반대의견(재판관 이동흡, 재판관 박한철)의 요지 이 사건 법률조항의 금지내용 ○ 이 사건 법률조항은 정당 또는 후보자를 지지‧추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 표현을 제한함에 있어, ‘선거일전 180일부터 선거일까지’라는 시기적 요건과 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 목적적 요건을 추가함으로써, 선거의 과열현상이 발생할 것이 객관적으로 예상되는 시기에 이루어지는 선거운동에 준하는 영향력을 가진 표현행위만을 규제하고 있다. ○ 이 사건 법률조항에서 말하는 ‘기타 이와 유사한 것’에는 문서‧도화 등이 가지는 관념이나 의사전달기능을 그대로 보유하고 있는 UCC나 전자정보, 정보통신망에서 이용가능한 각종 인터넷 매체도 포함된다. ○ 또한 위 선거에 영향을 미치는 표현행위를 할 수 없는 주체에는 일반 유권자들뿐만 아니라 후보자, 후보자가 되고자 하는 자, 예비후보자(이하, ‘후보자등’이라 한다)도 포함된다. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부 1. 부정선거와 과열된 선거운동으로 말미암아 발생할 사회경제적 손실과 부작용을 방지하고 실질적인 선거운동의 기회균등을 보장하기 위해서는 선거의 공정성 확보를 위하여 어느 정도 선거운동의 자유, 정치적 표현의 자유에 대한 규제가 불가피하므로, 선거운동규제와 관련한 과잉금지원칙 위반 여부를 심사함에 있어서는 국가 전체의 정치‧사회적 발전단계, 종래의 선거풍토 등을 종합적으로 고려하여 결정하는 입법자의 판단을 최대한 존중해야 한다는 것이 우리 재판소의 확립된 선례이다. 2. 입법목적의 정당성 이 사건 법률조항은, 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형의 폐해를 막고 선거의 과열로 인하여 선거의 평온과 공정을 해하는 결과가 발생하는 것을 미연에 방지하려는 정당한 입법목적을 가지고 있다. 3. 수단의 적절성 인터넷 공간에 글이나 UCC를 제작하여 게시하는 등의 표현행위를 하는 데에 사람의 노력과 시간이 드는 이상, 인건비, 시간적 비용 등 눈에 보이지 않는 비용까지 발생하지 않을 것으로 단정할 수 없는 점, 인터넷 공간을 통하여 선거운동에 준할 정도의 영향력있는 표현행위가 가능해질 경우 선거운동전략 차원에서 정당이나 후보자등 측의 조직적 표현활동이 전개되는 과정에서 후보자간 조직동원력, 경제력에 따른 불균형이 발생할 소지도 충분한 점에 비추어 볼 때, 선거에 영향을 미치는 유권자들의 표현행위라도 정당이나 후보자등이 제시하는 정보와 내용상 또는 방법상 연계되어 어떠한 선거과열로 이어질 지는 아무도 예측할 수 없다는 점, 나아가 선거일전 180부터 특히 선거일에까지 정당이나 후보자등의 선거에 영향을 미치는 표현행위가 무제한 허용될 경우 이것이 선거의 과열로 연결되어 선거의 평온과 공정성을 해할 가능성은 더욱 크다는 점, 선거운동기간 이전부터 심지어 선거일 당일에까지 선거에 영향을 미치는 많은 양의 정보가 인터넷 공간에 자신의 의사와 상관없이 또는 자신이 의도했더라도 비정상적인 방법으로 쏟아져 유권자의 의사를 왜곡할 가능성을 배제할 수 없는 상황에서 수신자가 스스로 정보를 열어 보았다는 이유만으로 선거의 평온을 해할 가능성이 없다고 단정할 수는 없다는 점 등에 비추어 볼 때, 다수의견과 같이 인터넷 매체를 통한 표현행위에 비용이 거의 들지 않는다는 이유만으로 이 사건 법률조항의 수단의 적절성을 부인하는 것은 타당하지 않다. 4. 침해의 최소성 ○ 인터넷 매체를 통하여 선거에 영향을 미치는 표현행위가 허용되면 후보자등이 가족뿐만 아니라 정당원, 정당조직과 연계한 여러 단체를 통하여 비단 진실하고 객관적인 정보뿐만 아니라 흑색선전, 비방, 인신공격, 나아가 처벌의 경계가 모호한 행위로서 과대선전‧홍보, 그에 대한 비난 등의 무제한의 선거운동자료들이 양산되고, 그 과정에서 선거의 과열로 인하여 선거의 평온과 공정을 저해하는 폐해가 나타날 것임은 충분히 예상가능하며, 특히 후보자등에게 선거일전 180부터 심지어 선거일에까지 선거에 영향을 미치는 표현행위를 할 수 있도록 허용한다면 경쟁적 선거운동으로 말미암아 선거의 과열, 선거의 공정성에 미치는 효과가 일반 유권자들의 경우와 달리 막대할 것이다. 따라서, 공직선거법 제110조, 제250조, 제251조에서 허위사실공표나 비방 등을 처벌하는 조항을 따로 두고 있다거나, 선거관리위원회의 시정조치라든가 사이버선거부정감시단 등 선거관리감독기능만으로 위와 같은 폐해를 막기에 부족하다고 판단되므로, 후보자등이 각종 인터넷 게시물을 통한 홍보, 유권자들과의 쌍방향 의사소통 등을 통하여 선거운동에 준하는 활동을 하더라도 선거의 과열, 선거의 공정성을 해치는 결과에 이르지 않도록 감시하고 그 부작용을 예방할 수 있는 제도적 장치 등이 마련되지 않은 현 제도 하에서는, 이 사건 법률조항과 같이 선거에 영향을 미치는 표현행위 자체를 금지시키는 것 이외에는 입법목적을 효과적으로 달성할 만한 다른 대안이 없다고 할 것이다. ○ 또한 선거의 과열이 합리적으로 예상되는 시기인 ‘선거일전 180부터 선거일까지’ 선거에 영향을 미칠 목적으로 이루어지는 ‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제함으로써 국민의 건전한 정치적 비판과 여론형성은 규제대상에서 제외하고 있으며, 후보자등의 경우 인터넷 홈페이지, 전자우편 등을 통해 선거운동기간 이전에도 일정 범위에서 선거운동이 가능하고 일반 유권자들도 선거운동기간 이내에는 인터넷 매체를 통하여 무제한의 선거운동이 가능하도록 하고 있으므로(공직선거법 제59조 제3항, 제60조의3 제1항 제3호, 제7호, 제82조의4 참조), 이 사건 법률조항으로 인한 기본권 침해는 입법목적 달성을 위한 최소한 범위 내로 제한되어 있다. 5. 법익의 균형성 선거일전 180부터 선거일까지 사이에 후보자들 사이의 선거운동에 있어 기회균등을 보장하고 선거의 과열을 막아 공정한 선거를 도모하려는 공익에 비하여, 법에 의하여 허용되는 선거운동기간 이전에 허용되지 않은 방법이나 매체를 통하여 선거운동에 준하는 영향력을 가진 표현행위를 하지 못함으로써 입게 되는 불이익은 그다지 크지 않다고 할 것이므로, 법익의 균형성 요건도 충족한다. □ 한정위헌결정 주문 및 선례의 변경과 관련하여 ○ 다수의견은 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판‧대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’으로 선거일전 180부터 선거일까지 선거에 영향을 미치는 표현행위를 하는 것을 금지시키는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 아니라는 취지에서 ‘한정위헌’을 선고하였다. 그러나 정치적 표현의 자유와 관련하여 인터넷 매체가 갖는 긍정적 기능의 반면에는, 인터넷이 가지는 익명성, 왜곡된 정보의 교정이 가능한 합리적인 기간 이전에 무제한의 정보가 광범위한 범위에서 즉시 유통될 수 있는 정보확산의 신속성, 효과의 파급성 등 후보자간 부당한 경쟁, 흑색선전, 비방으로 인하여 선거의 과열현상을 심화시킬 수도 있는 부정적 측면 역시 존재한다. 그러므로 입법부가 향후 국민 정치의식의 성숙도, 선거풍토 등을 합리적으로 감안하여 양적 또는 질적으로 제한된 범위에서나마 규율할 수 있는 가능성을 남겨놓을 필요가 있는데, 인터넷 매체에 대한 규제 자체가 입법목적과 상관없다는 이유에서 한정위헌을 선고하게 되면 그 기속력 때문에 입법부는 아무리 제한된 범위에서나마 규제할 필요성이 생기더라도 규제 자체를 할 수 없게 될 지도 모른다는 점에서, 한정위헌주문은 특히 부당하다. ○ 이 사건 법률조항은, 국민의 건전한 정치적 비판을 규제하는 것이 아니라 오직 선거에 영향을 미치기 위한 표현행위로서 선거의 과열을 야기시킬 만한 행위만을 규제함으로써 선거의 공정성을 도모하고 있을 뿐이다. 그리고 매체를 불문하고 탈법행위에 의한 이러한 선거에 영향을 미치는 표현행위를 금지하는 공직선거법 제93조 제1항에 관하여는 다수의견이 오늘 폐기한 선례(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마718) 이외에도 여러 차례 우리 헌재가 합헌성을 확인해 왔고, 결론에 이른 법리 역시 아무런 잘못이 없어 현재 시점에서도 지극히 타당하며, 달리 위 선례를 변경할 만한 아무런 사유를 발견할 수 없다. 따라서 위 선례는 유지되어야 한다.

 

이러한 상황에서 SNS에서는 119는 비상전화용으로서 이러한 119에 대하여 자신의 지위를 이용한 김문수 도지사의 행위는 잘못되었다는 점을 지적하고 있다.

이에 반하여 소방재난본부는 설혹 장난전화라고 하더라도 업무 매뉴얼에 따라서 대응하지 못한 직원의 잘못이 있고, 또한 전화를 먼저 끊은 행동은 잘못된 행위이다라는 반론을 하고 있다.

김문수 도지사의 목소리를 기억하라고 한 교육을 했다는 점에 대한 것은 논외로 하더라도

과연 이러한 도지사가 119에 전화를 하여 자신의 지위를 밝히면서

관권주의에 의한 행위를 하였는가하는 점에 대하여 보면,

나는 양 쪽 다 잘못이 있다고 생각한다.

처음에 SNS에서 동영상을 접했을 때에는 '뭐야 이거"라는 생각이 지배하였지만

보도자료를 포함한 내용을 살펴보면,

분명 김문수 도지사가 119에 전화를 걸어 그러한 행위를 하였다는 점에 있어서는

잘못이 있다고 할 수 있더라도

김문수 도지사는 현행 경기 소방본부를 지휘, 감독하는 도지사라는 지위에 있는 상황에서

실제로 119를 통한 요양환자의 이송 절차가 어떻게 이루어지고 있는지에 대하여 확인을 하고 그러한 절차가 잘못되어 있다면 이를 시정할 수 있는 권한이 있는 사람으로서

119에 전화를 했다는 점이 잘못이 되었다고 하더라도 이러한 행위 자체 전부가 잘못이었다고 볼 수는 없다고 생각한다.

그리고 대화 내용을 들어 보면, 김문수 도지사가 자신이 도지사임을 밝히고 상대방이 누구인지를 ㄱ계속적으로 물어보는 상황에서

2번째의 경우를 제외하고 1번째의 경우의 담당 공무원은 자신이 누구인지조차 밝히지 않고 있음을 알 수 있다.

만약 이러한 상황에서 전화를 건 사람이 도지사가 아닌 국민이었다면, 비난의 화살은 공무원에게 향해졌을지도 모른다.

아니 어쩌면 김문수 도지사가 한나라당이 아니었다면 공무원에게 비난의 화살이 향했을지도 모르는 것이다.

즉 이 사건에 있어서 김문수 도지사의 행위에 대한 잘못이 있다고 하더라도 그것이 절대적으로 김문수 도지사의 잘못이라고는 볼 수가 없다.

도지사라는 또 다른 측면에서는 정치인이다. 자신이 방문한 곳에서 그곳과 관련된 행정절차가 어떻게 진행되고 있다는 것을 그곳 주민에게 보여주는 것 또한 도지사의 임무라고 보아야 할 것이다.

그러한 상황에서 담당 공무원이 자신이 누구인지를 밝히고 무슨 일이었는지를 물어 보았는데도 단순히 도지사를 알아 보지 못하였기 때문에 이러한 조치가 이루어졌다면

분명 이것은 김문수 도지사의 100% 잘못된 행동이라고 말 할수가 있을 것이다.

하지만 소방 공무원 또한 일부 잘못이 있다고 보여진다.

그렇다면 이러한 상황에서 김문수 도지사만이 잘못하였다고 볼 수는 없다고 생각된다.

 모든 정치인들은 어떠한 시설에 방문하여 그곳 시설과 관련된 행정적인 절차에 대하여 보여주기식의 행위를 자주 연출한다.

김문수 도지사의 행위도 이러한 한 유형에 속하는 것으로 볼 수도 있을 것이다.

다만 결과적인 측면에서 단순히 자신의 이름을 밝히지 않았다는 것만으로 문책성 인사이동을 한 것을 잘못된 것이다.

이러한 사안은 단순히 경고 조치만으로도 충분하다고 생각이 된다.

즉 공무원의 행위가 잘못이 있었다고 하더라도 그러한 행위에 대한 대가가 너무 과혹하다는 것이다.

헌법재판소는 공무원이 다른 지방으로 전출을 가는 것. 즉 자신의 의지에 따른 전출이 아닌 경우 이것은 징계로 보고 있다.

그렇다면 과연 공무원의 행위가 그러한 전출이 되어야 할 정도로 잘못된 것인가에 대하여는 큰 의문이 있다.

그리고 SNS에서 지금의 사태가 뜨겁게 달궈지고 있는 것도 이러한 점 때문이 아닌가 생각이 든다.

다만 SNS상에서 김문수 도지사의 행위와 한나라당을 연관시키는 것은 좀 아닌 것 같다.

나도 분명 한나라당을 싫어 하지만, 모든 것을 이런식으로 엮고 자신이 싫어 하는 집단에 대한 비판이 아니라 비난을 하는 것은 자제하는 것이 맞지 않을까 생각이 든다.

암튼 뭐 궁시렁 궁시렁 한마디 ^^ 

대법원 2008. 5. 30 선고 2007마98 결정 【경락부동산인도명령】

1. 사실관계

   甲 건설회사(재항고인)는 2005. 8. 16. 乙 주식회사와 이 사건 토지상에 축가공 공장을 신축하기로 하는 건축공사계약을 체결하고, 그 무렵부터 위 토지를 점유하면서 공사를 진행하였다. 한편 위 토지에는 이미 丙 상호저축은행 명의의 근저당권이 설정되어 있었는데, 丙은 2005. 12. 14. 근저당권에 기하여 위 토지에 대하여 임의경매신청을 하였고, 경매절차가 진행되는 도중 공사가 중지되어, 당시의 공사 진척은 사회통념상 독립한 건물로 볼 수 없을 정도의 구조물에 불과하였다.

   위 경매절차에서 甲은 건축공사로 인하여 4억 5천만원의 공사금채권이 있다고 주장하면서 경매법원에 유치권 신고를 하였으며, 그 후 丁은 2006. 5. 22. 위 경매절차에서 매각허가결정을 받아 2006. 6. 1. 매각대금을 완납한 후 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 2006. 6. 16. 점유자인 甲을 상대로 법원에 인도명령을 신청하여 2006. 7. 11. 법원은 인도명령을 하였다.

   이에 甲은 인도명령에 대한 항고를 하면서 유치권의 성립을 주장하면서 대법원에 재항고를 하였다.

2. 쟁점

• 사회통념상 독립된 건물이 되지 못한 정착물에 대한 유치권의 성립 여부

3. 대법원 판결의 요지

   1. 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이다.

      건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에는 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여는 유치권을 행사할 수 없다.

   2. 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수는 없다.

대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 판결【배당이의】

1. 사실관계

   소외인들은 소외 주식회사에 그들 소유의 대지를 매도하면서 소유권이전등기 경료 전 매도금 중 일부에 대하여 이 사건 대지를 금융기관에 담보로 제공하여 대출받은 돈으로 중도금과 잔대금을 지급하되 잔대금 지급 담보를 위하여 당좌수표를 발행·교부하기로 하고, 소외인들은 추가적으로 그들의 권리 보전을 위하여 소외인들이 지정하는 사람 명의로 근저당권설정등기를 하기로 약정을 하였다.

   이 사건의 피고(소외인의 처)는 소외인과 아무런 금전대차관계가 없음에도 불구하고 소외인을 채무자로 피고를 채권자로 한 차용금증서를 작성하고 이를 피담보채권으로 하여 이 사건 대지에 대하여 근저당권설정등기를 마침으로서, 제 1순위 근저당권자의 지위를 취득하였다.

   이후 소외 주식회사는 원고에게 이 사건 대지에 관하여 2건의 근저당권설정등기를 설정하여 줌으로써 원고는 제 2, 3순위 근저당권자의 지위를 취득하였고, 소외 주식회사는 원고로 부터 대출받은 금액을 소외인들에게 잔대금으로 지급하지도 않았으며, 당좌수표도 지급거절이 되었다.

   소외 주식회사가 원고에 대하여 대출받은 채무의 이행을 지체하자 원고는 제 2, 3순위 근저당의 실행으로 경매신청을 하였고, 그 경매절차에서 이 사건 대지가 낙찰되어, 경매법원은 실제 배당할 금액으로 4억 3천여만 원을 확정하고 제 1순위 근저당권자인 피고에게 2억 원을, 교부 청구권자인 인천 남동구에 7만여 원을 그리고 경매신청권자 겸 제 2, 3순위 근저당권자인 원고에게 3순위로 나머지 금액을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 같은 날 피고에 대한 배당액 전액에 관한 이의를 제기하였다.

소외인과 소외 주식회사의 토지에 대한 매매계약

소외인		근저당권설정등기 → ← 당좌수표 및 대출금으로의 상환	소외주식회사
피고를 채권자로 한 금전대차 관계 없는 차용증서 작성 ↓	↑ 소외인 토지에대한 제 1순위 근저당권 취득		소외인의 근저당권 서류 교부를 통한 대출 ↓	↑ 소외인 토지에 대한 제 2, 3순위 근저당권 취득
피고			원고

2. 쟁점

• 당사자간의 합의로 아무런 금전대차관계가 없음에도 불구하고 근저당권자를 매도인이 지정하는 제3자로 한 근저당권설정등기가 담보물권의 부수성에 반하여 무효인지 여부

3. 대법원 다수 의견 요지

   1. 근저당권은 채권담보를 위한 것으로서 채권자와 근저당권자는 동일인이어야 하는 것이 원칙이지만, 채권자 및 채무자 그리고 제3자의 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계 등 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 한다.

   2. 부동산 매수자가 소유권이전등기를 마치지 않은 상태에서 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 한 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하기 위한 것으로서 유효하므로 양자의 형태가 결합된 근저당권인 경우에 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 볼 수는 없다.

   3. 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 이 사건 대지를 담보로 대출을 받아 매매잔대금을 지급하기로 약정하고, 그 매매잔대금의 지급을 위하여 당좌 수표를 발행·교부하고 이를 담보하기 위하여 이 사건 대지에 매도인을 채무자로 하고 제3자를 근저당권자로 한 근저당권을 설정하되, 구체적 방안으로 제3자 사이의 합의 아래 근저당권자를 피고로 채무자를 매도인으로 하기로 한 것이므로, 매도인이 피고로부터 매매잔대금의 금액을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 피고에게 매매잔대금 채권을 귀속시키고 소외 주식회사가 이를 승낙하여 매매잔대금 채권이 피고에게 이전된 것으로 보아야 한다.

   4. 이 사건 제 1순위 근저당권이 담보하는 채무는 소외 주식회사의 피고에 대한 매매잔대금 채무이고, 소외 주식회사가 피고에게 매매잔대금을 지급하지 아니한 이상, 피고 명의의 제 1순위 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 존재하고 있어 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 볼 수 없다.

4. 대법원 소수 의견 요지

   1. 아무런 금전 대차관계가 없음에도 불구하고 형식상의 차용금증서를 작성하고 근저당권을 설정한 경우에는 당사자들의 일련의 행위를 종합적으로 파악하더라도 이를 소외인들이 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 매매잔대금 채권을 피고에게 양도하고 채무자인 소외 주식회사는 그 양도를 승낙함으로써 매매잔대금 채권이 피고에게 이전되었다고 해석할 수는 없다.

   2. 다수의견에서 말하는 대법원 판례는 채권자 또는 채무자 일방만을 제3자 명의로 한 경우이고, 이 사건과 같이 채권자와 채무자 쌍방을 모두 제 3자로 한 경우에는 과거 판례를 인용하기에는 적절하지 못하다. 94다33583 판결은 “채권담보를 위하여 저당권을 설정한 경우 제3자 명의로 저당권등기를 하는 것은 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다.”라는 것이므로, 이 사건과 같이 당사자간의 합의만으로 채권이 존속한다고 볼 수는 없다.

   3. 지금까지 거래계의 실정과 구체적 타당성을 이유로 부종성이론을 점차 완화하고 있지만, 그 근간까지는 허물지 않았다고 할 것이므로, 근저당권설정등기에 “본래 채권자라고 되어야 할 소유자인 자가 채무자로 되는 것”을 허용하게 되면 이는 우리 민법이 채택하지 않은 유통 저당권이나 토지 채무제도를 승인하는 것과 같은 결과가 되는 것이므로, 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 질적인 차이를 가져오고 이를 유효로 하는 것이 당사자간의 의사 합치가 있다고 하더라도 새로운 제도의 창설을 금지하는 물권법의 대원칙인 물권법정주의에 반하게 되어 허용될 수 없다.

   4. 부동산실권리자명의등기에관한법률¹과의 관계에서 이 사건 부동산이 소외인들의 명의로 되어 있어 형식상 소외인들을 채무자로 하여 근저당권을 설정할 수밖에 없어, 다수의견이 이를 유효한 것으로 인정하는 과정에서 부득이 채권자까지 바뀌었다고 해석될 수 있다고 하는 것은 부동산 물권에 관한 명의신탁금지에 저촉된다고 보아야 한다.

대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 판결【건물철거등】

1. 사실관계

   피고 甲은 1989. 2. 11. 이 사건 대지 및 단층주택을 공동담보의 형태로 제공하여 소외 조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주고, 1991. 9. 30. 피고 甲은 피고 乙에게 위 단층주택의 철거와 3층 주택의 신축공사에 대하여 도급을 통하여 공사를 진행하던 도중(피고 甲과 피고 乙 사이에 피고 甲이 소유권보존등기 이후 피고 乙에게 융자금을 지급하기로 한 약정이 존재함) 1991. 12. 5. 소외 조합은 이 사건 대지 및 단층주택에 대하여 근저당권에 기한 임의경매를 신청하고, 1992. 3. 이 사건 신축 주택이 완공되어 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있었다.

   소외 조합이 신청한 임의경매에서 법원은 위 단층주택에 대하여는 이미 철거가 되어 저당권이 소멸하였다는 이유로 1992. 4. 23. 토지에 대한 경매절차만이 속행되어 소외 A가 이 사건 대지를 낙찰받았고, 이후 소외 A는 근저당권자의 근저당권 실행으로 소외 B가 경락을 받았으며, 이후 원고가 이 사건 대지를 매입하여 1994. 10. 11. 이 사건 대지의 소유권은 원고로 등기가 순차 경료되었다.

   원고는 이 사건 대지의 소유권 취득 전인 1994. 9. 6. 피고 乙과의 사이에 이 사건 신축 건물을 매수하기로 하고 계약금을 지급한 이후 1995. 10. 26. 피고들을 상대로 신축건물의 철거와 대지인도를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

   제 1심 법원은 1996. 11. 28. 이 사건 신축건물은 피고 甲의 소유로서 피고 乙과의 매매계약은 해제되었다고 판단하여 기각하는 판결을 선고하였으며, 원고가 항소하여 피고 甲에 대하여는 신축건물 매매계약의 이행으로서 대지의 인도와 건물의 명도를 구하는 청구를, 피고 乙에 대하여는 건물에서의 퇴거를 구하는 청구를 각 예비적 청구로 추가하였고, 피고 乙에 대하여는 매매계약의 이행으로서 건물 등의 명도를 구하는 제 2 예비적 청구로 변경하였다.

   이후 원고는 1997. 12. 18. 제1심 판결의 취지에 따라 피고 甲과 이 사건 신축건물에 대한 매수계약을 체결하고 계약금을 지급하였다.

1989. 2. 11	1991. 9. 30	1991. 12. 5	1992. 3	1992. 4. 23	1994. 9. 6	1994. 10. 11	1995. 10. 26	1996. 11. 28	1997.12. 18.
근저당권 설정등기	신축공사 도급	임의경매 개시	신축건물 완공	토지에 대한 경매절차 개시	피고 乙과의 매수계약	원고토지 소유권 취득	이 사건 소송 접수	원고 일부 승	피고 甲과의 매수계약

1. 쟁점

• 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 다른 건물이 신축되어, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우 법정지상권의 성립여부

3. 과거 대법원 판결의 요지

   저당권 설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우 및 그 건물이 멸실되거나 철거 된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구 건물을 기준으로 하여야 한다.

4. 대법원 다수 의견 요지

   1. 다수의견 요지

      동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저상권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관한 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정하여 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되더라도 그 신축건물에는 법정지상권이 성립하지 않는다.

      공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 경우에는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치로 되찾을 수 있어, 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현할 수 있지만, 신축건물에 법정지상권이 성립된다고 해석하면 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되어 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 되는 것이다.

   2. 다수의견에 대한 보충의견

      법정지상권이 성립하기 위하여는 저당권 설정당시 토지 상에 건물이 존재하여야 하므로, 나대지에 저당권 설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축한 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 신축건물에 대한 법정지상권을 부정하는 것이 판례·통설이다. 이러한 경우는 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 당사자의 의사를 고려한 것이므로, 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다.

      저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신 건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립할 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 않는 단독저당의 경우에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 객관성이나 강제성과는 관련이 없고, 공익상의 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신 건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은 나대지에 건물이 신축된 경우 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것과 같아 물권법정주의와 정면으로 배치되는 것이다.

5. 대법원 소수 의견 요지

   법정지상권제도는 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상의 이유가 있는 것으로서, 민법상 법정지상권의 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물이 존재하고, ② 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속해 있어야 하며, ③ 토지와 건물 일방 또는 쌍방에 저당권이 설정되어, ④ 경매로 인하여 소유자가 분리된 경우 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 성립하는 법정물권이므로, 다수의견은 저당권자가 설정 당시 가졌던 기대에 대하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있어 법정지상권 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 해석을 하고 있다.

   토지와 건물에 공동 저당권이 설정된 경우, 공동저당권자가 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치에 불과하고, 건물에 관하여는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것으로서, 법정지상권은 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하여 구 건물이 멸실되거나 철거될 경우 건물저당권 자체가 소멸하여 법정지상권의 담보가치도 잃게 되므로, 토지소유자는 그 소유권에 기하여 신건물을 재축할 수 있지만, 신 건물에 대한 법정지상권은 구 건물을 기준으로 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 보는 것이 가치권과 이용권의 적절한 조절이다.

   다수의견에서 지적하는 공동저당권자가 불측의 손해를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권 때문이 아니라 구 건물의 멸실·철거 및 신건물의 재축이라는 예측하지 못한 사태로 인한 것이므로, 이는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과하고, 이러한 손해는 통상 불법행위나 채무불이행으로 인한 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하여야 한다.

   저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 기대의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수 없고, 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 되는 토지만을 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합하여 실제의 기대가 어떤 것이었는지를 파악하여야 하는 것이다.

   저당권자는 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 채무자 기한의 이익을 상실시키고, 물권적청구권을 행사하여 원상회복을 요구함으로써 손해 확대를 막을 수 있고, 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있으며, 토지와 신 건물의 일괄경매를 청구하여 손해를 전보받는 효과를 거둘 수 있음에도 불구하고, 다수의견은 불측의 손해라는 추상적 기준만으로 법정지상권 성립 자체를 부정하고 저당권자만을 지나치게 보호하는 것은 타당하지 않다.

대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결【근저당권설정등기이전등기】

1. 사실관계

   피고는 1996. 1. 30. 소외 甲회사와의 사이에 당좌 대출을 하여 주면서, 소외 乙(甲회사의 대표이사) 소유의 부동산에 관하여 채무자를 甲회사로 하여 채권최고액을 3억 원으로 한 근저당권 설정등기를 경료하고, 이후 1996. 10. 15. 甲회사와의 사이에 지급보증계약을 체결하면서, 甲회사와의 사이에 발생한 채무에 대하여 포괄근저당권설정계약을 체결하면서, 甲회사 소유의 선박에 관하여 16억 2천만 원의 포괄근저당권설정등기를 경료하였다.

   원고는 1996. 10. 2. 甲회사에 10억 원을 대여하면서 그 담보로 이 사건 선박에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였는데, 이후 甲회사가 선원들의 임금을 체불하자, 선원들이 소외 丙을 선정당사자로 하여 선박 우선특권채권에 기하여 이 사건 선박에 관하여 임의경매신청을 하고, 피고도 이 사건 선박에 대하여 포괄근저당권을 설정하였다는 이유로 선박임의경매신청을 하여, 13억 2천여만 원의 배당요구를, 원고도 甲회사에 대한 대출 원리금 합계 10억여 원의 배당요구를 하였다.

   경매법원은 1999. 3. 16. 실시된 배당기일에서 배당가능 금액을 30억여 원으로 확장한 다음 피고에게 4순위로 채권액 전부를 배당하고, 근저당권자인 원고에게 5순위로 근저당권 채권최고액의 52%인 5억 2천여만 원을 배당하였다.

소외 甲회사 소유의 선박에 관한 임의경매 절차

4순위. 피고 (선박 + 부동산에 관한 포괄근저당 설정) => 선박 임의경매로 100% 배당

5순위. 원고(선박에 관한 근저당 설정) => 선박 임의 경매로 52% 배당

2. 쟁점

• 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우, 차순위자의 대위에 관한 민법 제368조 제2항 후문의 규정²을 적용 또는 유추 적용할 수 있는지 여부

3. 대법원 판결의 요지

   선박은 원래 동산에 속하는 것으로 상법이 등기된 선박은 저당권의 목적이 될 수 있고, 민법의 저당권에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있으나, 선박은 부동산으로 본다는 규정을 따로 두고 있지 않으므로, 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권을 설정한 경우에는 동조 제1항의 “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 관하여 저당권을 설정한 경우”에 해당한다고 할 수 없고, 제1항이 적용됨을 전제로 하는 제2항 후문의 규정 역시 직접 적용되지 않는다.

   동조 제2항 후문이 정하는 후순위 저당권자의 대위권은 제1항이 적용됨을 전제로 하는 것이므로, 이를 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우에 유추적용하기 위하여는 부동산과 선박에 대한 저당권이 동일한 절차에 따라 실행되어 동시배당이 법률상 가능하여야 하지만, 구 민사소송법은 선박의 강제집행절차와 부동산강제경매절차를 다른 별개의 절차로 구분하고 있고, 선박의 강제집행절차에서 부동산의 강제경매에 관한 여러 규정을 준용하고 있지만, 선박은 동산인 점ㅇ르 고려하여 다른 여러 규정을 두고 있으므로, 선박과 부동산의 담보권 실행을 위한 경매절차는 법률상 별개의 절차에 해당하여, 동시배당을 할 수 없으므로 제1항이 적용될 여지가 없고, 제2항 후문의 규정 역시 유추 적용된다고 보기도 어렵다.

   부동산과 선박의 등기는 각기 공시방법을 달리하고 있어, 공동저당의 관계에 있음을 공시할 수 있는 아무런 근거규정이 없어, 공동저당의 관계가 등기부에 공시될 수 없는 실정이어서, 후순위 저당권자가 공동저당 목적물의 경매대가에 의한 책임부분의 분담이라는 기대를 가질 여지도 없으므로 제2항 후문의 규정이 유추 적용된다고 보기 어렵다.

대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결【소유권말소등기등】

1. 사실관계

   피고 甲은 원고에게 2차례에 걸쳐 변제기를 1991. 12. 31. 금 4억 원을 대여하고, 이를 담보하기 위하여 원고 소유인 이 사건 토지에 대하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료하였고, 피고 乙은 1990. 11. 14. 원고의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 4억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고 乙로 된 근저당권설정등기를 경료하였다.

   피고 甲은 그 후에도 원고에게 금원을 대여하였는데 원고가 원리금을 변제하지 않자, 이 사건 부동산에 대하여는 1993. 3. 24. 서울지방법원 남부지원에 부동산임의경매를 신청하여 1994. 1. 18. 임의경매절차에서 경락받아 그 대금을 전부 납부하여 근저당권설정등기는 경락을 원인으로 직권 말소되었고, 이 사건 토지에 대하여는 서울지방법원 남부지원에 대여금청구의 소를 제기하여 1993.9. 2. 승소 확정판결을 받았다.

   원고가 구로구청에 재산세를 납부하지 않아 소외 성업공사는 이 사건 토지의 감정결과에 따른 공매 가격을 약 9억 5천만 원으로 산정하였고, 피고 甲은 원고 대리인과 1997. 1. 8. 가등기에 기한 채무액을 정산하기로 하여 이 사건 토지의 평가액을 위 공매 가격인 9억 5천만 원으로, 피담보채권액을 약 8억 1천만 원으로 확정하고, 원고에게 평가액에서 피담보채권액을 공제한 약 1억 4천만 원보다 더 많은 금 2억 3천만 원을 정산금으로 지급하기로 합의하였다.

   1997. 2. 6. 이 중 1억 3천만 원을 원고 대리인에게 지급하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 경료하였으며, 1997. 3. 31. 나머지 원고가 체납한 재산세 및 공매수수료를 각 변제하고 또한 정산금 1억 원은 소외 김용진이 원고에 대하여 가지고 있는 채권 중 2억 원을 1996. 6. 18. 양도받은 후 서울지방법원에 양수금 청구의 소를 제기하면서 그 소장에서 양도 받은 2억 원을 자동채권으로 하여 원고에 대하여 부담하고 있는 정산금 1억 원의 채무와 대등액에서 상계한다는 뜻을 표시하여 위 소장 부본이 2000. 8. 30. 원고에게 도달하여 상계·소멸하였다.

   토지	부동산
   피고 甲 소유권이전청구권 가등기 → 피고 甲 대여금청구의 소에서 승소 확정 → 원고 대리인과 토지 평가액을 9억 5천만 원, 피담보채권액을 8억 1천만 원으로 하여 2억 3천만 원을 정산금 지급 합의 → 1억 3천만 원은 원고 대리인에게 지급, 소외 김용진의 채권을 양도 후 나머지 정산금에 대한 상계	피고 乙 근저당권설정등기 → 피고 甲 부동산 임의경매에서 경락으로 인한 소유권 취득

2. 쟁점

• 처분정산형의 담보권실행의 허용여부

• 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 청산절차 규정을 위반하여 경료된 가등기의 효력

• 가등기담보등에관한법률 제6조 제1항 후순위권리자에 대한 통지의 성격

3. 대법원 판결의 요지

   1. 가등기담보법 제3조와 제4조³에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산의 원칙을 규정하고, 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제청구권 등 처분정산을 별도로 규정하고 있는 점 등 법률조항의 규정을 종합하여 보면 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간보다 동시이행관계를 인정하지 아니하는 처분정산형의 담보권실행은 허용되지 않는다.

   2. 가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 보면, 청산절차를 거치지 않은 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이고, 그러한 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 그 특약은 채무자에게 불리한 것으로서 무효이지만, 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청사기간이 경과하면 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있는 것이다.

      이 사건의 정산합의는 가등기담보권의 사적 실행으로 청사금 지급 이전 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있게 하는 것으로서, 채무자 등에게 불리한 것이므로 무효이고, 이 사건 정산합의에 기하여 행하여진 이 사건 본등기도 원인무효의 등기가 되는 것이다.

      하지만 ① 이 사건 토지의 가액을 소외 성업공사의 공매처분 감정가격으로 하고 채권액은 법원의 확정판결 금원으로 각 산정한 점, ② 피고 甲이 원고에 대하여 차액에 추가로 약 9천만 원을 더한 금액으로 담보권 실행 의사를 표시한 점, ③ 피고 甲이 정산합의가 있은 후 2개월이 경과하기 전에 이 사건 가등기에 기한 본등기를 경료하고 그 때 청산금 중 1억 3천만 원을 원고에게 지급하였으며, 이후 채권양도를 통한 상계를 통하여 위 청산금을 모두 지급한 점을 종합하면, 피고 甲이 원고에게 가등기담보권의 실행의사를 표시한 이상 담보권실행의 통지로서의 효력은 있고, 그 통지일로부터 2개월의 청산기간이 경과하였으며, 청산금 또한 정당한 금액이라고 볼 수 있으므로 이 사건 가등기에 기한 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이다.

   3. 가등기담보법 제6조 제1항⁴에 의하여 채무자에게 청산통지를 하였다는 사실 등을 후순위 권리자에게 통지하지 않고 청산금을 지급한 경우 후순위권리자에게 대항할 수 없는 것이지만, 이러한 채권자의 변제 제한의 효력은 후순위권리자에게만 적용되는 상대적인 것이다.

      후순위권리자는 청산금채권이 아직 소멸하지 않은 것으로 보고 채권자에게 직접 권리를 행사할 수 있고, 채권자에게 청구하면 채권자로서는 청산금 이중 지급의 책임을 면할 수 없다는 취지일 뿐이므로, 후순위권리자가 존재한다는 사유만으로 채무자에게 담보권의 실행을 거부할 권원이 부여되는 것은 아니다.

대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결【손해배상(기)】

1. 사실관계

   피고 甲은 자기 소유 동산인 컨테이너에 대하여 점유개정의 방식으로 원고에게 양도담보를 설정하여 주고, 이 후 컨테이너에 대하여 피고 甲은 피고 乙에게 양도담보를 설정하여 주었다.

   제 2양도담보권자인 피고 乙은 피고 甲으로부터 컨테이너를 현실적으로 인도받아 이를 소외 丙에게 처분하자, 원고는 피고 乙의 소외 丙에 대한 처분행위는 자신의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위라는 이유로 불법행위를 이유로 한 손해배상을 청구하였으며, 제1심 및 항소심 법원은 원고의 주장이 이유있다고 하여 승소판결을 하자, 피고 乙만이 상고하였다.

   피고 甲 소유 컨테이너	→ 점유개정	원고 제1 양도담보권자
   ↓ 현실인도
   피고 乙 제2 양도담보권자	→ 처분	소외 丙 소유권 취득

2. 쟁점

• 동산에 대한 양도담보와 점유 상실의 효과

• 동산에 대한 점유개정 방법으로 이중양도담보가 설정된 경우 최초의 양도담보권자의 배타적 담보권 주장 가능 여부와 후자의 양도담보권자의 목적물 처분행위의 불법행위성

3. 대법원 판결의 요지

   1. 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 양도담보를 설정한 후 양도담보권자나 양도담보설정자가 동산에 대하여 점유를 상실하였다고 하더라도 그 양도담보의 효력에는 아무런 영향이 없고, 환가절차에 있어서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 전액 전부를 양도담보권자의 채권변제에 우선 충당하여야 하고, 다른 채권자들은 양도담보권자에 대한 관계에서 안분배당을 요구할 수는 없는 것이다.

   2. 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중양도담보를 설정한 경우 원래의 양도담보권자는 후자의 양도담보권자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 있으므로, 후자의 양도담보권자가 양도담보의 목적물을 처분하여 최초의 양도담보권자로 하여금 양도담보권을 실행할 수 없도록 하는 행위는 이중양도담보 설정행위가 횡령죄나 배임죄를 구성하거나 후자의 양도담보권자가 이중양도담보 설정행위에 적극 가담하였는지 여부와 상관없이 최초의 양도담보권자의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위이다.

      피고 乙은 원고가 이 사건 컨테이너에 대한 양도담보권을 이미 취득하였다는 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울였다면 알 수 있었을 것임에도 불구하고 이를 게을리한 채 이 사건 컨테이너에 대하여 피고 甲과 이중의 양도담보권을 체결하고 이를 소외 丙에게 처분한 행위는 원고의 양도담보권을 침해하는 불법행위로 피고들은 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

   대법원 1999. 11. 26. 선고 99다23093 판결【양수금】

1. 사실관계

   소외 甲이 피고로부터 이 사건 부동산에 관하여 1993. 9. 27.부터 24개월 간으로 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 무렵 소외 甲은 피고에게 임차보증금 전액을 지급하였다.

   소외 甲은 원고로부터 차용한 금원으로 8천 2백여만 원 중 3천만 원 및 이에 대한 이율 20%로 하여 계산한 3천 6백만 원의 지급을 담보하기 위하여 위 임대차계약 종료시 피고로부터 반환 받을 임차보증금 중 3천 6백만 원의 반환채권을 원고에게 양도하고 다음날 피고에게 내용증명우편으로 그 양도통지를 하여 그 무렵 그 통지가 도달하고, 소외 甲은 이 사건 임차목적물을 명도 받아 점유·사용하다 1996년 12월말 경 피고와 임대차계약을 합의해지하기로 하고 피고에게 임차목적물을 명도하였다.

   소외 甲은 1995. 7. 27부터 합계 2천 9백여만 원 정도를 원고에게 지급하였으며, 액면금 5백만 원의 가계수표 5매를 발행하여 교부하였다.

   피고	부동산 임대차계약 체결→ ← 반환채권 양도 내용증명 통지	소외 甲
   		↓ 보증금 반환 채권 중 3천 6백만 원 양도
   		원고

2. 쟁점

• 채권양도가 다른 채무의 담보를 위하여 이루어진 경우 양도채권의 채무자가 그 피담보채무의 변제로 소멸되었다는 이유로 채권양인의 양수금 청구를 거절할 수 있는지 여부

3. 원심 판결의 요지

   소외 甲의 차용금에 대한 담보로 임대차보증금 중 3천 6백만 원의 반환채권을 원고에게 양도하고, 소외 甲이 원고에게 위 대여금을 변제하면 원고는 양수금채권을 행사하지 않기로 약정하였는데 그 후 소외 甲이 원고에게 대여금에 대한 변제명목으로 금원을 모두 변제하였으므로 원고의 양수금채권은 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여, 원심법원은 이 사건 채권양도가 대여금 채무의 담보를 위하여 이루어진 것으로서 원고에게 위 차용금의 일부변제로서 2천 9백여만 원을 지급한 사실을 인정하고, 피고의 변제항변 중 2천 9백여만원의 범위 안에서만 인정된다고 하여 원고 일부승소판결을 선고하였다.

4. 대법원 판결의 요지

   채권양도가 다른 채무의 변제를 위하여 이루어졌고, 그 채무가 변제되었다고 하더라도 이는 채권양도인과 양수인간의 문제일 뿐이고, 양도채권의 채무자는 채권양도·양수인 간의 채무소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 하는 것이므로, 원고의 소외 갑에 대한 대여금채권이 그 후 변제로 소멸되었다고 하더라도 피고로서는 이를 이유로 원고의 양수금청구를 거절할 수 없다.

   대법원 1996. 6. 28. 선고 96다14807 판결【제3자이의】

1. 사실관계

   원고는 소외 甲 회사와 1992. 10. 3. 이 사건 기계 및 스크류콤프레샤 1세를 매수하면서 원고와 사이에 계약금은 당일에 잔금 중 일부는 이 사건 기계에 대한 시운전 완료후에, 나머지는 스크류콤프레샤의 시운전완료후에 각 지급하되 위 대금을 완납할 때까지 소유권은 원고에게 유보하기로 하는 계약을 체결하였다. 이에 따라 소외 甲 회사는 원고에게 계약 당일 약속어음을 교부하였으나 이 약속어음은 1992. 11. 28. 무거래로 지급거절되었으며 나머지 금액에 대한 이 사건 기계의 매매대금이 지급되지 않았다.

   한편 이 사건 기계를 포함한 45종의 기계들을 소외 甲 회사가 점유를 하고 있던 중, 소외 乙이 소외 甲 회사에 대하여 가지고 있던 채권에 기하여 피고와 소외 丙의 이름으로 이 사건 기계류를 매수하기로 하고, 이 사건 기계류를 매수하는 계약을 체결하여 그 대금은 위 채권과 상계가 되었다. 이후 소외 乙은 이 사건 기계류에 대하여 소외 甲 회사로 하여금 이를 계속 점유, 사용하게 하여 점유개정에 의한 방식으로 인도를 하였다.

   기계류 45종

   →

   원고 소유권 유보부 소외 甲 매매계약

   →

   소외 甲 점유 취득

   →

   소외 乙의 소외 甲에 대한 채권과의 상계를 통한 소외 丙과 피고가 매수계약(점유개정)

2. 쟁점

• 소유권 유보부 동산 매매계약의 목적물 소유권의 귀속

• 소유권 유보부 동산 매매계약의 목적물에 대한 선의취득

3. 대법원 판결의 요지

   1. 소유권 유보부 동산 매매계약이란 동산의 매매계약을 체결하면서 매도인이 대금을 모두 지급받기 전에 목적물을 매수인에게 인도하는 것이지만, 이는 대금이 모두 지급될 때까지는 목적물의 소유권은 매도인에게 유보되어 있는 것이다. 이러한 대금이 모두 지급된 때에 소유권이 매수인에게 이전된다는 소유권유보의 특약을 한 경우에는 목적물의 소유권을 이전한다는 당사자 사이의 물권적 합의는 매매계약을 체결하고 목적물을 인도하는 때에 이미 성립하는 것이지만 이는 대금이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하는 것으로 보아야 한다.

      목적물이 매수인에게 인도되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매도인은 대금이 모두 지급될 때까지는 매수인 및 제3자에 대하여도 소유권을 주장할 수 있고, 다만 대금이 모두 지급되었을 때에 한하여 위 정지조건이 완성되어 별도의 의사표시 없이 목적물의 소유권이 매수인에게 이전되는 것이다.

   2. 선의취득이 인정되기 위하여는 그 대상이 되는 동산을 선의, 무과실로 인도받되 점유개정 이외의 방법으로 인도받아야 하는 것으로서, 피고와 소외 丙은 이 사건 동산을 점유개정의 방법에 의하여 인도받은 것에 불과하고 달리 점유개정 이외의 방법으로 인도받았다고 인정할 증거가 없다.

      소외 회사가 부도 이후 그 대표이사와 처가 다른 회사를 차려 소외 乙로부터 이 사건 기계를 계속 임차하여 사용하였다고 하더라도 이는 새로운 회사에 대한 새로이 임차하는 형식을 취한 것에 불과하고 실제로는 소외 회사가 대표이사만을 바꾸어 점유, 사용하고 있는 것으로 보아야 하므로 점유개정 상태가 그대로 유지되는 것이다.

      비록 소외 乙이 이 사건 기계를 인도받을 때에 소외 회사가 대표이사만을 바꾸어 이 사건 기계를 인도받아 점유, 사용하고 있다고 하더라도 점유개정 상태가 계속되고 있는 점 등을 참작하면 소유권을 완전히 취득하지 못한 상태에 있었다는 점을 알지 못한 데에 과실이 없었다고 단정하기 어렵다.

   대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결【구상금】

1. 사실관계

   청량음료 도소매업을 하는 피고는 소외 회사와 대리점 계약을 체결함에 있어 상품공급에 따른 외상판매대금 지급보증에 대한 담보로서 원고 발행의 보증보험증권을 소외 회사에 제공할 목적으로 원고와의 사이에 보험금액은 5천만 원, 보험기간은 1990. 12. 22. - 1992. 12. 21. 까지로 하는 내용의 지급계약 보증보험계약을 체결하면서 피고가 소외 회사와의 계약을 이행하지 않아 보험금을 지급하게 된 때에는 원고가 지급한 보험금액 및 이에 대한 지급일 다음날부터 완제일까지 금융기관 소정의 이율에 따른 지연손해금을 지급하기로 약정하였다.

   피고와 소외 회사는 보증보험계약 체결 당시 상품 공급에 있어서 외상상품 판매대금 중 금 2천 1백만 원을 남겨 두고 나머지 대금에 대하여만 현금 및 어음으로 결제하기로 합의하고, 이에 따라 피고는 매월 금 2천 1백만 원을 공제한 나머지 상품대금만을 결제하여 매월 외상잔고는 2천 1백만 원으로 기재되었고, 1992. 12. 24. 경 피고는 금 2백여만 원 상당의 상품을 외상으로 구입하였고, 피고가 금 8천여만 원을 변제하여 1992. 12. 잔여 상품대금은 2천 1백만 원이었다.

   그 후 보증보험계약이 만료될 무렵 소외 회사는 피고들에게 보증보험계약 갱신을 요구하였으나, 보증보험계약은 갱신되지 아니한 채 소외 회사와 피고 사이에 위와 같은 결제방식으로 계속되어오다가 1993. 4. 경 중단되었고, 1993. 4. 경 거래상황에서 상품대금은 2천 7백 여만원이 남아있는 상태에서 그 중 6백여만 원을 어음으로 소외 회사에 발행함으로써 나머지 2천 1백만 원에 대하여는 거래장부에 미수로 남겨두었다.

   소외회사는 1993. 5. 미수금액이 지급보증 보험대상에 당연히 포함된 것으로 생각하고 피고로부터 그 때까지의 미수금액이 2천 1백만 원이라는 잔여확인서를 건네받아 원고에게 제출하여 보증보험금액의 지급을 요구하였고 이에 원고도 미수잔액이 보증보험 대상채무에 포함된 것으로 하여 소외 회사에 2천 1백만 원을 지급하여 준 이후 원고는 피고들에 대하여 구상금채무를 보전하기 위하여 피고들의 재산을 가압류하기 위하여 2십여만 원을 지급하였다.

   피고	↔ 대리점 계약	소외 회사
   ↕ 보증 보험계약	↖ 구상금 청구	↓ 보험금 지급 청구
   원고

2. 쟁점

• 보증보험계약의 법적 성질 및 보증보험계약에 보증에 관한 민법 규정의 적용여부

• 수탁보증에 있어 주채무자(피고)가 면책행위를 하고도 보증인에게 통지하지 않은 기간 동안에 보증인(원고)도 피고에 대하여 사전통지 없이 면책행위를 한 경우 보증인이 주채무자에게 구상권을 행사할 수 있는지 여부

3. 원심 판결의 요지

   1. 보증보험계약이 만료된 후의 양자 사이의 상품대금 결제총액이 보증보험계약 만료 당시의 미수잔고보다 많으므로 특별한 약정이 없는 한 여러 채무 중 이행기가 도래한 것과 도래하지 않은 것이 있는 경우에는 먼저 이행기가 도래한 채무의 변제에 먼저 충당되는 것이므로 보증보험 계약 만료시의 상품대금 지급채무는 피고의 지급에 의하여 변제충당되어 소멸하였다고 봄이 상당하다.

   2. 원고와 피고의 보증보험계약은 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로 민법의 보증에 관한 규정으로서 민법 제441조 이하에서 정한 보증인의 구상권에 관한 규정이 보증보험계약에도 적용되어 보험자는 보험계약자 및 연대보증인에 대한 구상권을 약정할 수 있는 것이다.

      민법 제446조는 주채무자가 자기의 행위로 면책하였음을 보증인에게 통지하지 아니한 경우 보증인이 선의로 채권자에게 변제 기타 면책행위를 한 때에는 보증인은 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다고 규정하고, 원·피고 사이에 체결된 보증보험계약 제7조에 의하여 피고는 지체없이 원고에게 통지를 게을리함으로써 발생하는 불이익을 피고들이 부담하기로 약정한 점에 비추어 보면, 보증보험계약 만료 당시 소외 회사에 변제충당으로 채무가 소멸된 사실을 원고에게 통지하여야 할 의무가 있다고 할 것이지만, 피고가 통지를 하지 아니하였으므로 원고로서는 선의로 피보험자인 소외 회사에 보험금을 지급하였따고 할 것이므로 원고는 피고들에게 자기의 면책행위의 유효를 주장하며 구상을 할 수 있다고 할 것이다.

      보증보험계약의 손해보상성에 비추어 보증보험계약에 대하여 상법 중 손해보험에 관한 규정이 적용되므로 상법 제724조 제3항은 보험자가 제3자로부터 손해의 직접 보상을 청구받은 때에는 지체 없이 피보험자에게 이를 통지하여야 한다고 규정하고 있고, 갑호증 증거서류에 의하더라도 보증보험계약 기간 만료 후에 피고와 소외 회사 사이에 계속적 거래가 이루어졌음을 알 수 있었던 점에 비추어 보면 원고러서는 이미 만료된 후에 소외 회사로부터 보험금의 지급을 청구받은 때에는 이를 지체없이 피고들에게 통지하여 소외 회사가 이중으로 이득을 보는 것을 방지할 신의칙상 의무가 있다고 할 것인데, 원고는 이러한 통지를 게을리하여 소외 회사의 청구만을 믿고 보험금을 지급한 잘못이 있고 원고의 잘못은 피고들의 책임을 면제할 정도에는 이르지 않으나 원고의 과실이 있다고 할 것이므로 피고는 원고들에 대하여 70%의 구상금을 지급할 책임이 있다.

4. 대법원 판결의 요지

   1. 이 사건 보증보험계약은 소외 회사와 주계약인 대리점 계약을 체결하고 소외 회사의 상품을 공급받는 보험계약자인 피고의 채무불이행으로 인하여 소외 회사가 입게 되는 손해의 전보를 보험자인 원고가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로, 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로, 민법의 보증에 관한 규정 특히 민법 제441조 이하에서 정한 보증인의 구상권에 관한 규정이 보증보험계약에도 적용된다.

      민법 제446조의 규정은 제445조 제1항의 규정을 전제로 하는 것이어서 사전 통지를 하지 아니한 수탁보증인까지 보호하는 취지의 규정은 아니므로, 수탁보증에 있어서 주채무자가 면책행위를 하고도 그 사실을 보증인에게 통지하지 아니하고 있던 중에 보증인도 사전 통지를 하지 아니한 채 이중의 면책행위를 한 경우에는 보증인은 주채무자에 대하여 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 없다. 이에 따라 이중변제의 기본 원칙에 따라 먼저 이루어진 주채무자의 면책행위가 유효하고 나중에 이루어진 보증인의 면책행위는 무효로 보아야 할 것이므로 보증인은 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없다.

고 노무현 전 대통령은 소통을 하였다. 하지만 그들을 설득하지 못하였기에 그것이 어려운 일이었다고 하더라도

결국은 설득을 하지 못한 점에 있어서 비판의 대상이 되어야 한다고 생각한다. 왜냐하면

그는 한 국가의 수장이었으며, 5천만 국민의 대표였기 때문이다.


하지만 이명박 정부는 소통을 할려고 하지 않는다.

그리고 규제를 할려고 한다. 이러한 규제는 손쉬운 국정 운영을 보장할 수 있으며,

여러가지 장점을 가질 수는 있다.

하지만 우리는 그걸 독재라고 부른다.

즉 민주주의 그리고 우리 헌법이 천명하고 있는

국민주권주의를 구현은 곧 원활한 국정운영과는 반비례 관계이다.

왜냐하면 5천만 국민의 의사는 5천만개의 의사를 가진 것이니깐

하지만 국민주권은 그러한 5천만개의 의사를 모두 귀기울이겠다는 것이다.

결국은 오늘날에 있어서 대의민주주의를 부정하는 사람은 없다.

결국 대통령이던지, 국회의원이던지

국민의 대표로서 시다바리로서 뽑힌 사람은

이후 차기 선거를 제외하고는 국정의 방향에 대한 자신의 양심에 따른

심사에 따라서 선택하 것이라면 그것을 부정할 수는 없다.

그리고 다수결주의는 다수의 의사가 합리적이라는 경험칙에 따라서

다수가 찬성하는 일이 바람직하다는 전제가 있어야 하는 것이다.

하지만 그러한 경험칙을 누가 도대체 만든 것인지 모르겠다.

다수의 의사가 합리적이라는 것은 그럴 수도 있고 아닐 수도 있는 50:50의 상황에 불과한 것이다.

곧 반대로 소수의 의사가 합리적이라는 것도 50:50이다.

결국 다수결주의가 존재하는 경우는 대화와 토론을 통하여 어떠한 하나의 결론을 낼 수 없는 경우

즉 만장일치가 가장 바람직하겠지나, 그것이 결국은 불가능한 경우

어쩔 수 없는 대안으로서 선택한 것이 다수결주의이다.

즉 국정운영에서 어떠한 안건에 대하여 10년 100년 그것이 만장일치가 될때까지 보류를 할 수는 없기 때문에.


이러한 국민주권주의와 다수결주의에 있어서

가장 중요한 것은 소수의 집단에 귀기울이는 것이다.

즉 우리 대한민국 국민 1인은 누구든지 자신의 의견을 표현할 자유가 있다.

이게 국가안보니 질서유지니 공공복리라는 사유로 제한을 할 수 있는 것인가 하는 의구심이 든다.

그리고 할 수 있다고 하더라도 그것이 악의적인 목적을 가지지 않는 한,(정치적 표현에서 현 정치권을 비판하고 그러한 정치권을 바꿔야 한다고

생각하는  절대로 악의적인 목적이라고 볼 수 없다. 왜냐하면 그들을 선택하는 것은 국민이니깐 그들을 바꿀 수 있는 것도 곧 국민들이 되는

것이니깐)

그러한 표현에 대하여는 어떠한 규제도 하여서는 안되는 것이다.

말로는 형식적 또는 이전부터 존재하였던 것을 통합하는 것이라고 말은 하지만

자신의 어떠한 표현으로 처벌을 받을 수 있다는 가능성이 존재한다면

그러한 표현은 억압되고 위축될 수밖에 없었다는 것이..

역사의 산증이다. 그러다 그것은 막기 위해서 국민들은 자신의 목숨을 내놓았다.

그러한 역사가 반복되어서는 안된다.

역사를 배우는 것은 과거를 통하여 현재 그리고 미래에는 똑같은 잘못을 저지르지 말자는 것인데

이건 역사도 배운 적이 없는 사람들의 집단인지? ㅠㅠ

그리고 과거부터 존재하였다고 해서 그것이 과연 합리적이고 바람직한 것이라는 말인지에 대하여도

의구심이 든다.

과거에 독재정권이 존재하였다. 그럼 그 독재정권이 이름만 바꿔서 그대로 유지된다면

그건 바람직한 것인가?

말도 안되는 변명일 뿐이다.

새로운 미디어의 출현과 헌법상 기본권과의 관계

이거 완전 끌린다. 요즘


마녀사냥식의 개인을 향한 표현은 보호될 수 없다. 하지만

그런 것이 아니라면 특히 정치적 표현의 자유의 영역 그리고 국정운영에 대한 표현의 자유 영역이라면

모든 정보를 일개 1인의 의견이라고 할지라도

자신의 의견을 표현할 자유를 보장하여야 하고

우리 대한민국 국민이라면

합리적인 국민으로서 그러한 표현을 보았을 때

그것이 합리적이고 타당하며 바람직한 것인가를 고뇌하고

선택할 수 있는 능력을 갖추고 있다고 본다.

그렇지 않고 현행 정부에서 하는 표현의 자유의 억압은

우리 대한민국 국민을 무능력자로 비하하고

그러한 무능력자들에 대하여 올바른 정보만을 국가가 생산하여 제공하겠다고 하는

말도 안되는 행위들일 뿐이다.

말로는 교육에 있어서 토론이 중요하다고 하면서

결국은 개인의 의견은 묵살해 버리는

이런식의 행위가 과연 바람직한 것인가? 하는 의문이 드는 하루 ㅠㅠ 





방통위, SNS·앱 규제 나선다

독일식 정당식 비례대표제는 양당제가 불가능하고, 하지만 야권통합에서 내세우는 야권의 대통합은 정당식 비례대표제가 아닌
다수대표제가 되어야 이루어지는 것이지만, 결국은 여당과 야당의 구별이 될 뿐이고,
내가 보기에는 지금의 정당들은 모두가 단순히 그냥 여당이 되기를 바랄뿐인 것으로 보인다.
다만 그렇게 하기 위한 전략적 동맹관계 정도? 그리고 진보와 보수 딱 이 둘만을 나누는 것이 의미가 있을까?
국회는 합의체 기관이다. 난 미국과 같은 양당제보다는 100개의 정당이 국회에 진출해서 보다 많은 이념들이
국회내에서 싸우고 뭉치고 해서 거기서 1개의 단일한 국회의 의사가 표출되기를 원한다.
비례대표제는 제2의 박원순이 나올 수 있는 가능성을 원천 봉쇄하고 정당에 충성한 사람 순으로 나누어 먹기 식을 할 뿐이고,
현재 내가 알고 있는 여론의 동향은 우리 국민 중 한나라당 또는 민주당과 같이
당에 절대적 신뢰는 보내지 않는 사람이 과반수인 걸로 알고 있다.
그렇다면 비례대표제는 우리나라에서는 맞지 않는다고 생각할 뿐이고
하지만 여기서 나의 주장의 모순 양당제를 비판하지만 대통령제는 찬성한다는 것
현재와 같은 대통령제가 유지되는 한 양당제(형식적으로는 지금과 같은 3-4개 정당이 국회를 차지하게 되는 체제이지만)가 이루어질 수밖에 없는
여당과 야당 체제가 되겠지만, 그렇다고 하더라도 더 위험하다고 보는 것은 의원내각제에서 여당의 행정부와 입법부의
장악으로 인한 권력분립의 붕괴이다. 의원내각제가 되기 위하여는 기본적으로 난 다수당체제가 확고히 자리가 잡혀야 한다고 본다.
 그런데 여기서 중요한 점은 현재 왜 야당은 한나라당을 두려워 하는가?
즉 왜 한나라당 Vs. 야당인가?
뭐 굳이 생각하자면 단순히 한나라당이 여당이기 때문이라고도 할 수 있지만,
가장 중요한 것은 한나라당 지지자들의 결집 능력이라고 볼 수가 있을 것이다
이번 서울시장 보궐선거에서 2040세대들의 지지가 박원순 서울시장의 당선에 큰 공헌을 했다고 한다.
한나라당 지지도는 유지가 되는 상황에서 그 동안 정치에 무관심 하였던 2040세대들이
이번 선거에서 자신들의 의견을 표출하였기에 박원순 서울시장이 당선될 수 있었다는 사실이다.
하지만 이것을 반대로 생각해 보면 그 동안은 한나라당의 지지하는 세력은 꼭 투표에 참여하였다는 말이다.
즉 그들은 투표가 얼마나 중요한 것인지를 알고 있었던 반면, 그 나머지 사람들은 투표가 중요한 것인지를 모르고 있다가
최근 이명박 정부의 정책 잘못으로 인하여 자신들의 삶이 어려워졌다는 것을 깨닫게 되자, 이렇게 투표를 통하여
이명박 정부를 심판하여야 한다는 움직임이 일어났다는 것이다.
그들은 왜 과거에는 투표를 하지 않았는가?
이번 서울 보궐선거에서 한나라당은 투표율이 낮기를 원했고, 야당은 투표율이 높아지기를 원했다.
결국은 한나라당 지지자는 꼭 투표를 했었던 사람들이고, 야당의 입장으로는 이러한 한나라당 지지자들의 투표율을 막을 수는 없기 때문에
그외의 2040 세대들의 투표율이 높아지기를 바랬던 것이다.
국회에서 국회의원들이 자신들의 정당성을 주장하던지 말던지 자신들의 의견이 옳고 그르다고 말하던지
결국은 그건 정치일 뿐이고, 정치에 있어서 가장 중요한 점은 그들은 결국은 국민을 무서워 할 수밖에 없다는 것이다.
정치가들이 원하는 목록 중 가장 많은 공통적으로 바라는 것은 아마 재선일 것이다.
그리고 그러하 재선은 국민들이 투표를 통하여 행사하는 것이다.
그런데 그런 국민들이 투표를 하찮은 일로 생각하고, 선거일은 단순히 자신들이 쉬는 빨간날로 알고
이를 중요한 일로 생각하지 않기 때문에 정치가들이 국민들을 무서워하지 않는 것이다.
우리나라의 투표율이 북한과 같은 강압적인 투표가 아닌 현재의 상황에서 투표율이 99%를 이룬다면
우리나라는 전세계 모든 나라가 인정하는 정치선진국이 될 수가 있는 것이다.
그렇게 선진국이 될 수 있는 선택권은 국민들이 가지고 있는데
이러한 선택권을 포기하면서 선진국이 되기를 바라는 것은 속은 비웠으면서 겉만 번지르하기를 바라는 것과 별반 다르지 않을 것이다.
예전 내가 주소지를 옮기기 전에 즉 18대 국회의원 선거에서 난 투표를 하러 고향을 갔다.
왜 투표가 중요하니깐
만약 우리 국민의 90%가 이런 생각을 가지고 있다면
정치인들이 과연 국민을 무서워하지 않을 수 없을 것이고,
헌재에서 맨날 말하는 국회의원들은 국민의 의견에 기속되지 않지만, 정치적인 책임을 지게 한다는 말이 곧 투표를 통해서
국민이 심판하라는 말이다.
글이 두서없이 진행되었지만, 암튼 지금 여당도 그렇고 야당도 그렇게 내 눈에는 왜 그냥 자신들의 정당이
여당이 되기 위한 행위로 밖에 보이지 않는다.
자신들이 진보라고 부르는 정당은 왜 자신들의 진보가 옳은 것이라고 말하면서
왜 보수는 존중할 줄 모르는지
세상에 진보가 옳고 보수는 틀리다는 말은 성립할 수 없다.
반대로 보수가 옳고 진보는 틀리다는 말도 성립할 수 없다.
그러데 진보는 보수가 틀렸다고 말하고
보수는 진보가 틀렸다고 말한다.
그런데 틀린 것이 아니라 다른 것인데
그냥 이명박을 공격을 하면 모든 진보가 이루어지는 것처럼
자신들이 옳은 것처럼 이야기 하는 것도 웃기다.
그렇다고 여당은 국회에서 왜 형식적 다수주의를 주장하는 지
현재는 형식적 다수주의가 아니라 실질적 다수주의를 원한다.
피튀기고 싸우는 것은 국회내에서 이루어지는 것이다.
여당도 그렇고 야당도 그렇고 섣불리 여론이라는 말을 하지 않았으면 좋겠다.
국회 내에서 FTA에 대하여 논의를 했으면 좋겠다.
그것이 고 노무현 전 대통령이 했던 것이던지 지금 이명박 대통령이 밀어붙일려고 하는 것인지 하는 문제를 넘어서
어느 것이 이 대한민국을 위한 것인지 제발 국회 내에서 제발 이루어졌으면 좋겠다.
그리고 합의를 봤으면 좋겠다.