헌법제왕의 블로그

그냥 그 동안 이것 저것 모아서

헌법, 민법, 형법, 형사소송법, 민사소송법, 행정법, 상법, 노동법 등의 주요판례를

내가 요약해서 데이타베이스를 만들었는데.

오늘 모바일 버젼도 만들었다. ㅋㅋㅋ

wayta.me/law 

검사의 열람등사거부처분에 관한 위헌 결정의 의미

Ⅰ. 서론 Ⅱ. 헌법재판소 결정례 1. 과거 결정과 형사소송법 개정 2. 법원의 증거개시결정과 위헌성 Ⅲ. 헌법상 공정한 재판을 받을 권리 1. 공판중심주의 2. 검사의 객관의무 3. 공소장일본주의

4. 헌법상 기본권과 증거개시 5. 소결 Ⅳ. 현행 형사소송법상 증거개시제도 1. 현행 형사소송법의 구조 2. 증거개시의 범위 3. 증거개시결정 위반의 효과 4. 증거개시거부에 대한 실효성 확보수단 5. 소결 Ⅴ. 결론

Ⅰ. 서론

지난 2009년 1월 19일 서울 용산구에 위치한 상가 건물 옥상에서 일어난 화재사건으로 인하여 사망자 5명과 23명이 부상하는 사건이 대한민국의 중심인 서울시에서 일어났으며, 이 사건으로 인하여 검찰은 철거민대책위원회 위원장이었던 이충연씨를 구속하는 한편 농성을 했던 철거민 등에 대하여 특수공무집행방해치사 등의 혐의로 기소를 하였다. 이후 지난 2010년 11월 11일 대법원에서 이들에 대한 상고가 기각됨으로 인하여 특수공무집행방해치사 등의 혐의가 인정이 되었다.

하지만 이번 사건은 특수공무집행방해죄가 성립할 수 있는가의 문제 뿐만 아니라 당사자주의를 기본으로 하고 있는 우리 형사소송법 체제하에서 검사와 변호인 간의 정보 불평등의 문제를 어떻게 해결할 것인가에 대한 문제를 야기 시킨 중요한 사건이기도 할 것이다.

변호인의 사건 기록 열람·등사 신청과 검사의 거부 그리고 법원의 공개 결정과 검사의 거부 그리고 제1심 재판부에 대한 기피 신청 및 항소심 법원에서의 정보 공개 그리고 검사의 항소심 법원에 대한 기피 신청 등 서울 용산에서 일어난 한 가지의 사건으로 인하여 많은 논란을 불러 일으켰던 사건이다.

이하에서는 용산사건의 변호인들이 검사의 열람·등사 거부처분에 대하여 헌법재판소에 헌법소원을 제기하여, 지난 2010년에 헌법재판소가 검사의 열람·등사 거부처분이 위헌임을 확인한 2009헌마257 사건을 중심으로 증거개시 제도¹⁾가 갖는 헌법적 의미와 이를 통한 형사정책적 방향을 모색해 볼 것이다.

Ⅱ. 헌법재판소 결정

1. 과거의 헌법재판소 결정

(1) 헌법재판소 1997. 11. 27.  94헌마60【등사신청거부처분취소】

가. 사실관계

청구인은 국가보안법위반죄로 구속기소가 된 이후 그 변호인이 변론 준비를 위하여 수사기록 일체에 대하여 열람・등사를 신청하였으나, 검사가 거부사유를 일체 밝히지 아니한 채 이를 거부하였고, 청구인은 이러한 거부 행위가 헌법 제12조 제4항이 보장하는 변호인의 조력을 받을 권리 및 공정한 재판을 받을 권리 등 헌법상 보장된 청구인의 기본권을 침해하고 있다는 이유로 헌법소원 심판을 청구하였다.

나. 결정요지

헌법재판소는 검사가 보관하는 수사기록에 대한 변호인의 열람・등사는 실질적 당사자 대등을 확보하고, 신속・공정한 재판을 실현하기 위한 필요불가결한 것으로서 헌법상 인정되는 권리라고 인정한 뒤, 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 내용에 변호인을 통하여 수사서류를 포함한 소송관계 서류를 열람・등사하고 이에 대한 검토결과를 토대로 공격과 방어의 준비를 할 수 있는 권리도 포함되는 것으로서, 검사의 열람・등사 불허 결정은 청구인의 공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것이라고 전제한 뒤, 이러한 권리도 국가안전보장・질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한될 수 있는 기본권임을 인정하고 있다.

(2) 헌법재판소 2003. 3. 27.  2000헌마474【정보비공개결정위헌확인】

가. 사실관계

청구인은 사기죄로 구속된 청구외 甲의 변호인으로서 그로부터 구속적부심사청구의 의뢰를 받고, 경찰서장에게 그와 관련된 사건 관련 서류의 열람 및 등사를 신청하였으나, 피청구인은 고소장과 피의자신문조서는 형사소송법 제47조 소정의 소송에 관한 서류로서 공판개정전의 공개가 금지되어 있어, 이는 공공기관의정보공개에관한법률 소정의 다른 법률에 의하여 비공개사항으로 규정된 정보에 해당한다는 이유로 이를 공개하지 않는 결정을 하자, 청구인은 이러한 비공개결정이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라는 이유로 헌법소원을 제기하였다.

나. 결정요지

형사피의사건의 구속적부심절차에서 변호인이 피구속자에 대한 수사자료를 제대로 파악하지 못한다면 피구속자가 무슨 혐의로 공격을 받고 있는지 등을 제대로 파악할 수 없어, 피구속자를 충분히 조력할 수 없음이 명백하므로 이는 변호인에게 반드시 보장되어야 하는 핵심적 권리로서, 변호인은 고소장과 피의자신문조서의 내용을 알 권리가 있다.

형사소송법 제47조의 입법목적은 구속적부심사단계에서 변호인이 고소장과 피의자신문조서를 열람하여 피구속자의 방어권을 조력하는 것까지 일체 금지하는 것은 아니어서, 이 사건 정보비공개결정은 변호인의 피구속자를 조력할 권리 및 알 권리를 침해하여 헌법에 위반된다.

(3) 소결

헌법재판소의 94헌마60 사건의 의의는 검사와 변호인간의 정보의 불균형을 해소시킨 판결이었다고 평가할 수도 있지만, 공소제기 후 검사가 보관 중인 수사기록에 대한 변호인의 열람・등사권이 검사의 시혜적 사항이 아니라 헌법적 권리라고 선언한 것²⁾에 불과할 뿐이고³⁾, 이후 검찰은 1997. 11. 27. 대검 예규 제274호로 사건기록열람・등사에관한업무처리지침을 마련하여 열람・등사의 범위를 “장차 법원에 증거로 제출될 서류 및 증거물”로 규정하게 된 계기를 마련하였다.⁴⁾

이후 2000헌마474 사건에서는 형사소송상 열람・등사의 범위를 수사단계로까지 확장시켜 변호인의 열람・등사권은 피구속자를 조력할 변호인의 권리 및 변호인의 알권리로부터 직접 인정된다는 점을 명시한 판결이다.⁵⁾

2. 헌법재판소 2010.6.24. 선고 2009헌마257【열람·등사거부처분취소】

(1) 사실관계

청구인들은 건물에 침입하여 화염병을 사용하여 사람의 생명, 신체 또는 재산에 위험을 발생하게 하는 한편 시위진압에 관한 경찰관들의 정당한 공무집행을 방해하고 이로 인하여 경찰특공대원 1명을 사망에 이르게 함과 동시에 13명에게 상해를 입게 하였다는 혐의로 공소가 제기되어 소송이 계속되던 중 청구인의 변호인들이 피청구인 서울중앙지방검찰청 검사에게 형사소송법 제266조의3 제1항 제3호, 제4호에 따라 수사서류의 열람・등사를 신청하였으나, 피청구인은 검찰사건사무규칙 제112조의3 제1항 제1호, 제3호, 제5호의 사유를 들어 그 전부에 대하여 거부하였다.

이에 변호인들은 서울중앙지방법원에 형사소송법 제266조의4 제1항에 따라 열람・등사를 허용하도록 할 것을 신청하였고, 법원은 위 신청이 이유있다고 하여 피청구인에게 변호인들에게 서류에 대한 열람・등사를 허용할 것을 명하는 결정을 하였다.

하지만 변호인들의 열람・등사 신청에 대하여 피청구인은 그 중 일부에 대하여는 등사를 허용하였지만 나머지 서류에 대하여는 같은 이유를 들어 이를 거부하자, 이 사건 수사서류에 대한 열람・등사 거부행위가 청구인들의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다고 하여 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 결정요지

피고인의 신속・공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법이 보장하고 있는 기본권으로, 변호인의 수사서류 열람・등사권은 피고인의 신속・공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며 이를 실현하는 구체적인 수단이 되는 것이므로, 변호인의 수사서류 열람・등사를 제한하는 것은 피고인의 공정한 재판을 받을 권리 또는 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는 것이다.

형사소송법 제266조의4 제5항에서 검사가 수사서류의 열람・등사에 관한 법원의 허용 결정을 이행하지 아니하는 때에는 이에 대하여 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있는 것은 피고인의 열람・등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람・등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하고, 이를 이행하지 않는 경우 증거신청상 불이익도 감수하여야 한다는 의미로 해석하여야 할 것이다.

법원이 수사서류의 열람・등사를 허용하도록 명한 이상 이는 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사로서는 법원의 결정에 지체 없이 따라야 할 것임에도 불구하고 검사가 이를 이행하지 않는 거부행위는 피고인의 열람・등사권을 침해하고 나아가 피고인의 공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하는 것이다.

(3) 헌법재판소 결정의 의미

2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 형사소송법 제266조의3, 제266조의4 규정은 피고인의 적정한 방어권 행사를 도모하기 위하여 미국법상 증거개시제도를 도입한 규정으로서 이번 헌법재판소의 규정은 이 규정에 대한 최초의 결정이었다는 점에 있어서 의의를 가진다.

현행 우리나라의 형사소송법상의 구조가 직권주의를 취하고 있는 것인지 아니면 당사자주의를 취하고 있는 것인지에 대하여 일부 직권주의적 요소가 있지만 기본적으로 당사자주의를 취하고 있는 것으로서⁶⁾, 검사와 변호인간의 정보의 불균형을 해소하기 위하여는 실질적인 증거개시가 필요적인 전제조건으로 작용한다고 할 것이다.

이러한 점에서 형사소송법 제35조 제1항 “피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 등사할 수 있다.”라고 하여 피고인에게 열람・등사권을 인정하여 주고 있었으나, 이에 대하여 검찰 측에서는 실무상 검찰은 제1회 공판기일 전에 법원에 수사서류를 제출하여 변호인은 이에 대한 서류의 열람・등사를 할 수 있었기 때문에 원칙적은 허용 예외적인 불허라는 실무가 이루어지고 있었다고 하여⁷⁾, 피고인의 방어권 보장에 있어서 별 문제가 없다는 입장을 견지해 오고 있다.

다만 예외적으로 국가보안법위반사건이나 증인회유 또는 협박, 증거인멸 등의 우려가 있는 특별한 사건의 경우에는 1회 공판기일 이후에 법정에 서류를 제출하는 경우가 있어서, 이러한 서류에 대한 열람・등사가 허용되는 것인가에 대하여 허용설과 불허설이 나뉘었지만, 개정 형사소송법에서는 이러한 수사서류에 대하여도 변호인이 열람・등사를 할 수 있도록 규정하고 있어서 현재에 있어서는 양자 구별의 실익이 없다고 할 것이다.⁸⁾

하지만 지난 용산참사 사건에서 검사는 변호인의 수사서류에 대한 증거개시 요청을 무시하였던 사실이 존재하는 등 현실에 있어서는 이러한 법규정의 개정에도 불구하고 변호인에 대한 증거개시권이 명확히 보장되고 있지 않는 것 또한 현실이다.⁹⁾

이하에서는 이러한 변호인의 열람・등사권에 대하여 영미법상의 증거개시 제도와 관련지어서 우리 헌법상 이러한 제도가 기본권으로서 보장을 받고 있는지에 대하여 살펴본 후 형사소송 분야에서 이러한 증거개시 제도의 보장을 위한 방안이 무엇인지에 대하여 검토해 보고자 한다.

Ⅲ. 열람・등사권의 이론적 구성

1. 공판중심주의

(1) 대륙법계의 직권주의

직권주의란 소송에서의 주도적 지위를 법원에게 인정하는 소송구조로서, 법원이 실체진실을 발견하기 위하여 검사나 피고인의 주장 또는 청구에 구속받지 않고 직권으로 증거를 수집·조사하고, 소송물은 법원의 지배 아래 놓이게 되어 법원이 직권으로 사건을 심리하는 것을 말한다.¹⁰⁾

이러한 직권주의는 자력구제의 금지와 국가 형벌권의 독점에 따른 요청으로서 국가기관은 형벌권을 효과적으로 실현해야 할 의무가 있으므로, 형벌권의 행사는 원칙적으로 개인의 의사에 좌우되어서는 안되고 국가기관은 실체해명을 위하여 적극적으로 노력해야 하므로, 대륙법계의 전통으로 인식되어 지고 있다.¹¹⁾

(2) 영미법계의 당사자주의

당사자주의란 검사와 피고인에게 소송의 주도적 지위를 인정하여 당사자 사이의 공격과 방어에 의하여 심리가 진행되고 법원은 제3자의 입장에서 유무죄의 여부를 판단하는 소송구조를 말한다.¹²⁾

이러한 당사자주의는 영미법의 배심제도를 기반으로 발전된 제도로서 민사절차에서 시작된 것으로, 영미법의 형사절차에서 유죄인부협상(plea bragaining)이나 기소사실인부절차(arraignment) 등은 이러한 처분주의의 표현이며, 당사자가 절차진행을 주도한다는 의미만으로 사용되는 변론주의 양자를 포괄하는 개념으로 사용되고 있다.¹³⁾¹⁴⁾

다만 2008년 국민참여재판제도의 도입으로 우리나라의 형사절차의 구조는 당사자주의에 따라 진행되지 않으면 안되는 형식으로 변모되어, 검사와 피고인은 대립하는 당사자로서 공격과 방어를 행할 책임을 부담한다.¹⁵⁾

(3) 소결

대륙법계의 직권주의와 영미법계의 당사자주의의 구별은 비교법적 차원을 제외한다면 논의의 실익이 없는 것으로서, 피고인의 인권보장과 적정한 형사절차의 진행을 통하여 실체적 진실발견이라는 형사절차의 대원칙에 근거한 문제이므로¹⁶⁾, 법치국가적 이념에 따라 형사사법의 민주화와 피고인의 권익보호를 통한 문제로 귀결될 뿐이다.

그렇다면 이러한 직권주의와 당사자주의의 구별은 무의미한 것으로서, 어떻게 하면 범죄인에 대한 적정한 형벌을 부과할 것인가에 대한 절차적 측면에서 국민이 억울하게 국가 형사법 체제에 의하여 피해를 받지 않도록 하는 것이 무엇보다 중요하다고 할 것이며, 형사소송의 목적과 소송구조는 단순히 목적과 수단의 관계에 불과한 것이다.¹⁷⁾

이러한 전제에서 이후 논의하게 될 열람・등사권의 인정은 형사소송법 분야의 대원칙인 실체적 진실발견을 위한 대전제가 되는 것으로서¹⁸⁾, 이러한 권리의 보장은 헌법이 명시하고 있는 적법절차의 원칙에 근거하고, 여타 다른 기본권에서도 보장하고 있는 것으로 보아야 할 것이다.

2. 검사의 객관의무

검사의 객관의무란 검찰청법 제4조의 규정과 같이 검사는 공익의 대표자로서, 공익적 지위에서 진실과 정의에 구속되는 것을 말하는 것으로서, 법관과 같이 진실과 정의에구속되고 이를 위해 피고인을 보호해야 할 지위에 서게 되는 의무를 말한다.¹⁹⁾

하지만 검사의 객관의무는 독일 형사소송법학에서 검사의 당사자지위를 부정하는 근거로 사용되었던 개념인 것에 반하여 우리나라에서도 검사에게 당사자지위를 인정하고 있는 형사소송법의 해석에 있어서 피고인의 정당한 이익을 옹호할 공익적 지위 및 객관의무를 인정하고 있다.²⁰⁾²¹⁾

이러한 검사의 객관의무와 수사서류의 열람・등사와의 관계에 있어서, 가장 중요한 요소가 검사는 공익의 대표자로서 피고인에게 유리한 증거에 대하여도 법원에 제출할 의무가 존재한다는 것이다. 대법원도 강도강간의 피해자가 제출한 팬티에 대하여 국립과학수사연구소의 유전자검사결과 범인으로 지목된 피고인이나 피해자의 남편과 다른 남자의 유전자형이 검출되었다는 감정결과를 검사가 알고 있었음에도 불구하고 이를 법원에 제출하지 않고 은폐하였다면 이는 검사가 객관의무에 위반한 위법한 행위로서 국가배상책임을 인정하고 있다.²²⁾

하지만 이러한 검사의 객관의무가 존재한다고 하더라도 검사가 객관의무를 근거로 자신에게 불리한 증거를 증거로 신청할 것을 예상하여, 피고인에 대하여 열람・등사를 허용하지 않는다고 하더라도 검사가 이를 제출할 것을 예상할 수는 없을 것이고²³⁾, 이는 앞서 사건에서도 잘 들어난다고 할 것이다.²⁴⁾

그렇다면 피고인에게 검사의 수사서류에 대하여 열람・등사를 허용하는 것은 검사의 객관의무에 대한 보완적 장치로서 인정되어야 할 것이다. 즉, 검사는 공익의 대표자로서 피고인에게 불리한 증거에 대하여는 상대방에게 방어의 기회를 부여하고, 유리한 증거에 대하여는 상대방이 이를 사용할 수 있도록 하는 것²⁵⁾이 실질적 당사자주의와도 일치한다고 할 것이다.

3. 공소장일본주의

공소장일본주의란 공소 제기시 법원에 제출하는 것은 공소장 하나이며 공소사실에 대한 증거 및 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 것은 증거가 되지 않는다고 하더라도 제출할 수 없다는 원칙으로²⁶⁾, 수사기관의 심증형성이 법원으로 이어지지 않도록 하고 공판정에서 검사와 피고인의 공격·방어를 토대로 법원이 심증을 형성하도록 하는 데 취지가 있는 것이다.²⁷⁾

대법원도 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다는 헌법 제27조 제4항의 규정상 형사피고인에 대하여 법관이 가질 수 있는 유죄의 예단을 차단할 필요가 있다는 공소장일본주의의 기본취지, 우리나라 형사소송법은 피고사건에 대한 실체심리가 공개된 법정에서 검사와 피고인 양 당사자의 공격·방어활동에 의하여 행해질 것을 요구하는 당사자주의와 공판중심주의 원칙 및 공소사실의 인정은 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 기초로 이루어져야 한다는 직접심리주의와 증거재판주의 원칙 등을 채택하고 있다는 점 등을 아울러 살펴보면, 공소장일본주의는 위와 같은 형사소송절차의 원칙을 공소제기의 단계에서부터 실현할 것을 목적으로 하는 제도적 장치로서 우리나라 형사소송구조의 한 축을 이루고 있다고 보아야 한다.”²⁸⁾고 하여 공소장일본주의의 목적을 법관에 대한 예단을 방지하는 것으로서, 형사피고인의 무죄추정 원칙에서 근거한 규정으로 보고 있다.

공소장일본주의와 열람・등사와의 관계를 보면, 검찰에서는 공소장일본주의에 따라서 검사는 법원에 피의자를 기소하는 경우 공소장 1장만을 제출하여야 하고, 공소가 제기된 이후 변론종결 전까지는 모든 관련 기록을 법원에 제출하도록 노력하여야 한다는 입장에서 이러한 검찰의 처사가 피고인의 열람・등사권에 대한 매우 개방적인 입장을 보이고 있는 것과 같이 자화자찬을 하고 있다.²⁹⁾

검찰은 공소제기 후 제1회 공판기일에 즈음하여 수사기록을 법원에 제출함에 따라 피고인의 효과적인 방어권 행사에 상당한 장애가 있었고, 검사작성 피의자신문조서 및 참고인진술조서의 증거능력이 매우 막강하다는 점을 고려하면, 변호인의 입장에서 제1회 공판기일 이전에 수사기록을 열람・등사하여 충분한 검토를 하고 증거조사에 임하여야 할 필요가 매우 큰 점, 수사기록 일체가 제1회 공판기일 전에 모두 제출되지 않은 경우에는 피고인의 방어권 행사가 불가능하다는 점을 고려하였을 때³⁰⁾ 공소장일본주의가 피고인의 방어권 행사를 제한하는 수단으로 작용할 수는 없다. 또한 열람・등사와 공소장일본주의와의 관계는 당사자주의를 강화하고 피고인의 무죄추정의 원칙을 제도적으로 보장하기 위한 것이고³¹⁾, 공소장일본주의는 법관에 대한 예단을 방지하기 위하여 인정되는 제도이지, 이러한 제도가 피고인에 대한 열람・등사권을 제한하거나 이를 검찰의 넓은 아랑에서 자신들이 한 발 양보를 통하여 이루어지는 조치를 위한 근거로 사용될 수는 없다고 할 것이다.

4. 헌법상 기본권과 증거개시

(1) 공정한 재판을 받을 권리

가. 공정한 재판의 받을 권리의 헌법적 의의

헌법 제27조 제1항 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”, 제3항 “모든 국민은 신속한 재판을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하여 재판청구권을 규정하고 있다.

하지만 공정한 재판을 받을 권리가 과연 헌법상 권리로 인정될 수 있는가에 대하여 법치주의의 이념에 비추어 법원에 의한 재판이 공정해야 한다는 것은 본질적・필연적인 것으로서, 공정한 재판을 받을 권리는 헌법 제27조의 재판청구권과 사법의 독립을 정하고 있는 규정에 의하여 보장된다는 데에 대하여 이견이 없다.³²⁾

피고인의 열람・등사권이라는 권리가 공정한 재판을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 한 내용이라는 입장에서 형사재판에서 피고인의 방어권보장과 공정한 재판을 담보하기 위한 핵심적 권리로서, 공판중심주의를 실현하는 핵심적인 수단이 되고 당사자대등주의를 실질적으로 구현하기 위한 필수적인 전제가 된다고 한다.³³⁾ 이에 따라서 실질적인 당사자대등주의를 구현하기 위하여 최소한의 무기대등을 실현할 수 있도록 하여야 하는 것이 공정하고 법치국가적인 형사절차를 보장하기 위한 불가결한 요건이 되는 것이며, 연혁적인 측면에서도 수사기관의 정보우위에 대한 정보비대칭성을 완화하기 위한 방안으로 만들어졌기 때문이다.³⁴⁾

나. 무기대등의 원칙

무기대등의 원칙은 기본적으로 피의자 또는 피고인에 비하여 국가의 권력수단이 우월하다는 인식에서 출발하고 있는 것으로서, 검사는 국가기관으로서 조직력을 바탕으로 실체규명에 필요한 기록을 거의 대부분 선점하고 있어 현실적으로 공격·방어능력에 있어서 월등할 수밖에 없고, 이러한 입장에서 대등한 입장에 있어야 할 검사와 피고인의 힘의 균형을 위하여 인정되어야 한다고 본다.³⁵⁾ 이에 따라서 1989년 유럽인권재판소³⁶⁾도 열람·등사권은 변호인의 조력을 받을 권리의 상위원칙인 공정한 재판 내지는 무기대등 원칙의 표현으로서, 소추자는 정확하게 기록을 인식한 상태인데 반하여 피의자 측은 소추자에 비하여 열등하게 이를 뒷받침하는 사유에 대하여 적절하게 다툴 수 없는 처지에 놓이게 되는 것은 무기대등의 원칙을 보장하지 못하는 것으로서 그 절차는 실체적으로 대항적(kontradiktorisch)이지 못한 것이어서, 피의자에게는 적어도 토대가 된 수사기록을 열람·등사할 권리가 보장되어야 한다고 보았다.³⁷⁾

이에 반하여 화투 놀음에서 상대방의 패를 보아서는 안되는 것과 같이 피고인 측에는 묵비권의 보장과 무죄 추정의 원리들이 작용하는데, 검사는 거증책임과 수사상 각종의 제약, 증거능력의 제한이 작용하므로 검사에게만 증거개시를 부담지우는 것은 검사의 소추를 크게 곤란하게 하여 결과적으로 양 당사자의 균형이 깨어지게 되는 것이라고 하는 견해가 있다.³⁸⁾

헌법재판소는 구속 피고인과 변호인의 접견교통권은 헌법 제37조 제2항에서 말하는 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위해서도 제한될 수 없는 기본권으로서³⁹⁾, 우리 헌법이 변호인의 조력을 받을 권리를 인정하고 있는 이유는 법률적 지식의 불평등을 해소하고자 하는 의도에서 이루어지는 권리이다. 검사는 법관에 준하는 법률전문가로서 피고인이 법률적 지식이 부족하여 약자의 위치에 놓이게 되는 것을 방지하기 위하여 검사와 대등한 법률전문가인 변호인의 선임권을 보장하도록 함으로써 법률적 지식의 측면에서의 동일성을 유지하고자 한 것이다.⁴⁰⁾ 이러한 입장에서 무기대등의 원칙상 법률적 지식의 측면에서는 변호인의 선임을 통하여 대등관계가 되었다고 하더라도 역시나 남는 문제는 국가기관과 사인의 관계라는 정보의 불균형의 문제가 남게 되는 것이어서, 이러한 경우의 불균형을 해소하기 위해서는 열람·등사권이 인정되어야 대등한 관계에서 실체적 진실발견이라는 형사소송의 기본이념이 실현될 수 있다고 하여야 할 것이다.

(2) 변호인의 조력권

헌법 제12조 제4항 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.”라고 규정하여 변호인의 조력을 받을 권리를 규정하고 있다.

헌법은 체포 또는 구속을 당한 자에 대하여만 변호인의 조력을 받을 권리를 규정하고 있지만, 헌법재판소는 불구속 피의자의 경우에도 변호인의 조력을 받을 권리를 법치국가원리, 적법절차원칙에 근거하여 인정되는 권리로서 폭 넓게 보장하고 있다.⁴¹⁾ 이에 따라서 변호인의 조력을 받을 권리는 형사사건에 연루된 모든 국민이라고 해석하여야 할 것이다. 그렇다면 변호인의 조력을 받을 권리에는 변호인이 피의자를 변호하기 위하여 행하는 활동은 변호인의 조력을 받을 권리에도 해당하는 것이다.⁴²⁾

변호인의 조력을 받을 권리가 보장된다는 것은 피고인을 위한 변호인의 활동이 충분히 보장됨을 의미하는 것으로서, 변호인의 변론활동 중 수사서류에 대한 검토는 피고인에게 유리한 증거를 피고인의 이익으로 원용하고 불리한 증거에 대하여는 효율적으로 방어하기 위하여 필수적인 것이어서, 이에 대한 접근이 거부된다면 실질적인 당사자 대등이 이루어졌다고 할 수 없어, 피고인에게 변호인의 조력을 받을 권리가 충분하게 보장되었다고 할 수 없는 것이므로⁴³⁾, 열람·등사권은 변호를 위한 실질적인 자료를 제공하여 효과적인 변호인의 조력을 받게 하기 위한 것이다.⁴⁴⁾

(3) 알 권리

알 권리란 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 자유롭게 정보를 수령・수집하거나 국가기관 등에 대하여 정보의 공개를 청구할 수 있는 권리로⁴⁵⁾, 헌법상 인정되는 기본권이라는 점에 있어서는 견해의 대립이 없지만, 근거에 대하여는 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유와 제1조 국민주권의 원리 그리고 제10조 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과 제34조 제1항 인간다운 생활을 할 권리에서 찾는 견해⁴⁶⁾, 헌법 제1조 국민주권의 원리와 헌법 제10조 인간의 존엄과 가치, 제21조 제1항 표현의 자유에서 찾는 견해⁴⁷⁾, 제10조 행복추구권과 제34조 제1항 인간다운 생활을 할 권리에서 찾는 견해⁴⁸⁾, 헌법 제21조 표현의 자유에서 찾는 견해⁴⁹⁾로 나뉜다.

하지만 알 권리가 표현의 자유의 한 형태로서 보장된다는 점에 있어서는 모든 견해가 일치하는 입장에서 알 권리가 헌법상 권리로서 인정되는 데에는 이견이 없다.

대법원은 수사기록에 대한 정보공개청구권의 행사는 국가의 안전보장, 질서유지 및 공공복리라는 국가·사회적 법익 및 당해 형사사건에 직접·간접으로 관계를 가지고 있는 피의자나 참고인 등의 명예와 인격 등의 기본권과 상호 조화될 수 있는 범위 내에서 정당성을 가지는 것으로서, 이러한 정보공개청구권은 국가 정보에의 접근의 권리인 우리 헌법상 표현의 자유와 관련되어 알 권리로서 인정되는 것⁵⁰⁾이라고 하여, 피고인의 열람・등사권은 헌법상 알 권리에서 파생되는 권리로서 인정되는 것이다.⁵¹⁾

(4) 적법절차의 원칙

헌법 제12조 제1항 “모든 국민은 … 법률과 적법한 절차에…아니한다.” 제3항 “체포…적법한 절차…있다.“라고 규정하여 신체의 자유를 제한하는 경우 적법절차에 의하여 제한을 하여야 함을 명시하고 있다. 하지만 이러한 적법절차는 법치국가의 원리에 의하여 헌법상 인정되어 오늘날에는 입법・행정・사법 모든 국가작용에 적용되는 원칙으로 작용하고 있다.⁵²⁾

피고인의 열람・등사권이 적법절차의 원리에 근거한 것이라는 논리는 미 연방대법원의 판례를 통하여 인정되는 기준으로서 미 연방대법원은 Mooney v. Holohan⁵³⁾ 사건에서 검사가 살인죄로 기소한 피고인의 유죄판결을 받아내기 위하여 증인의 진술이 허위라는 사실을 알고도 이를 법원에 제출하지 않아 유죄판결을 받게 한 경우 이는 미 수정헌법상 적법절차를 위반한 것이기 때문이라고 판시하였다.⁵⁴⁾⁵⁵⁾

5. 소결

피고인이 검사에 대하여 수사서류에 대한 열람·등사를 할 수 있는 권리가 인정되는 가에 대하여 헌법상 공정한 재판을 받을 권리, 변호인의 조력을 받을 권리, 알 권리 및 적법절차의 원리에서 도출된다는 각각의 견해에서도 어느 하나의 규정만이 열람·등사권의 전제가 된다는 견해는 찾아보기 어렵다.

왜냐하면 우리 헌법상 공정한 재판을 받을 권리를 인정하기 위해서는 적법한 절차에 의한 법률에 의한 재판을 전제로 하면서도 무기대등의 원칙에 근거하여 변호인의 조력을 받을 권리가 인정되어야 하고, 이러한 변호인의 조력을 받을 권리가 실효성이 있기 위해서는 정보공개권의 한 형태인 알 권리가 선행되어야 하기 때문이다.

이러한 점들을 종합하여 본다면 결국 공정한 재판을 받을 권리에서부터 알 권리까지 우리 헌법은 피고인의 권리로서 열람·등사권이 인정된다고 보는 것이 바람직할 것이며, 명문의 규정이 없는 우리나라의 현실에서 특정한 기본권이 헌법상 인정되는 것인가를 판단함에 있어서는 헌법 각 조항 간의 유기적인 해석과 헌법의 통일성이라는 요청에서 해석되어야 한다는 것을 전제한다면⁵⁶⁾, 결국은 피고인의 열람·등사권을 기본권으로 인정하기에 충분하다고 할 것이다.

Ⅳ. 현행 형사소송법상 증거개시제도

1. 증거개시제도의 의의

증거개시제도는 영국에서 소장서면제도에서 증거개시제도로 진화가 된 것이며, 미국의 경우 영국에서의 소장서면제도가 계수되어 사용되다가⁵⁷⁾, 민사소송에서 먼저 발전되어 형사소송 분야에도 적용되는 방향으로 발전되어진 것으로서, 증거개시제도의 핵심은 검사가 보관하고 있는 증거서류나 증거물을 피고인 측이 방어권을 위하여 열람·등사할 수 있도록 하는 것을 말한다.⁵⁸⁾

미연방대법원은 Brady v. Maryland⁵⁹⁾ 사건에서 피고인이 증거개시를 신청했음에도 불구하고 피고인에게 유리하고 중요한 증거를 공개하지 않은 것은 수정헌법 제14조의 적법절차 조항에 위배한 것으로서, 검사가 기록을 살펴보다가 ‘Ouch! 이거 별로 안 좋은데’라는 생각이 드는 증거가 있으면 그것을 피고인에게 공개하여야 한다고 기준을 정립하였다.⁶⁰⁾

이후 Giglio v. United States⁶¹⁾ 사건에서는 증거개시의 대상을 어떤 증인의 신빙성이 피고인의 유무죄를 가리는 데 결정적인 요인이 될 경우에 증인의 신뢰성에 대한 증거를 개시하지 않은 것은 주요 증거의 은닉으로 재심 사유가 된다고 하여 판례법으로서 증거개시 원칙을 확립하였다고 할 것이다.

2. 증거개시의 범위

증거개시와 관련된 형사소송법 제266조의3 제1항 “피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류의 열람・등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

열람・등사의 대상을 ‘공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류등’이라고 포괄적⁶²⁾으로 규정하면서 다시 각호⁶³⁾에서 구체적으로 열고하고 있으므로 이러한 규정에 의할 경우 피고인에게 유리한 내용의 수사기록도 열람・등사의 대상이 된다고 보아야 하고, 공소사실의 인정이나 양형에 영향을 미칠 수 있는 것이면 모두 증거개시의 대상으로서 각호의 규정은 예시적 규정으로 해석하는 것이 바람직할 것이다.⁶⁴⁾⁶⁵⁾

또한 피고인이나 변호인은 열람・등사의 신청에 있어서 신청대상 서류의 공소사실과의 구체적 관련성을 별도로 입증할 필요가 없다고 해석되어 지므로, 수사기록의 내용을 제대로 알지 못하는 피고인이나 변호인에게 입증책임을 부담시키는 것은 정의에 관념에 부합하지 않으므로, 해당 서류가 자신이 행한 법률상・사실상의 주장과 관련이 있다는 주장만으로 족하다고 할 것이다.⁶⁶⁾

3. 증거개시결정 위반의 효과

피고인 또는 변호인의 검사에 대한 증거개시 요청에 대하여 검사는 제266조의3 제2항에 따라서 이를 거부하거나 제한할 수 있고, 이에 대하여 제266조의4 제1항 “피고인 또는 변호인은 검사가 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다.”라고 규정하여 법원에 의한 구제절차를 규정하고 있다.

또한 제2항에 의하여 법원의 허용 명령이 발하여 진 경우에 있어서 이를 검사가 거부한 경우에 대한 효과로서 동조 제5항 “검사는 제2항의 열람·등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없다.”라고 규정하여 증거능력을 부정하고 있다.

하지만 과연 이러한 증거개시결정의 위반의 효과에 대한 제재가 과연 실효성이 있는 것인가에 대하여 의구심이 들 수밖에 없다.

왜냐하면 미국법상의 증거개시제도가 우리나라에 도입된 이유 중 첫째는 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것⁶⁷⁾이지만, 또 다른 이유는 검사가 객관의무에도 불구하고 검사가 피고인에게 유리한 증거를 제출하지 않거나 수사기록에서 누락한 경우⁶⁸⁾에 더 큰 문제가 될 수가 있기 때문이다.

4. 증거개시거부에 대한 실효성 확보수단

(1) 증거개시제도에 대한 실효성 확보의 필요성

피고인의 방어권을 보장하기 위하여 증거개시제도가 도입된 지금에 있어서 지난 용산참사 사건에서와 같이 검사가 증거개시명령을 거부할 경우 법원은 단순히 그 부분에 대하여는 검사가 증거로 제출하지 못하는 제한을 가하는 것만으로 증거개시제도의 실효성이 확보된다고는 볼 수가 없을 것이다. 분명 그러한 증거가 피고인에게 불리한 것이라면 증거능력을 부정함으로써 피고인의 이익이 된다고도 할 수가 있을 것이지만, 두 가지의 측면에서 이러한 증거개시제도의 실효성 확보수단은 문제가 있다.

첫째가 피고인에게 유리한 증거일 경우이다. 분명 검사에게는 객관의무가 존재하기 때문에 이러한 경우는 존재할 수 없다고 하여 이론상의 문제로 치부할 수도 있겠지만, 앞서 살펴본 대법원의 국가배상 판결에서와 같이 이러한 경우는 현재 상존하고 있으며, 이렇게 판례로 드러난 경우는 극소수에 불과할 것이기 때문이다. 왜냐하면 증거개시가 이루어지지 않은 경우 피고인 또는 변호인의 입장에서는 검사가 피고인에게 유리한 증거를 보유하고 있다는 점에 대하여는 파악을 할 수가 없기 때문이다.

둘째로 피고인에게 불리한 증거인 경우에는 단순히 그 증거를 증거능력을 부정하는 것만으로 바람직하다고 할 수 있는 가 하는 점이다. 현대에 있어서 각종의 수사서류와 물건은 단순히 한 개로서 효력을 발생시키는 것이 아니라 상호 연관된 증거들 간의 연관성에 있어서 더 강력한 증거가 될 수도 있기 때문이다.

그렇다면 검사가 C라고 하는 피고인에게 유리한 증거가 되기 위해서는 A와 B라는 증거가 필요하다고 할 경우 A 또는 B 증거 자체는 피고인에게 유리한 증거가 될 수가 없다고 하더라도 C라는 피고인에게 유리한 증거가 인정되기 위한 전제 조건인 될 수 있는 A 또는 B 증거에 대한 증거개시를 거부한다면 이 또한 앞서 살펴본 피고인에게 유리한 증거에 대한 거부가 될 것이고 이 또한 검사의 객관의무 위반과 더불어서 공정한 재판을 받을 권리로서 도출되는 무기대등의 원칙을 상쇄시킬 수 있기 때문이다.

증거개시를 규정하고 있는 형사소송법 제266조의3 규정이 실효성을 발휘할 수 있는 방안으로서 생각될 수 있는 조치로 공판기일의 변경 또는 연기하는 방법과 해당 수사기록의 확보를 위한 대안적 조치로서 공무소보관서류의 송부요구 또는 압수·수색의 활용가능성, 공소기각의 가능성 및 상고 및 재심의 허용 등을 생각해 볼 수가 있을 것이다.

(2) 공판기일의 변경 또는 연기

검사가 증거개시명령을 이행하지 않았을 경우 가장 먼저 생각해 볼 수 있는 제도가 공판기일을 변경하거나 연기하는 방법이다. 이러한 방법은 검사에게 해당 수사기록의 열람·등사를 허용할 것을 촉구하고 증거개시명령이 완전히 이행될 때까지 공판절차의 진행을 중단하는 것으로서, 미국의 경우 검사가 선의로 증거개시의무를 위반한 경우에는 공판기일의 연기가 바람직한 것으로 보고 있다.⁶⁹⁾

하지만 공판기일을 변경하거나 연기하는 것은 신속한 재판을 받을 권리를 침해할 위험이 있는 것이다. 개정 형사소송법에서 증거개시제도를 명문화하면서도 즉시항고를 허용하고 있는 규정을 두고 있지 않은 것 또한 집행정지의 효력을 가지는 즉시항고를 허용하게 되면 공판준비단계에서 신속하게 이루어져야 할 증거개시절차가 유명무실해질 우려가 있기 때문이라는 점을 상기시켜 보아야 할 것이다.⁷⁰⁾

(3) 문서제출명령의 활용

형사소송법 제272조 규정에 의한 공무소등에 대한 조회를 이용하는 방법이다. 1996년 형사소송규칙에 검찰청이 보관하는 서류에 대하여도 송부를 요구할 수 있도록 규정하고 있어, 증거개시제도에 대한 보완책으로서의 기능을 수행할 수가 있을 것이다.⁷¹⁾ 즉, 소송지휘권을 가지고 있는 수소법원에 증거조사를 신청할 증거서류와 증거물에 대한 열람이나 등사를 신청하고, 열람이나 당사의 허가 여부를 수소법원이 결정하여 열람·등사의 범위와 시기 및 장소 등을 소송당사자에게 명하도록 하는 민사소송법 제347조 이하의 문서제출신청이 활용될 수가 있을 것이다.⁷²⁾

하지만 이러한 제도 또한 검찰의 협조가 필수적인 것이라는 점에서 증거개시제도의 보완적 기능으로서 작용할 수 있을 뿐이다. 그렇지만 검찰 측에서 증거개시 거부의 사유로 들고 있는 국가안전보장이나 증거의 인멸 및 증인의 회유 등의 문제점에 대하여 당사자가 아닌 제3자로서 객관적인 지위에 있는 법원이 우선 자료를 제출받아 심리를 한 후 공개여부를 결정한다는 점에서 이러한 제도를 보완적으로 활용한다면 검찰 측의 주장의 논거가 없어지게 될 것이다.⁷³⁾

(4) 검찰청에 대한 압수·수색의 활용가능성

조금 극단적인 방법으로 검찰청에 대한 압수·수색을 실시하여 해당 수사 자료를 확보할 수가 있을 것이다. 헌법은 제12조에서 강제처분인 압수와 수색에 대하여는 검사의 청구에 의하여 법관이 발부한 영장에 의하여야 한다고 규정하고 있지만, 이러한 규정은 국민의 기본권을 제한하는 강제처분에 대하여 법관이라고 하는 객관적인 위치에 있는 사법기관의 관여를 보장하기 위한 것으로서, 형사소송법 제295조의 규정은 법원이 직권으로 증거조사를 하도록 규정하여 법원의 직권에 의한 증거조사의 보충적 성격을 분명히 하고 있는 것이므로, 이는 당사자주의를 기본으로 하고 있기는 하지만 직권주의적 요소로서 실체적 진실 발견이라는 형사법의 원칙에 따라서 인정되고 있기 때문이다.⁷⁴⁾

피고인의 입증활동을 보완하기 위하여 필요하다면 법원이 압수·수색 권한을 활용하여 해당 증거서류를 확보하고 이에 대한 직권 증거조사를 실시하는 것은 법원의 의무가 되는 것으로서⁷⁵⁾, 대법원도 원심이 중요한 자료가 될 수 있는 증거에 대하여 심리를 다하지 않은 경우 상고이유가 된다고 하고 있다.⁷⁶⁾

(5) 공소기각의 가능성

증거개시명령을 거부한 검사에 대한 제재방안 및 실효성을 확보하기 위한 방안으로 공소기각의 판결을 선고하는 것을 상정하여 볼 수 있을 것이다.

형사소송법 제327조 제2호 “공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때” 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다고 규정하고 있다.

이러한 제2호의 해석에 대하여 공소제기가 권한이 없는 자에 의하여 행하여졌거나 공소제기의 방식에 중대한 하자가 있는 경우 또는 공소제기 당시 소송조건이 결여되어 있는 경우 등을 말한다고 한다.⁷⁷⁾ 하지만 이에 더하여 제2호는 공소기각에 대한 일반 조항적 규정으로서 공소권남용과 같은 중대한 위법수사가 있는 경우에도 공소기각을 선고할 수 있다고 한다.⁷⁸⁾

하지만 후자의 견해에 따라서 증거개시의무의 위반을 공소제기절차 내지 소송조건 상의 위법으로 해석하기는 어렵다. 왜냐하면 미국이나 일본의 경우와는 다르게 우리의 형사소송법은 증거개시를 반드시 공판준비절차에 한정하여 적용되는 것이 아니므로 증거개시의무의 위반을 공소제기절차 내지 소송조건 상의 위법으로 해석할 수 없으며, 공소기각사유의 객관적 요건을 제327조에 명시하고 있는 우리나라 법제에서 해석에 의하여 이를 인정할 수는 없고 입법론적⁷⁹⁾으로 해결책을 강구하는 것이 가장 바람직하다고 한다.⁸⁰⁾

하지만 이를 입법론적으로 해결하는 것이 가장 바람직하겠지만, 해석론적으로 보았을 때, 제2호 규정은 법률의 규정이라고 하고 있고, 법률에는 헌법이 포함될 수 있는 것으로서 헌법은 열람·등사권을 피고인의 기본권으로 인정하고 있는 입장에서 이러한 열람·등사권의 인정이유가 공정한 재판을 진행하기 위한 전제가 된다는 점을 생각한다면, 법원의 명령에 불복하는 것은 헌법이 인정하는 기본권의 존중을 방임하고 헌법이 명령하는 공정한 형사절차라는 적법절차 조항을 무시하는 것으로서 공소제기가 적법절차에 위반되어 공소기각이 선고될 수 있다고 해석할 수도 있을 것이다.⁸¹⁾

5. 소결

증거개시는 피고인의 방어권을 보장하기 위하여 인정되어 진 것으로서 이를 실효성 있는 제도로 운용되기 위해서는 이행의 강제력을 부여하는 것이 바람직할 것이다. 이러한 입장에서 앞서 살펴본 공판기일의 변경이나 연기의 경우 가장 손쉬운 수단으로 활용될 수도 있음에도 불구하고 헌법상 신속한 재판이라는 이념에 부합하기 어렵다는 문제점이 있을 것이다. 다만 이에 더하여 문서제출명령과 같이 법원이 개입하여 증거개시를 보장하기 위한 수단을 함께 사용한다면 증거개시의 실효성 수단으로서 적합하게 운용될 수 있을 것이다.

법원이 영장에 의하여 검찰청에 대하여 압수·수색을 실시하는 것은 어디까지나 극단적으로 예외적인 상황에서만 인정되는 것이 바람직할 것이다. 현실적으로 국가기관에서 두 법률전문가 집단인 법원과 검찰의 마찰은 바람직하지 않기 때문이다.⁸²⁾ 이러한 양 기관의 대립은 입법적으로 해결되는 것이 바람직하다는 점을 고려한다면 결국은 개정 형사소송법에 이러한 증거개시거부에 대한 실효성 있는 입법이 이루어지는 것이 가장 바람직할 것이다. 이에 따라서 증거개시의무를 위반하였는데도 그 흠결을 간과하고 채택된 증거를 사용하여 이루어진 결정이나 판결은 그 흠결의 정도에 따라 적극적으로 항소 또는 재심의 사유로 인용하는 것이 바람직할 것이지만,⁸³⁾ 결국은 증거개시가 이루어지지 않는다면 피고인의 방어권 보장을 위한다는 증거개시의 본연의 목적을 잃어버릴 수 있는 위험이 있을 것이다.

그렇다면 실효성 확보수단으로서 가장 바람직한 수단으로서 작용할 수 있는 것은 공소기각의 판결을 선고할 수 있는 입법론적 해결과 그에 따른 공소기각의 판결을 선고하는 것이 가장 타당하다고 할 것이다. 분명 검사도 인간으로서 과실을 범할 수 있는 존재라는 점을 생각해 본다면 무조건적인 공소기각의 판결이 선고될 수 있는 것은 바람직하지 않지만, 이번 용산참사 사건과 같이 검사가 고의와 같은 행위로 증거개시를 거부한다면 이는 사법민주화라는 대원칙에 역행하는 행위이고 헌법상 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 위헌적인 것으로서 비록 그 피고인이 중대한 범죄를 저질렀다고 하더라도 국가가 위법을 저지르는 상황에서 국민의 위법이 더 크다는 이유로 이를 합리화하는 것은 바람직하지 않을 것이다.

Ⅴ. 결론

검찰 측에서 증거개시제도와 관련하여 사개추위에 제출한 안은 우선 증거개시 대상을 축소하고, 서류목록 등의 서면 고지 조항의 삭제, 영상녹화물의 열람만의 허용, 법원의 증거개시 명령에 대한 즉시항고 규정의 도입 그리고 최종적으로는 증거개시 제한 사유에 국가안전보장, 공공질서유지, 중대한 국익의 침해우려, 사생활 보호 등을 추가하는 것이었다.⁸⁴⁾

하지만 이러한 검찰의 제안에 대하여는 찬성할 수가 없다. 우선 증거개시가 시대의 변화에 따라서 반영된 상황에서 증거개시 대상의 범위를 검사의 자의적인 판단에 맡기는 것은 바람직하지 못하다고 할 것이다. 검찰에서는 피고인에게 묵비권과 같은 권리가 인정되고 있으므로 무기대등의 원칙상 수사 자료를 모두 공개할 경우 이러한 원칙이 깨어진다고 주장을 하지만 형사사건의 당사자인 검사와 피고인의 입장에서 피고인은 검사에 비하여 훨씬 열등한 위치에 놓여 있는 상황에서 묵비권과 수사서류에 대한 열람·등사권은 이러한 불평등을 시정하기 위한 일련의 조치로서 양자를 분리해서 하나를 제공하여 주기 때문에 다른 하나를 제공하지 못한다는 것은 결국은 양자의 불균형을 유지하고자 하는 검찰측의 편의에 불과하다고 할 것이다. 또한 검찰측은 자신들의 논리를 뒷받침하기 위하여 피해자의 인권을 제시하면서 국가안전보장 등의 사유를 제한 사유로 추가하여야 한다고 주장하고 있지만, 피의자의 인권을 보장하여야 한다는 것은 납득할 수 있는 이유가 될 수 있지만 국가안전보장이라는 추상적 용어를 사용하는 것은 납득할 수가 없다.

헌법 제37조 제2항은 기본권 제한사유로서 국가안전보장, 질서유지, 공공복리라고 규정하고 있지만, 이를 구체화하는 법률에서는 이를 더욱 더 명확히 규정하여야 하는 것인데 헌법이 사용하고 있는 용어를 그대로 답습하는 것은 헌법의 구체화라고 하는 법률의 존재이유를 망각하는 것이다. 또한 국가안전보장을 인정한다고 하더라도 그렇다면 국가보안법을 위반한 자에 대하여는 수사서류의 공개를 불허하겠다는 것으로서, 이러한 제한은 보통 국민의 개인적 법익에 관한 것이 아닌 국가적 법익을 침해하는 범죄행위에 대하여 국가가 처벌을 하겠다는 의사를 명백히 한 것으로서 국가적 법익 침해행위를 규제하여야 한다는 것에서는 동의할 수 있지만, 이러한 규제에 있어서 개인적 법익과의 차이를 두는 것은 과거 독재정권 시대로의 회귀를 바라고, 검찰이 국민 위에 군림하려고 하는 시도에 불과하여 증거개시 제도를 도입하려고 한 취지에 역행되는 주장이라고 보아야 할 것이다.

참고문헌

[단행본]

권영성, 『헌법학원론』, 법문사, 2007

배종대·이상돈·정승환·이주원, 『신형사소송법』, 홍문사, 2011

성낙인, 『헌법학』, 법문사, 2009

손동권, 『형사소송법』, 세창출판사, 2010

신동운, 『간추린 신형사소송법』, 법문사, 2009

신양균, 『형사소송법』, 화산미디어, 2009

이완규, 『형사소송법연구Ⅰ』, 한영문화사, 2008

이재상, 『신형사소송법』, 박영사, 2008

정종섭, 『헌법학원론』, 박영사, 2010

차용석, 『형사소송법』, 세영사, 1998

허  영, 『한국헌법론』, 박영사, 2009

홍성방, 『헌법학(중)』, 박영사, 2010

[논문]

김희균, “미국법상 증거개시제도의 이론과 실제”, 『 저스티스』 통권 제87호, 한국법학원, 2005

박병도, “국제형사절차에 있어서 적법절차”, 『국제법학회논총』 제55권 제1호, 대한국제법학회, 2010. 3

석동현, “검사가 증거로 제출하지 아니한 수사기록 등에 대한 열람·등사의 가부”, 『형사판례연구(8)』, 박영사, 2000

성낙현, “사개추위안의 증거개시제도에 대한 검토”, 『비교형사법연구』 제8권 제1호, 한국비교형사법학회, 2006

신동운, “공판절차에 있어서 피고인의 방어권 보장 : 수사기록 열람·등사권 확보를 중심으로”, 『법학연구』 제44권 제1호, 서울대학교 법학연구소, 2003. 3

심희기, “개정 형사소송법의 증거개시 조항에 대한 비판적 고찰”, 『형사법연구』 제20권 제4호, 한국형사법학회, 2008

이완규, “개정 형사소송법상 증거개시 제도”, 『법학논총』 제18집, 숭실대학교 법학연구소, 2007

이호중, “검사의 증거개시의무와 수사기록 열람·등사의 거부에 대한 규제방안”, 『형사법연구』 제21권 제2호, 한국형사법학회, 2009

정승환, “공판중심주의의 이념과 공판절차의 현실”, 『고려법학』 제57호, 고려대학교 법학연구원, 2010. 6

정종섭, “기본권으로서의 대법원의 재판을 받을 권리”, 『헌법판례연구Ⅰ』, 박영사, 2005

조기영, “피의자의 열람·등사권”, 『형사법연구』 제20권 제3호, 한국형사법학회, 2008

조성용, “체포·구속적부심사절차에서의 기록열람·등사권”, 『법조』 제54권 제6호, 법조협회, 2005. 6

차용석, “형사소송법상 공판중심주의에 관한 고찰”, 『법조』 제57권 제2호, 법조협회, 2008. 2

천진호, “개정 형사소송법상 형사피의자·피고인의 방어권 보장”, 『저스티스』 통권 제103호, 한국법학원, 2008

한상훈, “형사소송의 구조와 검사, 피고인의 지위 : 당사자주의와 증거개시제도를 중심으로”, 『 형사법연구』 제21권 제4호, 한국형사법학회, 2009

[인터넷]

대한민국 국회, http://www.assembly.go.kr

시사인, http://www.sisainlive.com

---

1) 형사소송법상 증거개시와 관련된 문헌들에서는 미국에서 발전된 증거개시(discovery) 제도에 대하여 증거개시라고 사용하거나 또는 법 용어로서 열람・등사라는 용어가 혼재되어서 사용되고 있다.

2) 이완규, “개정 형사소송법상 증거개시 제도, 『법학논총』 제18집, (숭실대학교 법학연구소, 2007), 10면

3) 이러한 헌법재판소의 94헌마60 결정에 대한 부정적 견해로서, 종전에는 아무런 사유를 제시하지 아니한 채 무조건 열람·등사를 거부한 반면 결정 이후에는 헌법재판소가 제시한 포괄적 사유 가운데 어느 하나 또는 수개를 지적하여 제시하게 되어 결과에 있어서는 변호인이 수사기록을 열람·등사할 수 없다는 사실에는 변함이 없다고 한다.(신동운, “공판절차에 있어서 피고인의 방어권 보장 : 수사기록 열람·등사권 확보를 중심으로”, 『법학연구』 제44권 제1호, (서울대학교 법학연구소, 2003. 3), 169-170면)

4) 하지만 이러한 헌법재판소의 결정이 비록 실질적인 피고인의 열람・등사권의 확대로의 길을 열지는 못하였다고 하더라도, 한국형 증거개시법제의 원형을 제공한 법원(法源)으로서 향후 형사재판상 증거개시를 둘러 싼 분쟁이 발생할 경우에 기준을 제시하였다는 점에서 긍정적인 면으로 작용될 수 있다.(심희기, “개정 형사소송법의 증거개시 조항에 대한 비판적 고찰”, 『형사법연구』 제20권 제4호, (한국형사법학회, 2008), 313면)

5) 조성용, “체포・구속적부심사절차에서의 기록열람・등사권”, 『법조』 제54권 제6호, (법조협회, 2005. 6), 172-173면

6) 한상훈, “형사소송의 구조와 검사, 피고인의 지위 : 당사자주의와 증거개시제도를 중심으로”, 『형사법연구』 제21권 제4호, (한국형사법학회, 2009), 406면

7) 이완규, 앞의 논문, 7-8면

8) 이재상, 『신형사소송법』, (박영사, 2008), 146-147면; 신동운, 『간추린 신형사소송법』, (법문사, 2009), 30-31면; 손동권, 『형사소송법』, (세창출판사, 2010), 105면; 신양균, 『형사소송법』, (화산미디어, 2009), 445면; 배종대·이상돈·정승환·이주원, 『신형사소송법』, (홍문사, 2011), 357면

9) 과거 열람・등사와 관련된 검찰에서 말하는 원칙적 허용 예외적 불허의 입장에서 이러한 예외적인 경우에 대하여도 열람・등사를 허용하여야 하는 것에 대하여 대부분의 다수설인 학설에서는 이를 긍정하는 반면 검찰에서만 이를 반대하고 있는 것을 보더라도 이러한 예외적 상황에 대한 불허처분은 단순히 피고인의 인권보장이라거나 실체적 진실 발견을 위한 것이 아닌 검찰의 수사편의를 위한 견해라고 보는 것이 바람직할 것이다.(석동현, “검사가 증거로 제출하지 아니한 수사기록 등에 대한 열람・등사의 가부”, 『형사판례연구(8)』, (박영사, 2000), 319면; 이완규, 앞의 논문, 9면

10) 이재상, 앞의 책, 42면

11) 신양균, 앞의 책, 57면

12) 이재상, 앞의 책, 41면

13) 신양균, 앞의 책, 57-58면

14) 다만 이러한 당사자주의의 개념의 정의에 관하여 미국법의 영향으로 인하여 각종 인권보장규정과 증거법 및 방어적 참여권의 확대를 꾀하는 제도를 의미하고 있다고 한다.(배종대외 3인, 앞의 책, 27면)

15) 신동운, 앞의 책, 5-6면

16) 신양균, 앞의 책, 61면

17) 한상훈, 앞의 논문, 399면

18) 실체적 진실의 발견을 위한 최선의 형사절차는 순수한 직권주의와 순수한 당사자주의를 이념적으로 설정하면서 구체적 법공동체의 역사적 체험과 문화적 배경을 바탕으로 절충형을 모색할 때 비로소 가능한 것이다.(한상훈, 앞의 논문, 408면)

19) 신양균, 앞의 책, 412면

20) 이재상, 앞의 책, 103면

21) 다만 이러한 검사의 객관의무가 인정되지 않는다는 견해로 현행법이 당사자주의로 전환되었다는 전제 하에서 검사는 행정부에 속하는 행정관일 뿐이고 더 이상 직권주의적 개념으로서 사법관은 아니므로 실체법상의 권리의 존부를 주장하여 자기의 이익을 추구하는 당사자의 지위에 있을 뿐이어서, 객관의무가 인정되지 않는다고 한다.(차용석, 『형사소송법』, (세영사, 1998), 150-155면)

22) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다23447 판결 『손해배상(기)』

23) 심희기, 앞의 논문, 328면

24) 이러한 상황은 특히 정치적 사건에 대하여 과연 검찰 스스로에 대하여 객관의무에 따라 피고인에게 유리한 증거를 제출할 가능성이 있는가에 대하여 부정할 수밖에 없을 것이다. 최근 한명숙 전 총리에 대한 검찰의 기소와 그에 따른 법원의 무죄 판결에 대하여 노환균 당시 지검장에 대한 책임론이 불거졌음에도 불구하고 검찰총장 후보로 이름이 오르내린 것과 같이 정치 사건에 있어서 여당의 입김에 의하여 승진이 좌우되는 현재의 상황에서 과연 검찰의 중립성을 보장할 수 있는가에 대한 강한 의구심이 있다고 할 것이다.(김은지, “승진 가도 달리는 ‘정치 편향’ 검사들”, 『시사인』, http://www.sisainlive.com/news/articleView.html?idxno=10038, 2011년 11월 6일 검색)

25) 조성용, 앞의 논문, 180면

26) 이재상, 앞의 책, 373면

27) 신양균, 앞의 책, 329-330면

28) 대법원 2009.10.22. 선고 2009도7436 전원합의체 『공직선거법위반·정치자금법위반』

29) 이완규, 앞의 논문, 16면

30) 이호중, “검사의 증거개시의무와 수사기록 열람・등사의 거부에 대한 규제방안”, 『형사법연구』 제21권 제2호, (한국형사법학회, 2009), 200-201면

31) 김희균, “미국법상 증거개시제도의 이론과 실제”, 『저스티스』 통권 제87호, (한국법학원, 2005), 161면

32) 정종섭, 『헌법학원론』, (박영사, 2010), 799면; 권영성, 『헌법학원론』, (법문사, 2007), 600면; 허영, 『한국헌법론』, (박영사, 2009), 368면; 성낙인, 『헌법학』, (법문사, 2009), 752면

33) 이호중, 앞의 논문, 212면

34) 조기영, “피의자의 열람·등사권”, 『형사법연구』 제20권 제3호, (한국형사법학회, 2008), 158면

35) 조성용, 앞의 논문, 178-179면

36) EGMR, Lamy Jugment of 30 March 1989

37) 조성용, 앞의 논문, 182-183면 재인용

38) 차용석, “형사소송법상 공판중심주의에 관한 고찰”, 『법조』 제57권 제2호, (법조협회, 2008. 2), 25면 참조

39) 헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 전원재판부 『변호인의조력을받을권리에대한헌법소원』 다만 이에 대하여는 헌법재판소 2011.5.26. 선고 2009헌마341 전원재판부 『미결수용자변호인접견불허처분위헌확인』 사건에서 미결수용자에 대한 변호인 접견교통권은 국가안전보장 등에 의하여 제한될 수 있는 권리라고 표명하고 있지만, 사실관계를 통한 결정문을 보면 이 사건에서 청구인이 국선대리인과의 접견을 6월 6일 공휴일에 실시하고자 하였으나 이를 거부하자 이 불허처분에 대하여 헌법소원을 제기한 사건으로 헌법재판소는 변호인 접견교통권은 인정되어야 하지만 공휴일과 같이 특정 시간이나 날짜에 실시되지 않으면 안 되는 이유가 없는 이상 일정한 시간적 제한을 가하는 것은 가능하다고 하였다. 하지만 기본적으로 이전의 결정에서와 같이 변호인과의 접견을 방해하고자 하는 의도에서 대화내용을 녹음하는 등의 경우에는 이는 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것으로 보고 있다.

40) 이재상, 앞의 책, 127면

41) 헌법재판소 2004.9.23.  2000헌마138 전원재판부 『변호인의조력을받을권리등침해위헌확인』

42) 정종섭, 앞의 책, 521면; 허영, 앞의 책, 365면; 성낙인, 앞의 책, 467면

43) 헌법재판소 2010.6.24. 선고 2009헌마257 전원재판부 『열람·등사거부처분취소』

44) 김희균, 앞의 논문, 160-161면

45) 정종섭, 앞의 책, 641면

46) 권영성, 앞의 책, 493면; 정종섭, 앞의 책, 638면

47) 성낙인, 앞의 책, 552면

48) 허영, 앞의 책, 544-545면

49) 홍성방, 『헌법학(중)』, (박영사, 2010), 161면

50) 대법원 1999. 9. 21. 선고 98두3426 판결 『행정정보공개거부처분취소』

51) 조성용, 앞의 논문, 176-177면 참조; 하지만 이러한 알 권리로서의 정보공개청구권과의 관계에서 형사소송법상 기록 열람・등사권은 특수한 목적과 이익을 근거로 개별적으로 인정되는 사법정보에 대한 공개청구권이라는 점에서 다른 국가정보에 대한 정보공개청구권에 비하여 특수성을 지니므로 재판을 받을 권리에 의하여 보장되는 것이라는 견해가 있다.(조성용, 앞의 논문, 184면) 하지만 헌법상 기본권으로서 인정되는 것에 대한 근거규정에 대한 판단에 있어서 특수성을 가진다고 하여 그 특수성을 가지는 부분에 대한 근본규정이 헌법적 정당성의 근거가 될 수 없다는 논리는 받아들이기 어렵다.

52) 정종섭, 앞의 책, 178면; 권영성, 앞의 책, 421면; 성낙인, 앞의 책, 457-458면; 홍성방, 앞의 책, 88면

53) 294 U.S. 103, 112

54) 한상훈, 앞의 논문, 414면

55) 하지만 이러한 미 연방대법원의 증거개시 일반에 대해서 헌법상 권리가 아니라는 입장이라는 판결로 Weatheland v. Bursey 429 U.S. 545(판례 찾아보기)(이완규, 『형사소송법연구Ⅰ』, (한영문화사, 2008), 348면)

56) 정종섭, “기본권으로서의 대법원의 재판을 받을 권리”, 『헌법판례연구Ⅰ』, (박영사, 2005), 37면

57) 김희균, 앞의 논문, 164면

58) 이호중, 앞의 논문, 196면

59) 373 U.S. 83

60) 김희균, 앞의 논문, 168-169면

61) 405 U.S. 150

62) 이러한 규정에 대하여 관련 제266조의3 제2항 등의 규정과 함께 매우 구체성이 떨어지는 추상적・불확정적 용어를 다수 사용하여 법 제266조의4를 매개로 관련 조항들의 해석・운용하는데 치열한 법해석논쟁을 예고하고 있다고 한다.(심희기, 앞의 논문, 320-321면) 이러한 경우로 가장 대표적인 예가 용산참사 사건이라고 할 것이다.

63) 1. 검사가 증거로 신청할 서류등

  2. 검사가 증인으로 신청할 사람의 성명·사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류등

  3. 제1호 또는 제2호의 서면 또는 서류등의 증명력과 관련된 서류등

  4. 피고인 또는 변호인이 행한 법률상·사실상 주장과 관련된 서류등(관련 형사재판확정기록, 불기소처분기록 등을 포함한다)

64) 이호중, 앞의 논문, 207-208면

65) 다만 이러한 규정이 존재한다고 하더라도 고의 또는 과실로 수사기록을 누락시키는 수사기관의 불공정행위가 발생할 경우의 문제가 생길 수 있을 것이다. 특히 이러한 문제는 피고인에게 유리한 증거일 경우에 더욱 큰 문제가 될 수 있다고 할 것이다.(심희기, 앞의 논문, 329-330면) 이러한 문제점에 대하여도 검찰 측에서도 미국이나 일본의 실무의 예를 들면서 조서에 의한 수사보다는 검찰 개인의 사적 메모를 이용하게 되는 구조의 문제점을 지적하고 있다.(이완규, 앞의 논문, 29면)

66) 이호중, 앞의 논문, 208-209면

67) 이러한 입자에서 검사의 기습적 공격으로부터 안전하고 공정한 재판을 보장하기 위한 것으로서, 검사는 피고인에게 유리한 증거를 포함한 거의 모든 중요한 증거를 공판 이전에 미리 공개할 의무를 부담하여야 한다는 인식이 형성된 것이 증거개시제도로 정립되었다고 한다.(성낙현, “사개추위안의 증거개시제도에 대한 검토”, 『비교형사법연구』 제8권 제1호, (한국비교형사법학회, 2006), 441면)

68) 심희기, 앞의 논문, 329면

69) 이호중, 앞의 논문, 215-216면

70) 정승환, “공판중심주의의 이념과 공판절차의 현실” 『고려법학』 제57호, (고려대학교 법학연구원, 2010. 6), 111면

71) 이호중, 앞의 논문, 217-218면

72) 천진호, “개정 형사소송법상 형사피의자・피고인의 방어권 보장”, 『저스티스』 통권 제103호, (한국법학원, 2008), 128-129면

73) 다만 이러한 점에 있어서 공소장일본주의에 의하여 법원에 예단을 방지하여야 한다는 목적을 달성하기 위하여 담당 재판부를 달리하는 등의 방법을 생각해 볼 수가 있을 것이다.

74) 이재상, 앞의 책, 46면

75) 이호중, 앞의 논문, 218-219면

76) 대법원 1974.1.15. 선고 73도2522 판결 『군무이탈ㆍ야간주거침입절도ㆍ강도치사ㆍ절도』

77) 이재상, 앞의 책, 659면

78) 배종대외3, 앞의 책, 754-755면

79) 입법론적으로 2009년 5월 27일 의안번호 4938호로 이정희의원이 대표발의한 형사소송법 일부개정법률안에서는 이러한 문제를 제327조 제7호에서 검사가 법원이 정한 기간 내에 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 이행하지 아니한 경우 법원이 공소기각의 선고를 할 수 있다고 명문으로 규정하는 일부개정안을 제출하였으며, 이러한 일부개정안의 법제사법위원회 검토보고서에는 이러한 규정이 형식적 소송조건 결여사유를 정하고 있는 현행 형사소송법상의 공소기각 판결사유에 포함되기 어려운 문제점이 있다고 보고 있다.(국회, http://likms.assembly.go.kr/bill/jsp/BillDetail.jsp?bill_id=PRC_M0F9D0K5R2H7G1L1X0V3O1I7R5H4M4, 2011년 11월 9일 검색)

80) 이호중, 앞의 논문, 221-223면

81) 다만 증거개시가 앞서 설명한 것과 같이 공판전 준비절차에 한하여 이루어지는 것이 아닌 만큼 이러한 해석을 증거개시 전반에 확대하여 해석하기에는 무리가 있을 것이다.

82) 이를 가장 잘 보여주는 것이 대법원과 헌법재판소의 변형결정에 대한 입장 차이와 헌법재판소의 명령·규칙에 대한 심사권에서 양 기관은 극심한 의견대립을 보여주고 있다.

83) 박병도, “국제형사절차에 있어서 적법절차”, 『국제법학회논총』 제55권 제1호, (대한국제법학회, 2010. 3), 155면

84) 이완규, 앞의 논문, 24면

모욕죄의 위헌여부

Ⅰ. 서론 Ⅱ. 현행 모욕죄의 규정 1. 이론적 검토 2. 외국의 입법례 Ⅲ. 헌법재판소 판례에 대한 검토 1. 사실관계 2. 쟁점 3. 판결요지

Ⅳ. 모욕죄의 위헌성에 관한 검토 1. 대법원과 헌법재판소의 입장 2. 표현의 자유와의 관계 3. 명확성의 원칙 위반여부 4. 과잉금지의 원칙 위반여부 Ⅴ. 사이버 모욕죄의 위헌성 Ⅵ. 결론

Ⅰ. 서론

지난 2011년 6월 30일 헌법재판소는 「형법」 제311조에 규정된 모욕죄 규정이 명확성의 원칙 및 과잉금지의 원칙에 위반되지 않는다고 하여 재판관 전원 일치된 의견으로 합헌의견을 제시하였다. 모욕죄의 경우 그 동안 형법학계에서 많이 논의가 되어왔던 주제도 아니었기에 헌법재판소의 결정의 의미가 크다고 할 수 없을지 모르지만, 지난 2008년 故 최진실씨의 자살사건을 계기로 일어난 사이버모욕죄 규정의 신설 움직임과의 관계에서 이번 헌법재판소의 결정은 의미를 가진다고 할 것이다.

현재는 2008년 10월 30일 장윤석의원이 대표 발의한 「형법」 일부개정법률안¹⁾과 2008년 11월 3일 나경원의원과 2008년 12월 24일 성윤환의원이 대표 발의한 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 일부개정법률안²⁾이 국회에 계류 중인 상태로, 주요 내용은 인터넷과 같은 사이버 상에서의 모욕죄 규정 형법의 규정보다 가중처벌하고 그리고 가중 중요한 것은 현행 형법상의 모욕죄가 친고죄로 되어 있는 것을 반의사불벌죄로 변경하는 것을 주요내용으로 하고 있는 것이다.

형법학계에서 논의되고 있는 모욕죄에 대한 부분은 이러한 사이버모욕죄에 대한 위헌성과 타당성에 대한 것들이 대부분으로 이하에서는 형법 모욕죄에 대한 헌법재판소의 결정을 이러한 사이버 모욕죄의 적용과 함께 타당성을 검토해 보고 헌법재판소의 결정이 헌법상 국민의 표현의 자유와 어떻게 조화될 수 있는지에 대하여 검토해 보고자 한다.

Ⅱ. 현행 모욕죄의 규정

1. 이론적 검토

(1) 모욕죄 관련 규정

「형법」 제311조 “공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 제312조는 모욕죄를 친고죄로 규정하고 있다.

또한 제105조(국기, 국장의 모독), 제107조(외국원수에 대한 폭행등), 제108조(외국사절에 대한 폭행등), 제109조(외국의 국기, 국장의 모독), 제138조(법정 또는 국회의장모욕)에서도 모욕죄를 규정하고 있지만, 이러한 모욕죄는 헌법기관의 원활할 운영과 외국과의 외교관계상의 문제에 대한 모욕죄의 규정에 불과하고 국민의 표현의 자유와 관련이 되는 모욕죄 규정은 제311조 모욕죄 규정에 불과하다.

(2) 모욕죄의 구성요건

모욕죄는 공연히 사람을 모욕함으로써 성립하는 범죄로 사실의 적시가 없다는 점에서 명예훼손죄와 차이가 있으며, 보호법익은 외적 명예를³⁾ 보호하는 추상적 위험범이다.⁴⁾ 즉, 모욕죄의 성립에는 사실을 적시하는 방법으로써 사람의 사회적 가치나 평가를 저하시킬 필요 없이 경멸의 의사를 표시하면 성립하는 죄이다.⁵⁾

가. 공연성

모욕죄의 객관적 구성요건으로서 공연히에 대하여 통설은 “불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하는 것”⁶⁾이라고 하는 반면 판례는 “다수인 혹은 불특정인이 견문할 수 있는 상황을 말하고 그 다수인의 자격에 일정한 제한이 있는 경우에도 공연성이 있다”⁷⁾라고 하여 명예훼손죄에 있어서의 전파가능성이 있으면 공연성이 있는 것으로 보고 있다. 즉 특정 소수인에게 사실을 적시하더라도 원칙적으로 전파가능성이 있고 예외적으로 피해자와 특수한 관계에 있는 경우에만 전파가능성을 부인하는 것으로서 6-7명⁸⁾ 또는 2-3명⁹⁾의 경우에는 다수인이 아니어서 전파가능성이 있어야 공연성이 인정된다고 한다.¹⁰⁾

하지만 모욕죄는 사실의 적시가 없는 것으로서 전파가능성을 논할 필요가 없고¹¹⁾, 또한 판례의 입장은 표현의 자유를 지나치게 제약하여 공연성의 요건을 무용화할 우려가 있는 것으로서 타당하다고 할 수 없다.¹²⁾

나. 모욕의 의미

모욕이란 “사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것”¹³⁾으로서 피해자의 윤리적․인격적․사회적 명예가치의 전부나 일부에 대한 특수한 의미에서의 경멸 혹은 무시의 표현이 필요불가피한 것으로서, 피해자에 대한 특별한 공적․장점에 대한 단순한 비난이나 피해자가 겪지 않으면 안 될 질병․곤경․운명으로 인한 특별한 고난에 대한 단순한 비난은 모욕이 될 수 없고 단순한 부정적인 소질의 덧붙임에 불과한 것이다.¹⁴⁾

모욕죄에서의 경멸적 표현이 아닌 단순한 농담, 무례, 불친절, 건방진 표현은 모욕이라고 할 수 없지만¹⁵⁾, 침을 뱉거나 뺨을 때리는 것은 거동에 의한 모욕이 될 수 있는 것으로서¹⁶⁾ 이러한 구분은 피해자의 주관적 기준이 아닌 사회통념에 의한 객관적으로 결정되어지는 것이다.¹⁷⁾

판례는 “애꾸눈, 병신”¹⁸⁾, “저 망할 년 저기 오네”¹⁹⁾, “야 이 개같은 잡년아, 시집을 열두번을 간 년아, 자식도 못 낳는 창녀같은 년”²⁰⁾, “빨갱이 계집년” “만신(무당)” “첩년”²¹⁾, “그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다.”²²⁾라는 말에 대하여 모욕죄가 성립할 수 있다고 하였다.

다. 위법성

「형법」 제310조 “제307조제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.”라고 하여 명예훼손죄에 있어서는 특수한 위법성 조각사유를 규정하고 있다. 이러한 제310조 규정이 모욕죄에 대하여도 적용될 수 있는가에 대해서는 판례는 “모욕의 점은 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각될 여지가 없다.”²³⁾라고 하여 부정하며, 단지 명예훼손행위에 부수된 모욕은 제310조에 의하여 위법성이 조각될 수 있을 뿐이다.²⁴⁾

즉 모욕죄의 경우에는 예외적으로 형법 제20조에 사회상규에 위반되지 않는 경우에 위법성이 조각될 수 있는 것으로²⁵⁾ 판례는 “어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조에 의하여 예외적으로 위법성이 조각된다.”²⁶⁾라는 입장을 유지하고 있다.

하지만 정치․학문 또는 예술 분야의 비판 내지 논평에 있어서는 어느 정도의 경멸적 판단이 포함되는 것이 일반적이어서 그것이 공익성을 가질 때에는 위법성이 조각된다고 보아야 하며²⁷⁾, 법문에서 제310조의 적용에 있어서 “제307조제1항의 행위가…”라고 하여 명예훼손죄에만 적용된다고 하고 있으나, 명예훼손죄는 사실적시를 통하여 명예를 훼손하는 범죄로서 모욕죄 보다 불법의 양이 높기 때문에 명예훼손죄에 특수한 위법성조각사유인 제310조가 적용된다면 모욕죄에도 당연히 적용되어야 하는 것이고, 동일한 법익을 보호하는 범죄 상호간에 불법이 큰 범죄가 위법성이 조각되는데 불법이 작은 범죄에 조각되지 않는다는 것은 타당하지 않으므로, 제310조의 규정을 유추적용을 인정함이 바람직하고 그것이 행위자에게 유리하여 죄형법정주의에도 위반되지 않는다.²⁸⁾

2. 외국의 입법례

(1) 일본 형법²⁹⁾

제231조(모욕)

사실을 적시하지 아니하여도 공연히 사람을 모욕한 자는 구류 또는 과료에 처한다.

제232조(친고죄)

① 이 장의 죄는 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없다.

(2) 독일 형법³⁰⁾

제185조(모욕 / Beleidigung)

모욕행위는 1년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처하고, 모욕이 폭행에 의하여 이루어진 때에는 2년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.

제193조(정당한 이익의 옹호 / Wahrnehmung berechtigter Interessen)

학문적․예술적․영업적 업적에 대한 비판, 권리의 행사나 방위 또는 정당한 이익의 옹호 등을 목적으로 하는 비판적 의견의 발표, 상관의 부하에 대한 징계 및 견책, 공무원의 업무상 고발 또는 비평 및 기타 이에 준하는 경우에는 의견발표의 형식이나 의견 발표가 행하여진 정황에 비추어 모욕이 인정되는 때에 한하여 처벌할 수 있다.

제194조(고소 / Strafantrag)

① 모욕은 고소가 있어야만 형사소추할 수 있다.

(3) 프랑스 형법³¹⁾

가. 공연한 모욕죄

명예훼손죄와 달리 구체적 사실의 적시 없이 공연히 경멸, 모욕적 표현을 사용하여 사람을 모욕한 행위를 말한다.(언론법 제29조 제2항)

공무원에 대한 모욕죄(동법 제33조 제1항)

사람에 대한 모욕죄(동법 제33조 제2항)

인종차별․성차별․장애인차별 특성의 모욕죄(동법 제32조 제3항, 제4항)

사자에 대한 모욕죄(동법 제34조)

나. 비공연한 모욕죄

제621조-2조(비공연 모욕)

공연하지 않은 상황에서 유발이 없음에도 불구하고 사람을 모욕한 자는 제1급 위경죄에 대한 벌금에 처한다.

제624-4조(비공연한 차별적 모욕)

공연하지 아니한 상황에서 출신을 이유로 또는 사실 여부에 관계없이 특정 민족, 국민, 인종 또는 종교에의 소속 여부를 이유로 하여 사람 또는 사람의 집단을 모욕하는 자는 제4급 위경죄에 대한 벌금에 처한다.

(4) 스위스 형법³²⁾

제177조(모욕 / Beschimpfung)

1. 말, 문서, 도화, 거동 또는 행동을 통하여 다른 방식으로 타인의 명예를 공격한 자는 고소에 의하여 90일수 이하의 벌금에 처한다.

(5) 오스트리아 형법³³⁾

제115조(모욕 / Beleidigung)

① 공연히 또는 다수인 앞에서 타인을 욕하거나 조롱하거나 신체를 학대 또는 신체적 학대의 방법으로 협박한 자는 다른 더 중한 형벌규정으로 처벌받지 않는 경우에는 3개월 이하의 자유형 또는 180일까지의 일수벌금형에 처한다.

(6) 세계적 추세

전 세계적으로 독일과 일본을 제외하고는 우리나라와 같은 모욕죄를 규정한 국가는 없으며, 독일의 경우 마지막 유죄판결을 받은 것은 1960년대이고, 일본에서는 경미한 벌금형에 그치고 있다.³⁴⁾ 또한 모욕에 대한 형사 처벌은 권력자가 자신의 반대세력을 탄압할 목적으로 남용될 수 있어 OECD 국가 대부분이 모욕죄 조항을 이미 폐기하거나 실질적으로 사문화되었으며, 세계언론자유위원회(WFPC)와 국제언론인협회(IPI)는 모욕죄의 폐지를 요청하고 있는 현실이다.³⁵⁾

<그림 1> 표현의 자유에 대한 규제1)

<표-1> 모욕죄 접수 현황(단위 : 명)
현황       연도	접수현황
2001	1,982
2002	1,997
2003	1,882
2004	2,221
2005	2,407
2006	2,735
2007	4,258
2008	6,585
2009	8,875
2010	8,901

우리나라의 경우 대검찰청에서 작성한 모욕죄 접수현황을 보면 2001년에는 1,982건에 불과했던 것이 2008년 6,585건, 2009년 8,875건, 2010년에는 8,901건으로 2001년에 비해 약 4.5배나 증가한 것을 볼 수 있다. 이러한 수치는 2008년 촛불시위와 함께 소셜 네트워크의 등장 그리고 최근 주취자들에 대한 모욕죄로 입건한 건수가 늘어난 것³⁶⁾이 주요 원인이 될 것이다.

하지만 이러한 수치는 세계적으로 모욕죄의 비범죄화와는 상반되는 추세로, 모욕행위에 대하여 민사상 불법행위 책임을 묻는 것을 별론으로 하더라도 이에 대한 형사처벌의 필요성이 있는 것인가에 대한 의문이 있을 수밖에 없을 것이다.³⁷⁾

Ⅲ. 헌법재판소 판례에 대한 검토

1. 사실관계

청구인은 2008년 11월 19일 만취상태에서 자신의 행위를 제지하는 경찰관을 모욕하였다는 이유로 현행범으로 체포되어 모욕죄가 약식 기소되자, 부산지방법원 동부지원에 정식재판을 청구하고, 위 소송 진행 중 모욕죄를 규정하고 있는 형법 제311조가 명확성의 원칙 등에 위반되어 위헌이라고 주장하면서 위헌법률제청신청을 하였으나 기각되자, 2009년 8월 18일 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 쟁점

형법 조항의 “공연성” 및 “모욕”이라는 개념이 명확성의 원칙에 위반되는지 그리고 모욕행위를 형벌로 처벌하는 것이 과잉금지의 원칙에 위반되는 것인지의 문제이다.

3. 판결요지

(1) 명확성원칙 위반여부

헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미하지만 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다.

그리고 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록  예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는 것으로서, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 판단하여야 한다.

모욕죄의 구성요건 중 ‘공연성’은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 있을 것임을 의미하는 것으로, 입법자가 공연성을 인정할 만한 개개의 유형 및 기준을 일일이 세분하여 구체적으로 한정한다는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 수 있으므로, 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성원칙에 배치된다고 볼 수 없다.

‘모욕’은 사실을 적시하지 아니하고 단순히 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 뜻하는바, ‘공연성’을 평가함에 있어서와 마찬가지로 추상적ㆍ일반적으로 결정될 수 없는 성질의 것이므로 이에 해당하는지 여부는 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적ㆍ개별적으로 정해질 수밖에 없다.

이 사건 형법 조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석 작용에 의하여 보완될 수 있고, 모욕죄는 외부적 명예를 그 보호법익으로 하고 있으며, 명예훼손죄와 달리 사실의 적시를 요구하지 아니한다는 점 등 입법목적과 취지 등을 종합하여 볼 때, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기는 어렵다.

한편, 대법원은 이와 관련한 구체적 사례들에서, 상대방이 피고인 또는 피해자와 특별한 관계에 있는 경우 등은 ‘공연성’을 부정하거나, 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것이라고 판시하는 등 모욕죄에 해당하는지 여부에 관하여 구체적이고 종합적인 해석 기준을 제시하고 있으므로 법 집행기관이 이 사건 형법 조항을 자의적으로 해석할 염려도 없어 헌법에 위반되지 않는다.

(2) 과잉금지의 원칙 위반여부

어떠한 행위를 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지의 문제는  입법권자의 입법형성의 자유에 속하는 것이다.

가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성

이 사건 형법 조항은 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 외부적 명예를 보호하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하고 공연히 사람을 모욕하는 행위를 처벌하는 것은 그 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단에 해당한다.

특히 현대사회에서 미디어와 정보통신 기술의 발달로 인하여 타인에 대한 모욕적 행위가 쉽게 전파될 수 있고 그러한 행위가 초래할 수 있는 피해가 과거에 비하여 극심하며 피해 회복 또한 쉽지 않다는 점 등을 고려한다면 모욕 행위에 엄정한 책임을 묻기 위하여 과태료 등 보다 경미한 제재가 아닌, 피해자의 고소가 있을 것을 조건으로 형사처벌을 그 제재 수단으로 선택한 것이 현저히 자의적인 것으로서 국가형벌권 행사에 관한 입법재량의 범위를 벗어난 것이라 보기 어렵다.

나. 침해의 최소성

이 사건 형법 조항은 법정형으로 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금을 정하고 있는데, 경범죄처벌법보다 형의 상한이 높다고 하더라도 이는 모욕죄의 행위 태양이 매우 다양하고 행위 당시의 사정에 따라 법익 침해의 정도 역시 매우 다양하게 나타날 수 있음을 고려한 것이고, 특별한 사정이 있는 경우에는 집행유예나 선고유예 판결이 선고될 수 있는 등 비교적 경미한 불법성을 가진 행위에 대하여는 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있다.

경범죄처벌법에 규정되어 있는 범죄들은 비교적 법익의 침해 정도가 가볍고 행위의 태양 역시 과실 내지 우발적이어서 가벌성이 적은 경우인데다가 경범죄 중 모욕과 범행 양태가 유사하거나 외적 명예를 보호법익으로 하는 범죄는 없으므로 비교의 대상이 된다고 볼 수 없다.

다. 법익의 균형성

이 사건 형법 조항에 의하여 달성될 공익은 매우 중대한 반면, 제한되는 행위는 공연히 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것이다. 따라서 이 사건 형법 조항으로 인해 보호되는 공익과 제한되는 사익 사이에 현저한 불균형이 있다고 보기 어렵다.

Ⅳ. 모욕죄의 위헌성에 관한 검토

1. 대법원과 헌법재판소의 입장

(1) 법원의 모욕죄 관련 판결의 동향

법원이 형법상 모욕죄에 대한 구성요건을 해석함에 있어서, 구성요건 중 “공연히”라는 의미는 다수인을 의미하는 것으로서 2-3인은 다수인에 해당하지 않지만, 6인 이상의 경우에는 다수인에 해당하여 모욕죄가 성립할 수 있고, 그 5인 이하의 경우에는 전파성설에 따라 피고인이 모욕적인 행위를 한 것이 전파가 가능하다면, 모욕죄에서 말하는 공연성을 충족한다고 보고 있다.

“모욕한 자”라는 의미는 사실의 적시 없이 사람의 사회적 평가를 저하시킬 수 있는 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것으로, 추상적 위험범으로서 행위자에게 일정한 미필적 고의가 있어야 한다고 볼 수 있지만, 결국은 모욕을 당하는 사람의 주관적 평가에 의하여 좌우될 수밖에 없다.³⁸⁾

대법원은 이러한 모욕죄에 대하여 일방적으로 모욕행위가 다수인 또는 전파가능한 상황이라는 두 가지의 요건 중 한 가지의 경우에 해당하기만 하면 일단 모욕죄가 성립하고 단지 최근의 판례에서 형법 제20조에 의하여 사회상규에 위반되지 않는다면 위법성이 조각된다는 견해를 취하고 있다.

<표-2> 모욕죄 사건의 접수건수 및 처리내역2)
연도	접수 인원수	처리인원수
		합계	자유형	집행유예	재산형	선고유예	무죄	형의면제	면소	공소 기각 판결	공소 기각 결정	결정 기타
2006년	357	316	3	3	175	38	6			40	24	27
2007년	502	448	3	6	265	41	16			52	17	48
2008년	939	795	10	16	447	51	17			90	58	106
2009년	1,321	1,252	12	21	777	54	13	2		124	77	172
2010년	1,400	1,465	11	31	855	86	15	1	4	123	87	252
2011년  1월~7월	801	771	8	11	451	46	7			69	55	124
합계	5,320	5,047	47	88	2,970	316	74	3	4	498	318	729

이러한 모욕죄 관련 구성요건의 해석에 따라 전국 제1심 법원에 접수된 모욕죄 관련 사건의 기소 건수와 처리 결과는 <표-2>에서 보는 것과 같다. 모욕죄와 관련하여 기소되는 건수는 2006년에는 357건에 불과하였던 것이 2010년에는 무려 10배나 증가한 1,400건이 접수가 되었으며, 자유형, 집행유예, 재산형 및 선고유예에 대한 건수도 매년 증가하고 있는 것을 볼 수 있다.

2006년부터 2011년 7월까지의 전체 모욕죄 기소 사건에 있어서 자유형이나 집행유예에 해당하는 판결을 받은 사건은 전체 사건 대비 2.54%에 불과하고 대부분의 피고인들이 선고유예나 벌금형과 같은 경미한 판결을 받고 있는 것이 실정이다.

(2) 헌법재판소의 모욕죄 구성요건에 대한 판단의 요지

헌법재판소가 형법상 모욕죄의 규정에 대한 합헌판단의 논거는 크게 두 가지이다. 첫째 죄형법정주의의 원칙 상 명확성의 원칙에 반하지 않는다는 것이고, 둘째 과잉금지의 원칙에 위배되지 않는다는 것이다.

즉, 헌법재판소는 공연성이나 모욕이라는 구성요건을 해석함에 있어서 대법원의 입장과 동일한 견지에서 두 어휘 모두 약간의 불명확성을 가지고 있기는 하지만 법관의 보충적 해석에 따라 보완할 수 있는 것이기 때문에 입법목적 등을 종합하여 볼 때 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 할 수 없고 또한 대법원이 실제 사건에 있어서 구체적이고 종합적인 해석 기준을 제시하고 있으므로 법 집행기관의 자의적으로 해석할 염려도 없다고 하고 있다.

그리고 모욕죄는 사람의 외부적 명예를 보호하기 위한 것으로서, 현대에 와서는 인터넷의 발달과 함께 모욕적 행위가 쉽게 전파될 수 있어 과태료와 같은 경미한 제재가 아닌 형사처벌을 하는 것이 가능하고, 모욕죄의 행위태양이 다양하여 단순히 경범죄처벌법보다 형의 상한이 높다고 하더라도 법관이 구체적 사실관계에 따라 불법과 책임을 일치시킬 수 있기 때문에 헌법에 위반되지 않으며, 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 사익은 공연히 사람의 사회적 평가를 저하시킬 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하지 못하는 것에 불과하여 공익이 더 중대하다고 보고 있다.

헌법재판소의 모욕죄 규정에 대한 합헌 판단의 요지는 결국 법원에 의하여 구체적인 사건에 따라 모욕죄의 가부가 결정될 수 있고 대법원이 기준을 제시하고 있으므로 법규가 명확하고 모욕행위를 처벌하는 것이 현대의 인터넷 기술의 발달과 함께 사람의 외부적 명예를 보호할 필요성이 증대되었기 때문에 불과피한 것이라는 입장에서 이하에서는 대법원의 모욕죄 적용의 해석과 헌법재판소의 결정을 종합하여 모욕죄의 위헌성을 검토해 보고자 한다.

2. 표현의 자유와의 관계

(1) 명백․현존하는 위험의 원칙

가. 미국 헌법상 표현의 자유의 보장

미국에서 수정 헌법 제1조와 관련한 표현의 자유에 대한 제한입법의 한계에 대하여 ① 사전억제금지의 이론, ② 합헌성추정의 배제원칙, ③ 막연하기 때문에 무효의 이론, ④ 명백하고 현존하는 위험의 원칙, ⑤ 필요최소한도의 규제수단의 선택에 관한 원칙, ⑥ 비교형량의 원칙과 이중기준의 원칙 등을 제시하고 있으며³⁹⁾, 이 중 사전억제금지의 이론은 우리 헌법 제21조 제2항에서 명문으로 금지하고 있으며, 막연하기 때문에 무효 법리는 명확성의 원칙 ⑤, ⑥은 과잉금지의 원칙으로 심사되어 진다고 할 것이다. 마지막으로 합헌성추정의 배제원칙은 헌법 소송에 있어서 입증책임을 누가 부담하는가의 문제로서, 미 연방대법원에 의하여 표현의 자유에 대하여 합헌성추정의 배제원칙이 적용될 경우에는 소송법상 입증책임이 원고에서 피고 즉 국가가 해당 법률을 유지하여야 할 긴박하고 간절한 이유가 있어야 하는 것을 의미하는 것이다.⁴⁰⁾

나. 인정근거 및 연방대법원 판례

표현의 자유가 중요한 기본권으로 보장되어야 하는 근거로서 자유롭고 완전한 표현간의 각축의 장에서 최고의 사상이 승리를 거두고 덜 가치 있는 사상은 패퇴한다는 “사상의 자유시장이론(Macket Place of Ideas)”, 토론이 사람들을 정치적 과저에 적극적으로 참여하게 하여 민주적 지배의 핵심이 된다는 “시민참여모델이론(The Citizen Participant Model)”, 사회적 목표 및 개인적 가치의 실현에도 이바지 한다는 “개인적 자유 모델이론(The Individual Liberty Model)” 등이 있다.⁴¹⁾ 이러한 명백․현존하는 위험의 원칙이 표현의 자유에 대한 법률의 합헌성 판단기준이 된 최초의 판결은 1919년 Schenck v. United States⁴²⁾사건으로 동 판결에서 특정한 표현이 제한될 수 있는 경우란 그 표현이 정부가 방지해야 할 ‘실질적 해악’을 가져올 것이 ‘명백’하고 그 위험이 ‘현존’하는 것이어야 한다고 하여, Schenck의 방첩범 예비․음모 행위가 전시에 행해진 표현으로서 명백하고 현존하는 위험을 발생시키는 행위라고 하여 유죄를 선고한 하급심의 결정을 인용한 사건이다.⁴³⁾

명백․현존하는 위험의 원칙에 대한 판례이론에 덧붙여져 발전된 판례는 1969년 Brandenburg v. Ohio⁴⁴⁾사건으로 표현의 규제가 가능하기 위한 세 가지 요건으로서, ① 급박한 해악, ② 불법적 행동이 야기될 가능성, ③ 불법적 행동을 야기할 의도가 있어야 함을 명확히 함으로써 급박한 불법적 행위에 대한 선동만이 정부의 규제를 받을 수 있다는 원칙을 정립하였다.⁴⁵⁾

(2) 명백․현존하는 위험의 원칙과 모욕죄의 적용

표현의 자유에 대한 미국 판례법상의 명백․현존하는 위험의 원칙이 당해 헌법재판소의 판결에서 어떠한 한계가 있는가에 대하여 살펴보면, 모욕죄의 구성요건에 해당하는 행위는 곧 그 사람의 사회적 가치를 침해하고 현대의 정보통신 기술의 발달로 인하여 모욕적 행위가 쉽게 전파되고 피해도 과거에 비하여 극심하다는 점을 들고 있다.

하지만 명백․현존하는 위험의 원칙에 대한 판례이론에서 말하고 있는 급박한 해악이 있었는지 또는 불법적 행동을 야기할 가능성이나 의도가 있었다고 할 수 있는지에 대한 의심을 가질 수밖에 없을 것이다.

판례에서 말하는 것과 같이 현대에 와서 정보통신 기술의 발달이 명백한 위험이 존재하는 것이라고 볼 수 있다면, 정보통신 기술은 우리가 이용하여서는 안 되는 규제의 대상이 되어야 하는 것이고, 현존하는 위험이 존재한다면 그러한 행위에 따른 어떠한 위험이 표출되어야 할 것이다.

하지만 인터넷에서 이루어지는 악플과 모욕행위의 경우를 2가지로 상정하여 본다면 첫 번째는 기사나 게시물의 내용상 악플대상자가 비난받을 만한 행동을 했을 경우이고, 두 번째는 기사나 게시물의 내용이 악플이 아닌 선플의 대상이 됨에도 엉뚱하게 악플이 달린 경우이다. 첫 번째의 경우 네티즌의 악플달기로 외적 명예가 침해되었다면 이는 악플에 의한 것이 아니라 악플을 유발한 기사나 게시물의 게시행위로 인한 것이라고 보아야 하고, 두 번째의 경우 甲의 선행을 보도한 기사에 乙이 악플을 다는 경우 乙에 대한 악플이 무수히 달리는 것이 일반적으로서 외적 명예는 乙에 대한 것으로서 그와 같은 행위를 규제할 경우 乙을 비난하는 다수의 네티즌이 오히려 법적 책임을 부담할 수 있는 부당한 결과를 초해할 수 있을 것이기 때문이다.⁴⁶⁾

이러한 헌법재판소의 입장은 재산이나 생명, 외적 명예와 같은 구체적 법익의 침해가 수반되지 않는 단순한 인격존중윤리위반을 형벌로 처벌하고자 하는 것은 형법의 최후수단성 원칙⁴⁷⁾에 반하며⁴⁸⁾, 현존하는 위험에 대한 것이 아닐 뿐 아니라 명백한 위험이라고 볼 수도 없다.

3. 명확성의 원칙 위반여부

(1) 명확성의 원칙의 의의

명확성의 원칙이란 죄형법정주의로부터 파생되는 원칙으로서 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 범죄의 구성요건과 형벌을 명확하게 규정하여야 한다는 원칙으로서, 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 통상의 판단능력을 가진 자에 의하여 파악될 수 있는 정도의 것이고, 법관의 보충적인 해석을 통하여 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없는 경우를 말한다.⁴⁹⁾

(2) 헌법재판소의 결정과 명확성의 원칙

헌법재판소는 모욕죄에 있어서 공연성이나 모욕이라는 의미는 추상적․일반적으로 판단될 수 없는 것으로 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적․개별적으로 정하여야 하고, 형법규범은 일반성과 추상성을 가지는 것이므로 결국 이러한 헌법재판소의 판례에 의할 경우 전적으로 법관의 판단에 의존할 수밖에 없는 것이고, 또한 결정문에서도 대법원에서 구체적인 사례들에서 이미 구체적이고 종합적인 기준을 제시하고 있으므로 자의적 해석의 염려도 없다고 하고 있다.

대법원의 판례를 살펴보면 “전 회장의 개인적인 의사에 의하여 주택공사의 일방적인 견해에 놀아나고 있기 때문에”라는 말과 “부모가 그런 식이니 자식도 그런 것이다.” 그리고 “그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다.”라는 이 세 가지의 문구들 중에서 과연 어떤 것이 모욕에 해당하는 것이고 어떤 것이 모욕에 해당하지 않는 것인지 구분할 수 있는가에 대한 의심이 있다. 비록 세 가지 경우 모두가 모욕죄에 해당하지 않거나 사회상규에 반하지 않는다고 하여 처벌을 받는 행위로 인정되지는 않았지만, 전자의 2가지의 경우에는 모욕이 아니라고 하고, 후자의 경우에는 모욕에는 해당하지만 위법성이 조각된다고 하고 있다. 비록 과거의 판례이기는 하지만, “도둑놈”, “죽일놈”⁵⁰⁾이라는 단어까지도 모욕이 된다고 하고 있는 상황에서 과연 모욕의 의미가 객관적으로 명백할 수 있는가 하는 문제점이 남게 되는 것이다.

그리고 모욕죄에 해당하는 표현들과 그렇지 않은 단순한 부정적 표현과의 구분에서 후자의 경우에는 처벌이 되지 않는다고 하지만⁵¹⁾ 이 둘 사이에 어떤 구별선을 긋는다는 것이 쉽지 않음에도 불구하고 소위 악성으로 단정할 수 있는 거의 모든 표현들이 모욕죄에 해당할 수 있다는 점이다.⁵²⁾

이러한 사회상규에 해당하는 행위인지에 대한 판단에 있어서 일정한 불명확성⁵³⁾이 형법학에서 문제되고 있는 상황에서 모욕행위가 무엇인지에 대한 것이 불명확한 상황에서 사회상규라는 불명확한 규정에 의하여서만 위법성이 조각된다고 하고 또한 그것을 법관의 해석에 의하여 객관적으로 명확해질 수 있다고 하는 것은 결국 죄형법관주의⁵⁴⁾를 초래할 위험이 있는 것이고 표현의 자유를 극심하게 제한하는 위축효과⁵⁵⁾를 가져와 표현의 자유라는 기본권의 본질적인 내용을 부정할 수 있는 것이다.

어떠한 법률이 막연하기 때문에 무효라고 판정하기 위한 기준으로 ① 법률은 적용의 대상이 되는 사람들에게 공정한 경고를 하고 있는가? ② 법률은 자의적이고 차별적인 집행에 대한 보호 장치가 되어 있는가? ③ 법률은 수정헌법상의 권리들에 대해 충분히 “숨 쉴 공간”(Breathing)을 주고서 집행되는가? 이다.⁵⁶⁾

명확성의 원칙에 대하여 미국 연방대법원의 판례 법리상 막연하기 때문에 무효라는 판정 기준에 의할 경우 모욕죄가 과연 공정한 경고를 수행할 수 있는 가에 대한 의구심이 든다. 모욕죄에서 말하는 모욕적인 행위가 표현의 자유라는 영역에서는 의견 또는 감정의 표현이 될 수 있는 것이고, 이러한 의견은 정보가 불완전한 진리추구의 과정에서 자신의 입장을 제시하는 유일한 도구로서, 모욕법리는 의견에 대해 책임을 지우면서, 현대사회가 진리 추구의 과정을 저해하는 결과를 초래할 수 있기 때문이다.⁵⁷⁾

두 번째 차별적인 집행에 대한 보호 장치가 되어 있는가를 살펴보더라도 앞서 설시한 것과 같이 모욕죄가 ‘국왕 모독죄’에서 기인한 것으로서 권력자가 자신의 반대세력을 탄압할 목적으로 남용 될 수 있어⁵⁸⁾, 차별적인 집행을 예정하고 있으며 명예감정이라는 것을 인정한다고 하더라도 이는 자신의 인격가치에 대한 주관적 평가로서 과소․과대평가될 수 있을 것⁵⁹⁾을 예정하고 있기 때문이다. 또한 앞서 살펴본 바와 같이 모욕죄는 모든 것을 법관의 해석에 의존하고 있으므로 인하여 어떠한 보호 장치도 없다고 볼 수가 있다.

마지막으로 숨 쉴 공간을 제공하고 있는가에 대하여 살펴보더라도 “아니요”라는 대답이 나올 것이다. 왜냐하면 주관적인 의견 및 감정의 표명에 대하여는 그 표명의 상대가 모멸감을 느꼈다고 하여 법적 책임을 지우는 것은 표현의 자유 전반에 대한 과도한 제한으로서, 모든 명제는 의견 및 감정 아니면 사실적 주장으로서, 사실적 주장에 대하여는 명예훼손 등으로 규제를 하면서 의견 및 감정에까지 법적 제재를 가하는 것은 모든 표현에 대하여 법적 책임을 질 위험을 감수하려는 의미가 되기 때문이다. 그렇기 때문에 의견이나 감정의 표현에 대하여는 표현의 안전지대로서 남겨두어야 할 것이다.⁶⁰⁾

4. 과잉금지의 원칙 위반여부

(1) 명예훼손죄와 모욕죄의 분리

일부 견해는 우리 헌법 제21조 제4항 “언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있어, 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 안 된다고 규정하고 있으므로, 이러한 헌법 규정을 구체화한 것이 바로 형법의 명예훼손죄와 모욕죄라고 주장한다.⁶¹⁾ 또한 학계에서도 명예훼손죄와 모욕죄는 단순히 사실의 적시 유무의 차이일 뿐 동일한 법익을 보호하고 있는 것으로 보고 있다.⁶²⁾

<표-3> 모욕죄와 명예훼손죄의 구별3)
	모욕의 처벌	명예훼손의 처벌
입법목적	표현의 상대가 느끼는 모멸감의 예방	제3자가 표현의 대상에 대하여 가지는 평판의 보호
언사의 성격	사실적 주장 불필요	사실적 주장 필요
언사의 전달	언사가 피해자에게 전달되어야 함	언사가 피해자에게 전달되지 않아도 되며 피해자에 대하여 평판을 가지게 될 사람들에게만 전달되어도 됨
언사의 지시 대상	언사가 피해자에 대한 명제일 필요는 없음	언사가 피해자에 대한 명제이어야 함.

이러한 입장에서, 헌법에서 명예훼손이라고 규정한 것에 모욕 행위를 포함시킬 수는 없을 것이다. 더 작은 법익침해 행위를 처벌하면서 그 보다 더 큰 법익침해 행위에 대하여 처벌하지 않는다면 바람직하지 않지만, 큰 법익침해 행위에 대하여 처벌하도록 규정하고 있다고 해서 그 보다 적은 법익침해행위에 대하여 처벌할 수 있다고는 볼 수 없기 때문이다. 그렇다면 헌법에서 규정한 내용은 모욕 행위에는 적용될 수가 없는 것이다.

이하에서는 이러한 전제에 따라 명예훼손죄와 모욕죄를 구분하여 헌법재판소의 결정이 타당한 것인가를 검토해 볼 것이다.

(2) 수단의 적합성에 대한 판단⁶³⁾

수단의 적합성이란 기본권 제한의 수단 또는 방법이 기본권 제한의 목적을 실현하는데 있어 성질상 적합하여야 한다는 원칙으로서, 수단이 목적을 달성시키는 유일무이한 것일 필요는 없으므로, 명백히 적합하지 않은 수단이나 방법인 경우 이외에는 적합성의 원칙을 충족한 것으로 보고 있다.⁶⁴⁾ 이에 따라서 헌법재판소는 사람의 외적 명예를 지키기 위해서는 모욕행위에 대하여 처벌을 하는 것을 불가피한 것이라고 하면서, 사람의 인격을 모멸하는 가치판단의 표시가 곧 그 사람의 사회적 가치를 침해하게 되므로 입법재량의 한계를 벗어난 현저히 자의적인 것이 아니라고 보고 있다.

하지만 일상의 생활에서 벌어지고 있는 사소한 행위를 가장 강력한 수단이 형벌을 부과한다는 것은 전 국민의 전과자화를 만드는 것이고 그것이 법익침해를 수반하여 보호의 필요성이 존재한다면, 질서벌로서도 충분할 것이다.⁶⁵⁾ 또한 앞서 살펴본 법원의 모욕죄 관련 통계자료를 보더라도 자유형과 집행유예를 선고받는 비율은 전체에 2.37%에 불과할 뿐 대부분의 피고인들이 재산형을 선고받고 있는 실정에서 헌법재판소의 논거는 타당하다고 할 수가 없다.

이에 대한 비판으로서 최근의 연예인 자살사건과 함께 인터넷에서의 많은 문제점을 지적하며 처벌의 필요성을 주장하기도 한다.⁶⁶⁾ 하지만 이는 앞서 살펴본 것과 같이 명예훼손죄와 모욕죄를 동일한 것으로 보고 법익침해의 정도의 크고 작음을 기준으로 하기 때문이다. 지금까지 인터넷에서 문제가 되었던 사건은 대부분이 명예훼손에 대한 사건이라는 점을 상기시켜 볼 필요가 있을 것이다.⁶⁷⁾ 명예훼손죄와 모욕죄를 구분 짓는 기준으로 사용하는 “사실의 적시”와 흔히들 모욕감을 느꼈다고 말하는 “욕설”에 대한 이해가 부족한 것이라고 할 것이다.

사실의 적시의 유무에 따라서 사실적 주장은 그 주장을 전달받은 사람들이 옳지 않은 행동으로 오도할 수 있는 반면 반대의 경우에는 그렇지 않기 때문이다.⁶⁸⁾ 이러한 차이로 인하여 명예훼손죄는 처벌이 필요한 반면 모욕죄에 대하여는 처벌의 필요성이 존재하지 않고, 또한 그러한 행위는 단순한 의견이나 감정에 불과한 것으로 보아야 할 것이기 때문이다.

그리고 주관적 감정에 의한 모욕죄의 경우 상대방이 모멸감을 느꼈을 때에는 모욕죄로 처벌을 받는 것이지만, 사람들은 자신의 입장과 다른 건강한 비판을 받았을 경우에도 모멸감을 느끼고 이러한 경우에까지 모욕죄라는 죄명으로 처벌하는 것은 바람직하지 않기 때문이다. 그리고 욕이라는 것은 단순히 모멸감을 주기 위한 것으로 사용되기 보다는 자신의 진지한 의견이나 감정을 표현하기 어려운 사람이 그 감정을 직설적으로 표명하게 되는 경우나 또는 과거에는 모멸감을 느끼게 하였던 욕이 시간이 지난 후에는 그렇지 않은 경우도 존재하기 때문이다.⁶⁹⁾

비록 이러한 경우에는 대법원의 해석에 따라 사회상규에 위반되지 않는 행위라고 하여 모욕죄를 부정할 수도 있겠지만, 그것을 객관적으로 판단할 수 없는 상황에서 결국은 단순한 감정표현에 불과한 것을 처벌의 대상으로 하고 있는 모욕죄 자체의 문제가 될 것이다.⁷⁰⁾

(3) 침해의 최소성에 대한 판단

침해의 최소성이란 기본권 제한의 수단 또는 방법이 여러 개 있고, 그것들이 기본권 제한의 목적을 똑같이 실현할 수 있으면, 국회는 그 가운데에서 기본권을 최소로 제한하는 수단이나 방법을 선택하여야 한다는 원칙으로서, 이미 방법의 적합성이 문제되는 상황에서는 침해의 최소성은 문제될 수가 없다.⁷¹⁾ 하지만 그렇지 않다는 가정에서 헌법재판소의 결정을 분석하여 보면, 모욕죄의 행위태양은 아주 다양하여 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금을 정하고 있는 것은 불가피하며, 또한 집행유예나 선고유예가 선고될 수 있는 점에서 침해의 최소성을 위반하지 않았다고 한다.

모욕죄에서는 형법 제310조의 규정이 적용되지 않는 상황에서 원칙적으로 국민의 의견을 제한하고 사회상규라는 불명확한 경우에만 이러한 제한을 해제하는 것은 방법에 있어서도 적절하지 않을 뿐만 아니라 제한의 수단에서도 바람직한 방법이 아니다. 만약 의견이나 감정의 표출행위가 구체적 법익침해를 수반하는 것이라고 한다면, 원칙적으로 이러한 표출행위를 허용하고 법익침해를 수반하는 경우에 한하여 제재를 가할 수도 있기 때문이다. 이는 명예훼손의 경우에는 사실의 적시를 통한 그 사람의 사회적 평가가 떨어질 수 있는 반면에 모욕죄는 그 사람의 평판을 저하시킬 수는 없다는 점에서 구분하여야 할 것이다.⁷²⁾

그리고 이러한 입장은 독일 연방헌법재판소가 표현의 자유에 더 중점을 두면서 이러한 권리는 자유민주주의적 국가질서의 본질이며 자유롭고 다양한 사상시장 공개를 보장하고 있는 점에 있어서⁷³⁾ 원칙과 예외가 전도된 현상이라고 할 것이다.

헌법재판소가 모욕죄의 경우 행위의 태양이 다양하다고 하고 있는 것도 사람의 의견이나 감정이 동일한 수 없는 점에 있어서 이러한 논거는 받아들일 수가 없을 것이다. 왜냐하면 표현의 자유에 있어서 다양성은 핵심이 되기 때문이다. 이러한 입장에서 대법원도 의견표명에 대하여는 책임을 부과할 수 없다고 하고 있는 판례의 입장과도 일치하지 않는다.⁷⁴⁾

기본권 제한이 필요하다고 하더라도 형벌의 최후수단성에 따라 민사상 손해배상을 통하여도 해결할 정도의 경미한 법익침해행위에 대하여 형벌을 수단으로 사용하는 것 또한 침해 최소성의 원칙에 반하는 결과가 될 것이다.⁷⁵⁾

(4) 법익의 균형성에 대한 판단

법익의 균형성이란 기본권 제한의 수단 또는 방법이 적합성의 원칙과 최소성의 원칙을 충족시키는 것이라고 하더라도 그 제한을 받는 기본권의 주체가 이를 수인할 수 없을 정도의 것이어서는 안 된다는 원칙⁷⁶⁾으로서 헌법재판소는 모욕죄를 유지함으로 인하여 달성될 공익은 매우 중대한 반면, 제한되는 행위는 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것이라고 하여 법익의 균형성의 요청에도 부합한다고 결정하고 있다.

하지만 공익이 무엇인가에 대하여는 불명확하다. 왜냐하면 헌법재판소에서 말하고 있는 공익은 이미 명예훼손죄에 의하여도 충분히 보호될 수 있는 것을 굳이 모욕죄를 통하여 또 다시 보호하여야 한다는 입장이 되기 때문이다.

그렇다면 모욕죄를 통하여 보호하고자 하는 공익은 국론의 통일성 및 인간 문화의 단일성이라고 할 것이고 이러한 것들은 사회국가의 원리에 의하여 이미 공익으로서 인정될 수가 없는 것이다. 이에 반하여 침해되는 사익은 우리 헌법이 생명권 및 신체의 자유 다음으로 보호하고자 하는 것이며, 인격권의 근거⁷⁷⁾가 되는 표현의 자유에 대한 침해가 된다고 할 것이다.

그렇다면 침해되는 공익이 전무한 상황에서 사익만이 침해된다고 할 것이고 그렇다면 법익의 균형성의 요청도 충족하고 있지 않다고 할 것이다.

최근에 와서 소셜 네트워크의 등장과 발전의 이면에는 소통의 장을 열어 준 것이 가장 큰 계기가 되었다고 할 것이다. 140자의 기적이라고도 불리는 트위터의 경우 이미 소통의 범위를 국내를 벗어나 전 세계로 확대시켰다고 할 것이다. 하지만 현행 모욕죄의 규정이 존재하는 한 국민들은 트위터를 통하여 글을 작성할 때에도 이 글을 통하여 타인의 개인적인 주관적 감정까지 모두 신경을 쓸 수밖에 없을 것이며, 이는 자신의 의견이나 감정을 표현할 수 있는 자유를 박탈하는 것이 될 것이기 때문이다.

이러한 것은 공산국가인 중국이 소셜 네트워크 사이트들을 자국 내에서 접속할 수 없도록 차단한 것⁷⁸⁾과 더불어서 정부가 국민의 의견에 귀를 막고 사람들과의 소통을 차단하려고 하는 것에 불과하다고 할 것이다.

Ⅴ. 사이버 모욕죄의 위헌성

1. 사이버모욕죄의 필요성

인터넷이 악플 등 댓글을 달 기회가 많아지고, 안티카페가 늘어난 점, 기술의 발달로 인한 모욕적 언사를 쉽게 채증할 수 있게 된 점 및 전통적 상하관계와 남녀관계의 민주화와, 진보․보수 진영 간의 대립의 극심화 그리고 외모지상주의가 심해지면서 신체․용모에 대한 비방이 늘어남에 따라⁷⁹⁾ 제18대 국회에서도 사이버 모욕죄를 도입하고자 하는 법률개정안이 발의된 상황이다.

사이버모욕죄의 도입을 필요성으로는 인터넷을 통한 “사이버폭력범죄는 일단 발생하면 순식간에 인터넷을 이용하는 모든 사람들에게 알려지게 되어 피해자가 입은 인격권 침해나 명예훼손의 결과는 이루 말할 수 없이 크고 절대 회복 불가능한 상태에 빠지게 되어”⁸⁰⁾ 처벌의 필요성이 있으며, 현행 형법상의 모욕죄는 1953년 형법 제안 시부터 적용되어 오던 범죄로서 오늘과 같은 인터넷 디지털시대에 발생할 사이버모욕죄에 대하여는 예측할 수 없었던 것으로서, 단순히 해석을 통하여 모욕죄로 처벌하고자 하는 것은 죄형법정주의의 유추해석 금지의 원칙에 반하는 것으로서 바람직하지 않고, 형법상 범죄로 되어 있는 모욕행위가 표현의 자유의 내용이 될 수도 없으며, 형법상 소추요건을 완화하여 피해자의 피해확산을 막기 위한 적절한 규제가 필요하다는 것이다.⁸¹⁾

2. 사이버모욕죄의 문제점

현행 모욕죄 규정이 사이버 상에서 대처하기에 미흡하다는 점에서 대법원은 전파성설의 입장에 따라 피해자의 면전성을 요구하지 아니하므로 사이버 공간에서의 모욕행위는 공연성을 충족하여 구성요건에 해당하고 또한 대법원도 사이버 모욕죄에 대하여 현행 모욕죄 규정을 적용하여 처벌하고 있다.⁸²⁾ 또한 모욕죄의 경우 사실의 적시가 구성요소에 해당하지 않아 전파성의 정도가 처벌의 근거가 되는 요건에 해당하지 아니하는 범죄이므로 사이버 모욕행위가 일반 모욕행위에 비하여 더 중하게 처벌해야 한다고 볼 근거가 없으며,⁸³⁾ 사이버 명예훼손죄를 신설하여 가중 처벌하는 것은 대법원이 형법 제309조의 적용에 있어서 ‘기타 출판물’에 온라인 매체를 포함시키지 않은 점과 보존가능성 등 피해자에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 그 가중처벌의 이유가 있는 것으로서, 입법자는 형법 제309조에 의하여 규제할 수 없게 되자 이러한 입법의 흠결을 보충하기 위하여 사이버 명예훼손죄를 신설하게 된 것이고, 인터넷 상의 모욕행위에 대하여는 대법원이 이미 형법 제311조를 통하여 규율하고 있으므로 사이버 모욕죄의 도입을 위한 근거가 될 수 없다는 것이다.⁸⁴⁾

그리고 사이버모욕죄는 그 특성상 모욕행위가 인터넷 곳곳에 퍼져있어 명예감정의 훼손 정도가 피해자의 정보수집양에 좌우될 수 있는 것으로서, 부정적 평가를 모두 서핑할 필요가 없음에도 이른 수집․확인하여 명예감정의 훼손을 자초한 피해자에 대하여 법익침해가 크다는 이유로 국가가 강력한 보호를 해줄 필요성이 있다고 할 수 없다.⁸⁵⁾

3. 사이버모욕죄에 대한 위헌성

사이버모욕죄에 대하여 법률개정안과 같이 찬성하는 입장⁸⁶⁾, 사이버모욕죄의 도입에는 찬성하지만 반의사불벌죄로의 전환은 반대하는 입장⁸⁷⁾, 그리고 반대하는 입장⁸⁸⁾으로 나뉘고 있다. 하지만 헌법재판소는 “인터넷은 공중파방송과 달리 ‘가장 참여적인 시장’, ‘표현촉진적인 매체’이다. 공중파방송은 전파자원의 희소성, 방송의 침투성, 정보 수용자 측의 통제능력의 결여와 같은 특성을 가지고 있어서 그 공적 책임과 공익성이 강조되어, 인쇄매체에서는 볼 수 없는 강한 규제조치가 정당화되기도 한다. 그러나 인터넷은 위와 같은 방송의 특성이 없으며, 오히려 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이 보장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다. 오늘날 가장 거대하고, 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다.”⁸⁹⁾라고 하여 인터넷의 활용도를 높이 평가하고 있다.

이러한 입장에서 사이버모욕죄의 도입을 찬성한 입장에서 주장한 전파가 용이하고 광범위하다는 등의 특징은 단점이기도 하지만 또 다른 장점이 될 수도 있는 것이다. 자신을 칭찬하는 리플에 대하여는 쉽게 전파되고 영구적으로 인터넷에 남게 되는 것을 싫어하는 사람은 없을 것이다.⁹⁰⁾ 결국 이러한 점 고사성어로서 甘呑苦吐(감탄고토 / 달면 삼키고 쓰면 뱉는다)라고 할 것이고,

Ⅵ. 결론

형법상 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 하는 행위가 전적으로 아무런 잘못이 없고 바람직한 행위인가에 대하여 쉽게 답을 내릴 수는 없을 것이다. 하지만 반대로 그러한 행위가 우리사회에 필요악으로서 없어져야 할 행위인가에 대한 질문이라면 필자는 아니라고 대답을 할 것이다.

과거에 헌법은 국가의 통치구조를 규율하는 것을 기본으로 하였던 반면 현대의 헌법은 국민의 기본권 보장을 기본으로 하고 있다고 할 것이다. 이러한 전제에서 당연히 헌법이 국민의 기본권으로 보장하고 있는 것이라면 하위 법률에서는 그러한 기본권을 보장하는 전제에서 헌법 제37조 제2항에 의하여 일정한 제한을 가할 수 있을 뿐이다. 하지만 현행 형법학 체계에서는 사실적시에 대한 명예훼손을 처벌하면서도 의견이나 감정에 대하여도 모욕죄로 처벌을 하고 단지 예외적으로 위법성을 조각시켜 주겠다고 하는 것은 이러한 헌법정신에 어긋나는 위헌적인 법률이라고 할 것이다. 또한 모욕죄에서 말하는 행위들에 대한 평가는 절대로 객관적인 평가가 있을 수 없으며, 또한 모욕적인 행위라고 하더라도 그것이 상대방의 사회적 지위를 떨어지게 하거나 할 수가 없는 행위임에도 불구하고 우리 형법은 모욕죄를 처벌하고 있는 것이다. 하지만 이러한 모욕죄를 폐지할 경우에 국민 대다수의 의견이 우려의 목소리를 낳을 수도 있을 것이다. 그러한 논거로서 인터넷상에서의 모욕행위의 증가를 논거로 제시할 수도 있을 것이다.

하지만 인터넷에서 일어나는 명예를 감쇄시키는 행위들은 명예훼손적인 행위가 대다수이며 모욕적인 행위는 일부에 불과하다. 그리고 그러한 행위는 지난 2008년 촛불집회를 시작으로 정부와 여당에 대한 국민들의 비판 여론이 거세어지고, 일부 유명 연예인들의 자살사건으로 우려의 목소리를 낳고 있는 것이 현실이다. 하지만 이것 역시 명예훼손죄로 충분히 차단할 수 있으며, 단지 약자와 소수자에 대한 모욕적 발언들에 대하여는 국가가 적극적으로 대응해 나갈 필요는 있을 것이다.

명예훼손죄에 포섭되지 않는 사실의 적시가 없는 표현으로서 의견이나 감정에 일부 경멸적인 언사가 포함될 수는 있지만, 우리 옛 속담에 “구더기 무서워 장 못 담글까”라는 속담처럼 일부의 문제점으로 인하여 표현의 자유를 원칙적으로 봉쇄하고자 하는 이러한 조치는 폐지되어야 하며, 또한 형사 정책적으로도 경미한 범죄에 대한 비범죄화와 국민의 전과자화의 억제를 위해서도 모욕죄는 폐지되어야 할 것이다.

‘언론자유를 위한 국경 없는 기자회’(Reporters without borders for press freedom)⁹¹⁾이 발표한 우리나라의 언론자유지수는 2008년 47위, 2009년 69위, 2010년에는 42위에 올라와 있다. OECD 경제대국이라고 하는 우리나라의 위상과는 동떨어진 순위가 아닌가 생각한다. 인터넷 강국으로서 인터넷을 통한 모든 사람의 의견을 존중할 수 있는 사회로 나아가는 길에 있어서 현재의 우리 대한민국은 유리한 입장에 있는 것이다. 경제 강국과 더불어 표현의 강국으로 향한 발걸음도 이제 막 시작될 수 있기 때문이다.

참고문헌

[단행본]

신평, 『언론법』, 삼영사, 2007

오영근, 『형법각론』, 박영사, 2009

이재상, 『형법각론』, 박영사, 2010

長谷部 恭男, 『憲法』, 新世社, 2011

정종섭, 『헌법학원론』, 박영사, 2010

[논문]

김상호, “형법상 모욕과 비방”, 『저스티스』 통권 제103호, 한국법학원, 2008. 4

김현철, “사이버 모욕죄의 헌법적 쟁점”, 『공법학연구』 제10권 제3호, 한국비교공법학회, 2009. 8

김혜정, “인터넷상 명예훼손·모욕죄의 형사법적 통제에 관한 소고”, 『홍익법학』 제12권 제1호, 홍익대학교 법학연구소, 2011. 2

박경신, “모욕죄의 위헌성과 친고죄 조항의 폐지에 대한 정책적 고찰”, 『고려법학』 제52호, 고려대학교 법학연구소, 2009. 4

서보학, “[제2장 「개인적 법익에 대한 죄」분야] Ⅴ. 명예에 관한 죄 규정의 개정방안”, 『형사법개정연구(Ⅳ): 형법각칙 개정안』, 한국형사정책연구원, 2009

우희창, “사이버 모욕죄관련 개정 법률안의 위헌성 연구”, 『사회과학연구』 제21권 제1호, 충남대학교 사회과학연구소, 2010

이재진, “인터넷에서의 모욕죄 적용의 실태와 쟁점”, 『한국방송학보』 통권 제21-5호, 한국방송학회, 2007. 9

임지봉, “명백·현존하는 위험의 원칙과 우리 나라에서의 적용 실제”, 『세계헌법학연구』 제12권 제2호, 국제헌법학회, 2006

정  완, “인터넷상의 인권침해와 그 구제”, 『저스티스』 통권 제109호, 한국법학원, 2009

주승희, “현행 사이버 명예훼소죄 법리의 문제점 및 개선방안 관련 최근 논의 검토”, 『형사정책연구』 제20권 제1호, 한국형사정책연구원, 2009

천진호, “사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 대한 비판적 고찰”, 『비교형사법연구』 제3권 제2호, 한국비교형사법학회, 2001

최창민, “사이버폭력과 형사법상 제문제 –수사사례를 중심으로-”, 『경원법학』 제2권 제2호, 경원대학교 법학연구소, 2009. 8

허일태, “남고소 해소를 위한 형사실체법의 정비”, 『동아법학』 제36호, 동아대학교 법학연구소, 2005. 6

[인터넷]

뉴시스                                  http://www.newsis.com

스포츠경향                              http://sports.khan.co.kr

아이뉴스24                              http://news.inews24.com

언론자유를 위한 국경 없는 기자회        http://en.rsf.org

파이낸셜뉴스                            http://www.fnnews.com

한국일보                                http://news.hankooki.com

---

1) 장윤석 의원이 대표 발의한 「형법」 일부개정법률안의 내용은 다음과 같다.

제309조의2(사이버 명예훼손) ① 사람을 비방할 목적으로 컴퓨터 등 정보통신체제를 이용하여 제307조제1항의 죄를 범한 자는 5년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

  ② 제1항의 방법으로 제307조제2항의 죄를 범한 자는 9년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

제309조의3(사자에 대한 사이버 명예훼손) 컴퓨터 등 정보통신체제를 이용하여 제308조의 죄를 범한 자는 5년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

제311조의2(사이버 모욕) 컴퓨터 등 정보통신체제를 이용하여 제311조의 죄를 범한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

제312조(고소와 피해자의 의사) ① (현행과 같음)

  ② 제307조, 제309조, 제309조의2, 제309조의3 및 제311조의2의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

2) 나경원의원 및 성윤환의원이 대표 발의한 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 일부개정법률안의 모욕죄 관련 내용은 다음과 같다.

제70조(벌칙) ① ～ ② (현행과 같음)

  ③ 정보통신망을 통하여 공공연하게 사람을 모욕한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

  ④ 제1항부터 제3항까지의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

3) 이러한 외적 명예를 보호법익으로 하는 것에 대한 반대견해로서, 내적 명예 역시 타인의 비방이나 욕설 등에 의해 훼손될 수 있는 것으로서, 보호범위를 어디까지 인정할 것인가 하는 것은 입법정책의 문제로 접근해야 하는 것이라고 한다.(주승희, “현행 사이버 명예훼손죄 법리의 문제점 및 개선방안 관련 최근 논의 검토”, 『형사정책연구』 제20권 제1호, (한국형사정책연구원, 2009), 596면

4) 오영근, 『형법각론』, (박영사, 2009), 228면; 대법원 1987.5.12. 선고 87도739 판결 『명예훼손,상해』

5) 정완, “인터넷상의 인권침해와 그 구제”, 『저스티스』, 통권 제109호, (한국법학원, 2009), 10면

6) 이재상, 『형법각론』, (박영사, 2010), 201면

7) 대법원 1984.2.28. 선고 83도3292 판결 『명예훼손(변경된죄명:모욕)』

8) 대법원 1966.4.19. 선고 66도179 판결 『명예훼손』; 하지만 대법원은 1990.9.25. 선고 90도873 판결 『모욕』  사건에서는 6인의 경우에는 공연성이 있다고 긍정하고 있다.

9) 대법원 1994.9.30. 선고 94도1880 판결 『공갈,공갈미수,변호사법위반,명예훼손』

10) 김상호, “형법상 모욕과 비방”, 『저스티스』 통권 제103호, (한국법학원, 2008. 4), 57-58면

11) 오영근, 앞의 책, 228면

12) 김상호, 앞의 논문, 58면

13) 대법원 2008.12.11. 선고 2008도8917 판결 『모욕(택일적죄명:명예훼손)』

14) 김상호, 앞의 논문, 59면

15) 오영근, 앞의 책, 229면

16) 이재상, 앞의 책, 202면

17) 오영근, 앞의 책, 229면; 이재상, 앞의 책, 202면; BGH 19, 237(김상호, 앞의 논문, 60면 재인용)

18) 대법원 1994.10.25. 선고 94도1770 판결 『명예훼손』

19) 대법원 1990.9.25. 선고 90도873 판결 『모욕』

20) 대법원 1985.10.22. 선고 85도1629 판결 『명예훼손·폭력행위등처벌에관한법률위반』

21) 대법원 1981.11.24. 선고 81도2280 판결 『무고ㆍ명예훼손ㆍ재물손괴』

22) 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결 『모욕』

23) 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 『명예훼손(일부 인정된 죄명 : 모욕)·폭행』

24) 오영근, 앞의 책, 230면

25) 오영근, 앞의 책, 230면

26) 대법원 2008.7.10. 선고 2008도1433 판결 『모욕』

27) 이재상, 앞의 책, 202면

28) 김상호, 앞의 논문, 69면

29) 서보학, “[제2장 「개인적 법익에 대한 죄」분야] Ⅴ. 명예에 관한 죄 규정의 개정방안”, 『형사법개정연구(Ⅳ): 형법각칙 개정안』, (한국형사정책연구원, 2009), 215-216면

30) 서보학, 앞의 보고서, 216-218면

31) 서보학, 앞의 보고서, 218-221면

32) 서보학, 앞의 보고서, 221-222면

33) 서보학, 앞의 보고서, 222-223면

34) 우희창, “사이버 모욕죄관련 개정 법률안의 위헌성 연구”, 『사회과학연구』 제21권 제1호, (충남대학교 사회과학연구소, 2010), 66면

35) 김현철, “사이버 모욕죄의 헌법적 쟁점”, 『공법학연구』 제10권 제3호, (한국비교공법학회, 2009. 8), 218면

36) 고석동, “행패부리다 경찰관에 욕설, 모욕죄로 입건”, 『뉴시스』, http://www.newsis.com/article/view.htm?cID=&ar_id=NISX20070426_0002670172, 2011년 09월 18일 검색

37) 이러한 입장에서 법원은 최근 경찰관에 대하여 모욕행위를 한 자에 대하여 모욕죄에 대한 형사상 처벌과 함께 민사상의 손해배상 책임을 인정하였으며, 이는 추후 모욕죄가 국민들에 대한 표현의 자유를 제한하는 가장 쉽고 효과적인 수단으로 전략할 위험성을 보여준다고 할 것이다.(남상욱, “술 취해 경찰에 욕설 '모욕죄' 첫 손배 판결”, 『한국일보』, http://news.hankooki.com/ArticleView/ArticleView.php?url=society/201106/h2011060102331021950.htm&ver=v002, 2011년 09월 18일 검색)

38) 이러한 주관적 기준에 대하여 객관적 의미내용에 따라 해석할 경우에는 문제가 없다는 견해(Rudolphi SK § 185 Rn.7; Sch/Sch/Lenckner § 185 Rn.8(오영근, 앞의 책, 202면 재인용))와 사회통념에 따라 객관적으로 결정해야 한다는 견해가 있다.(이재상, 앞의 책, 229면)

39) 정종섭, 『헌법학원론』, (박영사, 2010), 599면

40) 일본에서도 표현의 자유는 민주적 정치과정의 유지와 개인의 인격 발전을 이유로 합헌성추정의 배제되고 경제적 이유의 입법에 대한 위헌성 심사보다 보다 더 엄격한 기준에 의한 심사가 이루어져야 한다고 보고 있다.(長谷部 恭男, 『憲法』, (新世社, 2011), 192면)

41) 임지봉, “명백·현존하는 위험의 원칙과 우리나라에서의 적용 실제”, 『세계헌법학연구』 제12권 제2호, (국제헌법학회, 2006), 119-120면

42) 249 U.S. 47. 사건으로 사실관계는 다음과 같다. 제1차 세계대전 중 Schenck는 우편으로 징징법이 위헌이라는 전단을 보냈는데, 당시 방첩법(Espionage Act)는 징병을 방해하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있었기에, Schenck는 방첩법에 대한 예비·음모를 했다는 이유로 기소된 사건이다.

43) 임지봉, 앞의 논문, 121면

44) 395 U.S. 444. 사건으로 사실관계는 백인우월주의자 집단의 리더인 Brandenburg는 자신들의 집회에 기자들을 초청하여 그 집회를 녹화하고 방영하였는데, 당시의 필름에는 나무 십자가를 불태우면서 유태인과 흑인들을 경멸하는 말들이 있었고, 자신들이 보복을 목적으로 하는 단체는 아니지만, 국가가 백인탄압을 계속한다면 보복조치가 취하여질 수 있다고 한 사실로 인하여 과격단체운동 처벌법(Criminal Syndicalism Statute)에 의하여 기소된 사건이다.

45) 임지봉, 앞의 논문, 123-124면

46) 주승희, 앞의 논문, 608면

47) 허일태 교수는 사회생활상 사소한 행위까지 형사 처벌하는 것은 형벌의 목적 내지 형벌의 최후수단성에 맞지 않는 것으로, 모욕행위를 비범죄하고 그 대신 이를 질서벌로 다스려도 무방하고 이렇게 될 경우 남고소도 막을 수 있다고 주장한다.(허일태, “남고소 해소를 위한 형사실체법의 정비”, 『동아법학』 제36호, (동아대학교 법학연구소, 2005. 6), 7-8면)

48) 주승희, 앞의 논문, 609면

49) 정종섭, 앞의 책, 493-495면

50) 대법원 1961.2.24. 선고 4293형상864 판결 『건조물침입,업무방해,명예훼손』

51) 이재상, 앞의 책, 202면; 오영근, 앞의 책, 229면

52) 이재진, “인터넷에서의 모욕죄 적용의 실태와 쟁점”, 『한국방송학보』 통권 제21-5호, (한국방송학회, 2007. 9), 132면

53) 대법원은 이러한 불명확성에 대하여 사회상규로 인정되기 위해서는 “첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.”라고 하여 일정한 요건을 명시하고 있다.(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 『의료법위반』)

54) 천진호, “사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 대한 비판적 고찰”, 『비교형사법연구』 제3권 제2호, (한국비교형사법학회, 2001), 157면

55) 위축효과란 공권력이 개인의 의사표현행위에 대하여 법적 불확실성과 불안감을 주어 표현의 자유를 위축시킬 경우 개인은 어떠한 표현행위 자체를 자제하게 만드는 현상으로서, 모욕행위는 비판이나 비평, 패러디 등과 상당 부분 중첩되는 영역이 존재하는 행위로서 그 경계를 구분하기가 쉽지 않는 경우가 많고, 어떠한 표현이 모욕죄의 구성요건에 해당하는 것으로 인정되고 단지 처벌 여부가 불확정개념에 포섭되도록 해석하는 것 자체가 의사표현의 자유를 상당히 위축시킬 수 있다.(김현철, 앞의 논문, 216면)

56) 신평, 『언론법』, (삼영사, 2007), 24-25면

57) 박경신, “모욕죄의 위헌성과 친고죄 조항의 폐지에 대한 정책적 고찰”, 『고려법학』 제52호, (고려대학교 법학연구원, 2009. 4), 272-273면

58) 김현철, 앞의 논문, 218면

59) 주승희, 앞의 논문, 608-609면

60) 박경신, 앞의 논문, 270-272면

61) 김혜정, “인터넷상 명예훼손·모욕죄의 형사법적 통제에 관한 소고”, 『홍익법학』 제12권 제1호, (홍익대학교 법학연구소, 2011. 2), 338면

62) 이재상, 앞의 책, 201면; 오영근, 앞의 책, 228면; 대법원 1989.3.14. 선고 88도1397 판결 『업무상횡령,사기미수,협박에의한권리행사방해,명예훼손』

63) 기본적으로 헌법재판소는 과잉금지의 원칙을 심사함에 있어서, 목적의 정당성을 포함하여 심사하고 있으나, 이는 기본권 제한적 법률의 방법적 한계를 심사하는 기준에 불과하기 때문이다.(정종섭, 앞의 책, 374면) 또한 헌법재판소의 결정을 살펴보더라도 목적의 정당성이 부정된 예는 없으며, 입법자가 입법을 함에 있어서 정당한 목적을 가지지 않는 것은 없다는 점에 있어서도 과잉금지의 원칙을 심사함에 있어서 굳이 논의할 실익이 없다고 할 것이다.

64) 정종섭, 앞의 책, 374면

65) 허일태, 앞의 논문, 7-8면

66) 김혜정, 앞의 논문, 327-329면

67) “‘최진실 사채’ 루머 퍼뜨린 증권사 여직원 벌금4000만원”, 『스포츠경향』, http://sports.khan.co.kr/news/sk_index.html?cat=view&art_id=200912111036574&sec_id=540101&pt=nv, 2011년 9월 20일 검색

68) 박경신, 앞의 논문, 271면

69) 박경신, 앞의 논문, 273-277면

70) 앞서 살펴본 바와 같이 질서벌이나 또는 민사상의 손해배상청구로도 충분히 입법목적을 달성할 수가 있다.

71) 정종섭, 앞의 책, 375면

72) 박경신, 앞의 논문, 267-268면

73) 김상호, 앞의 논문, 67면

74) 대법원 2008.6.12. 선고 2008도1421 판결 『명예훼손·농업협동조합법위반』

75) 앞서 최근 주취자에 대한 모욕죄로의 처벌과 민사상 손해배상까지 부담하게 하는 것은 너무나도 가혹하다고 할 것이다. 원칙적으로 주취자가 경찰의 업무를 방해하였다면 공무집행방해죄로 의율할 수 있음에도 불구하고 손쉬운 모욕죄로 기소를 하는 것은 전 국민의 범죄화 뿐만 아니라 편의 주의적 발상에 불과할 뿐이다.

76) 정종섭, 앞의 책, 375-376면

77) 長谷部 恭男, 앞의 책, 192면

78) 이효정, “구글 "中정부가 메일차단"”, 『파이낸셜뉴스』, http://www.fnnews.com/view?ra=Sent1101m_View&corp=fnnews&arcid=00000922258382&cDateYear=2011&cDateMonth=03&cDateDay=21, 2011년 09월 20일 검색

79) 김현철, 앞의 논문, 211면

80) 정완, 앞의 논문, 11면

81) 정완, 앞의 논문, 13-14면

82) 김현철, 앞의 논문, 213면

83) 김현철, 앞의 논문, 214면

84) 김현철, 앞의 논문, 214-215면

85) 주승희, 앞의 논문, 609면

86) 정완, 앞의 논문, 14면; 최창민, “사이버폭력과 형사법상 제문제 –수사사례를 중심으로-”, 『경원법학』 제2권 제2호, (경원대학교 법학연구소, 2009. 8), 11-12면

87) 김혜정, 앞의 논문, 340-341면

88) 박경신, 앞의 논문, 289면; 주승희, 앞의 논문, 607-609면; 김현철, 앞의 논문, 218면; 우희창, 앞의 논문, 72면

89) 헌법재판소 2002.06.27. 선고 99헌마480 『전기통신사업법 제53조 등 위헌확인』

90) 박경신, 앞의 논문, 294면

91) http://en.rsf.org

프랑스의 헌법재판제도

Ⅰ. 서론 Ⅱ. 프랑스의 헌법 사상 Ⅲ. 프랑스 헌법위원회의 구성과 지위 Ⅳ. 사전적 헌법재판제도 Ⅴ. 사후적 위헌법률심판제도 Ⅵ. 결론

Ⅰ. 서론

지난 2008년 7월 21일 프랑스 상하원 합동회의에서는 프랑스 제5공화국 헌법 개정안이 통과되었다. 이러한 프랑스의 헌법 개정안은 1958년 제5공화국 헌법을 정치, 사회변화에 맞추어 50년 만에 개정하는 것으로서, “제5공화국 헌법기관의 현대화와 재균형화에 관한 위원회(위원장 에두아르 발라뒤르 전 총리)”를 구성하여 2007년 10월 29일 헌법 개정 관련 77개 권고안을 제안하는 보고서를 발표하였으며, 2008년 4월 23일에는 위 보고서를 토대로 정부 헌법개정안을 의회에 제출하고, 6월 3일부터 심의가 이루어져 7월 17일 사르코지 대통령이 상하원이 각 2차 심의에서 동일한 문안으로 채택한 헌법개정안을 상하원 합동회의에 제출하고, 7월 21일 헌법 개정 의결유효투표수인 3/5를 1표차로 초과하여 헌법개정안이 통과되었다.

이러한 프랑스의 헌법개정안은 프랑스 헌법 개정절차에 의한 것으로서, 그 중 헌법위원회(Conseil constitutionnel)에 사후적 위헌심사권을 부여한 것이 중요한 내용으로 평가될 수가 있을 것이다. 이하에서는 이러한 프랑스의 헌법재판제도가 어떻게 이루어지는지에 대하여 살펴볼 것이다.

Ⅱ. 프랑스의 헌법 사상

1. 사회계약론

사회계약론은 주권은 원래 인민에게 귀속하는 것이고 그 후 군주에게 위임되었다고 하는 토마스주의의 본질적인 사상에 기원하는 것이고, 루소는 종속계약에 의하여 행해지는 주권의 위임에 의해 자연 상태에서 인간들은 어떠한 공적인 권위도 없는 상태에서 생활을 하다 사회계약에 의해 사회 상태와 공적인 권위를 완전하게 창설하여 의식적으로 자연 상태에서 벗어나게 되고, 이 계약에 의하여 인민은 스스로 공적인 권위를 부여한 수장에게 복종할 의무를 지게 된다는 것이다.

이후 프랑스 헌법은 사회계약 그 자체의 순수하고 단순한 재생으로서, 헌법제정권력은 인민 혹은 그 대표에게 귀속되고, 헌법은 모든 공적의 상위에 위치하며 공적 권위의 모든 권력은 헌법으로부터 유래하는 것이며, 인민이 유명한 종속계약에 의하여 주권을 창설할 때 위임된 주권의 행사에 부과하기를 바라는 제한의 총체가 포함되어 자유권의 존중을 확보하는 것이다.¹⁾

2. 프랑스의 정치체제와 사법부

1958년 제5공화국 헌법은 종래 의회우위의 전통에 대한 변화를 시도한 것으로서 헌법위원회²⁾의 탄생은 대통령, 정부 그리고 의회라는 세 개의 공권력의 축에 대한 새로운 조정 기관으로서³⁾ 이러한 헌법위원회의 설치는 프랑스 헌정사에 있어서 특이한 일로 평가되어 지고 있다. 왜냐하면 1789년 프랑스 혁명 이후 국민의 대표기관인 의회에 대하여 그 국민적 정당성을 부여하는 것이 널리 인정되었고, 의회제적인 전통인 의회주권의 원리 하에서 의회에서 만든 법률은 곧 카레 드 말베르그(Carre de Malberg)의 표현과 같이 국민의 ‘일반적인 표현’(expression de al volonte generale)으로 간주되어⁴⁾ 의회에서 만든 법률에 대하여 임명권자인 사법부가 심리한다는 것은 전통적인 프랑스의 사상에서는 인정될 수 없었던 것이기 때문이다.⁵⁾

이는 대혁명 이후 첫 법률인 1790년 8월 16-24일 법률에서 법원이 입법부의 입법조치의 시행을 방해하거나 정지하는 경우에 반역죄로 국왕의 처벌을 받도록 하였고, 프랑스 인권선언 제6조에서 ‘법률은 일반의지의 표현이다.(la loi est l’expression de la volonte generale)’로 규정된 것에서도 찾아 볼 수 있다.⁶⁾

하지만 이러한 프랑스의 인권선언에서 규정된 법률의 규정에서 ‘법률은 사회(공동체)를 위협하는 행위만을 금지하는 효력을 갖는다(제5조)’, ‘덕성과 능력에 따른 차별만이 인정되고…모든 사람에게 동등해야만 한다.(제6조)’, ‘형벌은 엄격하고 명백한 필요에 의해서만 법률에 규정된다.(제8조)’ 등 프랑스 인권선언에 나타난 법률은 이미 그 제한 가능성을 전제로 하고 있다고 할 것이다.⁷⁾

프랑스의 헌법상 사법권은 넒은 의미의 집행권의 일종으로서, 사법의 포함한 집행권과 입법권으로 권력이 양분되는 2권 분립적인 모습⁸⁾을 보이는 것으로⁹⁾, 사법권을 동렬로 정립시키지 않고 있어 외형상으로는 사법권¹⁰⁾을 입법권과 집행권과 같은 대등한 하나의 국가권력으로 규정하고 있지 않는 태도를 취하고 있다.¹¹⁾

3. 헌법위원회 제도의 도입

과거에 있어서 국가 활동의 헌법적합성 통제에 대하여 프랑스에서는 대혁명 이후 시예에스(Sieyes)에 의하여 1791년 헌법 제정시 헌법재판(jurie constitutionnaire)기관의 설치에 관한 안이 제출되기는 하였으나 채택되지 못하였고 혁명련 3년 헌법, 혁명력 8년 헌법, 1852년의 루이 나폴레옹 헌법 등에서 세나(Senat)에 의한 헌법 보장적 기능 부여에 만족할 수밖에 없었다.¹²⁾

하지만 1958년 제5공화국 헌법은 종래 의회우위의 전통에 변화하기 위한 헌법위원회의 출범은 의회를 견제하는 일에만 전념하는 역할을 수행함으로써 의회로부터의 정부의 권한에 대한 공격과 부당한 침해를 막고, 상실했던 권한을 되찾아 오는 것이어서, 헌법제정 초기안의 헌법위원회는 기본권 보장의 보루가 아니라 권력기관의 경계의 초병이라고 볼 수 있는 것이다.¹³⁾ 하지만 헌정의 실제에 있어서 의회의 활동이 집행부에 의하여 지배되는 상황 하에서 실제로는 의회활동에 대한 통제는 곧 집행부의 통제를 의미하게 되는 것이어서¹⁴⁾, 헌법위원회의 출범은 프랑스에 있어서는 큰 변화의 물결을 맞이한 것이다.

4. 2008년 프랑스 헌법 개정 개관

프랑스 제5공화국 헌법은 1958년 10월 4일 제정된 이후 개정의 횟수는 24회에 이르며 2008년에도 두 차례의 개헌이 있었던 것으로서 헌법위원회의 헌법적합성에 대한 사후심사는 인정한 것은 7월 23일 개헌에서이다. 이러한 프랑스의 빈번하게 이루어지는 개헌은 헌법규범에 대한 실효성을 확보하고 헌법규범을 통한 민주적 현대국가 창조와 국제적 경제력 향상을 도모하기 위한 프랑스 정치권의 인식 전환에서 비롯된 것이다.¹⁵⁾

이러한 2008년 헌법 개정은 헌법 제89조에 의하여 이루어 진 것으로서, 의회권한의 축소와 대통령 권한의 확대에 의한 행정부의 안정을 기하고자 하였던 의회합리주의를 완화한 것으로서, 의회 권한을 강화하고 대통령 권한 역시 범위를 제한하는 방향으로 개정되어, 형식상으로는 47개의 조항이 수정되거나 추가되는 전면개헌의 형식을 취하였으며, 개정조항의 효력발생일은 예고문의 형식으로 하여 ① 법률에 위임하는 형식, ② 2009년 3월 1일자로 발효하도록 특정 하는 형식, ③ 리스본 조약의 효력발생과 연계되어 있는 경우에는 리스본 조약의 관련조항이 효력을 발생하는 시기로 특정 하는 형식으로 3분하고 있다. 내용상으로는 ① 의회합리주의의 완화, ② 민주주의 원리의 강화, ③ 법치주의의 실질화와 기본권의 확대를 주요 내용으로 하고 있다.¹⁶⁾

Ⅲ. 프랑스 헌법위원회의 구성과 지위

1. 프랑스 재판기관의 개관

(1) 일반법원

프랑스의 사법권의 독립은 대통령에 의하여 보장되는 집행부 하위형으로 볼 수 있으며, 대통령은 최고사법위원회의 보좌를 받으며, 이러한 최고사법위원회는 법관분과위원회와 검사분과위원회로 구성되어 진다.

헌법 제64조 ① 대통령은 사법권의 독립을 보장한다. ② 대통령은 최고사법위원회(Conseil supérieur de la magistrature)의 보좌를 받는다. ③ 사법관(magistrats)의 신분은 조직법으로 정한다. ④ 판사는 파면되지 아니한다. 헌법 제65조 ① 최고사법위원회는 법관분과위원회(formation compétente à l'égard des magistrats du siège)와 검사분과위원회(formation compétente à l'égard des magistrats du parquet)로 구성된다. ② 법관분과위원회는 대법원장이 주재한다. 법관분과위원회는 판사 5인, 검사 1인, 국사원에서 지명한 국사위원 1인, 변호사 1인 및 의회나 사법부 또한 행정부에 소속되지 아니하는 일정자격을 갖춘 6인의 인사로 구성된다. 이 6인은 대통령과 양원의장이 각각 2인씩 지명한다. 이 지명과정에서 제13조 마지막 항에서 규정된 절차가 적용될 수 있다. 각 의장의 지명에 대해 해당 원의 소관 상임 위원회의 의견을 구한다. ③ 검사분과위원회는 대법원 검찰총장이 주재한다. 본 위원회는 검사 5인, 판사 1인, 국사원 국사위원, 변호사 및 전 항에서 규정한 6인의 인사로 구성된다. ④ 최고사법위원회 법관분과위원회는 대법원 판사 · 고등법원장 · 지방법원장의 임명을 제청한다. 이 외의 판사는 법관분과위원회의 동의하에 임명한다. ⑤ 최고사법위원회 검사분과위원회는 검사 임명에 대한 의견을 제시한다. ⑥ 최고사법위원회 법관분과위원회는 법관징계위원회의 권한을 행사한다. 법관분과위원회는 제2항에서 규정한 구성원 이외에 검사 분과위원회에 소속된 검사를 포함한다. ⑦ 최고사법위원회 검사분과위원회는 검사 징계에 대한 의견을 제시한다. 따라서 본 위원회는 제3항에 규정한 구성원 이외에 법관분과위원회에 소속된 판사를 포함한다. ⑧ 최고사법위원회는 제64조에 따라 대통령의 의견 요청에 답변하기 위해 전체회의를 소집한다. 검사분과위원회는 대법원 검찰총장이 주재한다. 본 전체회의를 통해 최고사법위원회는 사법관의 윤리규정에 관한 모든 사항 및 법무부장관이 최고사법위원회에 요청한 사법운용에 관한 문제들에 대해 결정한다. 전체회의는 제2항에 규정한 5인의 법관중 3인, 제3항에서 규정한 5인의 검사 중 3인, 국사원 국사위원, 변호사 및 제2항에서 규정한 6인의 인사로 구성된다. 대법원장이 전체회의를 주재하고, 대법원 검찰총장이 대리할 수 있다. ⑨ 법무부 장관은 징계와 관련된 사항을 제외하고 최고사법위원회 회의에 참석할 수 있다. ⑩ 조직법이 정하는 바에 따라 이해 당사자(un justiable)는 최고사법위원회에 제소할 수 있다.

헌법상 최고 재판기관으로 볼 수 있는 기관은 헌법위원회, 국사원, 파기원, 관할법원(Tribunal des conflits)이며, 관할법원은 행정재판사항인지 민사재판사항인지에 관한 논란을 최종적으로 판정하는 기관이다. 일반적인 민 형사재판의 최고법원은 파기원으로, 행정재판과 헌법재판을 제외한 나머지 재판의 최고․최종심이며, 국사원은 헌법기관이면서 정부의 최고정책자문기관으로서의 성격도 가지면서 다른 한편으로는 최고행정법원의 성격도 가지고 있다.¹⁷⁾

(2) 예외적 특별법원

가. 탄핵재판소

프랑스의 탄핵재판소는 대통령에 대한 최고사법법원과 정부구성원에 대한 공화국법원으로 이분적인 체제로서 이루어져 있다.¹⁸⁾

대통령은 원칙적으로 법적 무책임을 원칙으로 탄핵소추의 발의는 하원과 상원의 각 국회의원 10인 이상이 탄핵소추를 발의할 수 있으며, 탄핵안은 특별위원회(commission ad hoc)에 회부되고, 특별위원회는 15인의 의원으로 구성되며, 상원 특별위원회는 30인으로 구성되고 탄핵소추안은 양원에서 각기 동일한 내용으로 각기 재적의원 과반수의 찬성으로 의결하여야 하고, 탄핵소추안이 의결되면 검사장은 통보를 받은 때로부터 24시간 이내에 최고사법법원의 소장과 예심위원회(commission d’instruction) 위원장에게 통보하는 절차를 거치고 최고사법법원에서 재판하는 형태를 취하고 있다.¹⁹⁾

헌법 제67조 ① 최고사법법원(La Haute Cour de Justice)을 설치한다. ② 최고사법법원은 하원· 상원에 대한 총선 또는 개선이 있을 때마다 동수로 선출된 의원들로 구성된다. 최고사법법원의 장은 그 구성원 중에서 선출한다. ③ 최고사법법원의 구성· 운영규칙· 제소절차는 조직법으로 정한다. 헌법 제68조 ① 중대한 반역죄를 범하지 아니하는 한 대통령은 그 직무수행과 관련하여 책임을 지지 아니한다. 대통령은 양원이 동일한 내용(-불신임 동의안?)을 공개 투표하여 재적의원 절대 과반수의 찬성으로 가결하는 경우에만 소추된다. 소추시 최고사법법원에서 재판한다.

나. 공화국법원

공화국법원은 정부구성원의 직무수행상의 행위에 대하여 형사적 책임을 지우기 위한 것으로서, 1993년 헌법에서 대통령의 경우와 동일하게 형사책임을 추궁하던 것이 절차가 까다로워 간이 심판기구의 운영을 위하여 창설한 것이다.²⁰⁾

헌법 제68-1조 ① 정부구성원은 그 직무수행상의 행위에 대해 형사적 책임을 가지고, 그 행위가 행하여지는 순간에 범죄 또는 위법행위에 해당하는 지 여부가 결정된다. ② 정부구성원은 공화국법원(Cour de justice de la République)*에서 재판한다. ③ 공화국법원은 법률이 정하는 바에 따라 범죄· 위법행위· 처벌을 결정한다. 헌법 제68-2조 ① 공화국법원은 15인의 재판관으로 구성된다. 하원· 상원의 총선· 개선 후 동수로 선출된 의원 12인· 대법원 재판관 3인으로 구성되며, 그 대법원 재판관 중 1인이 주재한다. ② 정부구성원이 직무수행과 관련하여 범한 범죄· 위법행위로 인해 침해받았다고 주장하는 자는 심리위원회(commission de requête)에 제소할 수 있다. ③ 심리위원회는 공소기각(classement de la procédure)을 명하거나 대법원 검사장에게 이송하여 공화국법원에의 제소를 명한다. ④ 심리위원회의 동의하에 대법원 검사장도 공화국법원에 자동 제소할 수 있다. ⑤ 본 조의 시행방법은 조직법으로 정한다.

2. 헌법위원회의 지위

프랑스의 헌법은 사법부를 집행부의 하위유형으로 보고 있는 점에 있어서 헌법위원회 또한 집행부의 하위유형으로 볼 수 있는가? 이러한 의문은 1974년 헌법 개정을 통한 사전적 규범통제로서의 제소권한을 의원 60명 이상으로 확대한 것을 시작으로 2008년 헌법 개정을 통하여 사후적 위헌심사가 가능하게 됨으로써 헌법재판기관으로 명실상부하게 독립된 기관으로 자리를 잡았다고 할 수가 있을 것이다.²¹⁾

현행 헌법에 의할 경우 헌법위원회는 독립된 장으로써 제7장에 제56조 이하 제63조까지에 규정되어 헌법편제상 대통령․정부․의회 다음이며, 사법부나 최고사법법원보다 먼저 위치해 있어, 헌법위원회의 위상을 제고시켜 줄 수 있으며, 한편으로는 위원회라는 준 사법기관적 성격²²⁾과 다른 한편으로는 사법권한의 앞에 위치해 있다는 점에서 사법권한과의 가교적 연계적 성격을 드러내고 있는 것이다.²³⁾

3. 헌법위원회의 구성

헌법위원회는 9명의 위원으로 구성되며²⁴⁾ 임기는 9년이고 연임이 금지되고 3년마다 3분의 1이 갱신되어 지는 것으로서, 대통령․하원의장․상원의장이 각각 3인의 위원을 임명한다. 또한 전직 대통령들은 당연직 종신회원이 되며²⁵⁾, 정부 각료직 또는 의원직의 겸직을 금하고 있다.

이러한 규정에 의하여 현재 헌법위원회의 구성원은 총 11명이다. 위원장으로 2007년 2월에 대통령에 의하여 임명된 하원의장 출신의 Jean-Louis DEBRÉ(법학박사), 2004년 2월에 임명된 Pierre STEINMETZ(법학석사/시라크 대통령에 의하여 임명됨), 2010년 2월에 임명된 상원의원 출신의 Michel CHARASSE(법학학사/사르코지 대통령에 의하여 임명됨)이 있다.

상원의장에 의하여 임명된 위원으로 2004년 2월에 임명된 판사 출신의 Jacqueline de GUILLENCHMIDT(법학석사), 2007년 2월에 임명된 변호사 출신의 Renaud DENOIX de SAINT MARC(법학학사), 그리고 2010년 2월에 임명된 상원의원 출신의 Hubert HAENEL(법학학사)이 있다.

하원의장에 의하여 임명된 위원으로 2007년 2월에 임명된 판사출신의 Guy CANIVET, 2010년 2월에 임명된 유럽연합집행의장 출신의 Jacques BARROT(법학학위), 2010년 8월에 임명된 Claire BAZY MALAURIE(법학석사)이 있다.

그리고 종신회원으로서 전직 대통령인 발레리 지스카르 데스탱 전 대통령(Valéry GISCARD D'ESTAING)과 자크 시락(Jacques CHIRAC) 전 대통령이 있다.

Ⅳ. 사전적 헌법재판제도

프랑스 헌법위원회는 2008년 헌법 개정 이전부터 사전적 헌법적합성 통제를 하여 왔던 것으로²⁶⁾서, 개개의 헌법조문이나 조직 법률의 조문에 규정된 권한²⁷⁾만이 인정되어 지고 있다. 이에 따라 헌법위원회의 권한을 분류하여 보면, 헌법권력기관으로서의 권한, 선거쟁송기관으로서의 권한 그리고 헌법쟁송기관으로서의 권한, 규범통제기간으로서의 권한으로 분류하여 볼 수가 있을 것이다.²⁸⁾

1. 헌법권력기관으로서의 권한

헌법위원회는 대통령이 궐위된 경우에 정부의 제소에 의하여 대통령이 직무를 수행할 수 없다고 확인할 수 있는 기능을 수행하고, 대통령 입후보등록 마감 전 30일 내에 입후보를 공개 선언했던 후보자가 입후보마감 전 7일 이내에 사망하거나 장해가 발생한 경우에 헌법위원회는 선거의 연기를 결정할 수 있으며, 제1차 투표 전에 후보자 중 1인이 사망하거나 장해가 발생한 경우에도 연기를 선언할 수 있고, 제1차 최다득표자 2인중 1인이 사망하거나 장해가 발생한 경우 헌법위원회는 재선거를 실시할 수 있다고 규정하여 대통령의 궐위나 대통령 선거의 연기 또는 재 실시에 관한 권한을 행사할 수 있다.

헌법 제7조 ④ 어떠한 이유로 대통령이 궐위되거나 정부의 제소에 의해 헌법위원회가 재적위원 절대 과반수로 대통령이 직무를 수행할 수 없다고 확인한 경우에는, 제11조 및 제12조에서 정한 직무를 제외하고 상원의장이 대통령의 직무를 임시로 대행하며, 상원의장도 그 직무를 수행할 수 없는 경우에는 정부가 대행한다. ⑤ 대통령이 궐위되거나 헌법위원회가 대통령이 직무를 수행할 수 없다고 최종적으로 선언한 경우에는, (그 후임자를 선출하기 위한 선거가 실시된다. 선거는) 헌법위원회에서 불가항력적인 사유를 인정한 경우를 제외하고 궐위가 시작되거나 직무수행불능이 최종적으로 선언된 날로부터 20일 내지 35일 이내에 (그 후임자를 선거한다) 실시된다. ⑥ 입후보등록 마감 전 30일 내에 입후보를 공개 선언했던 후보자가 입후보등록 마감 전 7일 이내에 사망하거나 장해가 발생한 경우에 헌법위원회는 선거의 연기를 결정할 수 있다. ⑦ 제1차 투표 전에 후보자중 1인이 사망하거나 장해가 발생한 경우 헌법위원회는 선거의 연기를 선언한다. ⑧ 제1차 투표의 최다득표자 2인중 1인이 사퇴한 경우는 제외하고, 그 2인중 1인이 사망하거나 장해가 발생한 경우에 헌법위원회는 재선거를 선언한다. 제2차 투표의 후보자로 새로 정해진 2인중 1인이 사망하거나 장해가 발생한 경우에도 같다. ⑩ 헌법위원회는 선거가 헌법위원회의 결정이 있은 날로부터 35일 이내에 실시되는 범위 내에서 제3항 및 제5항에서 정한 기한을 연장할 수 있다. 본 항의 적용으로 인해 선거가 현대통령의 임기만료 이후에 실시되는 경우에는 현대통령이 그 후임자가 공포될 때까지 직무를 수행한다.

이러한 헌법위원회의 대통령의 선거에 관한 결정권으로서 1962년 11월 6일 헌법률(La loi constitutionnelle du 6 novembre 1962)과 집행명령인 1964년 3월 14일 명령(le decret 64-231 du 14 mars 1964)의 규정에 의하면 헌법위원회는 대통령후보자의 등록을 받고 선거인 명부의 작성 및 선거의 실시와 개표과정을 감독하고, 또한 국민투표의 실시 여부에 관하여(Les articles 46 a 49 de l’ ordonnance du 7 novembre 1958) 자문과 투표의 실시 및 개표과정에 대하여 감독권을 행사할 수 있다.²⁹⁾

헌법상 비상대권과의 관계에서 대통령은 헌법위원장과 공식협의를 취하여야 하고, 헌법위원회와 협의하여야 하며, 비상권한 발동기간이 30일이 지난 후에는 일정한 요건 하에서 헌법위원회에 제소할 수 있고, 헌법위원회는 최단 기간 내에 공지를 통해 결정사항을 발표하여야 하며, 60일이 경과한 경우에는 제소 없이 헌법위원회는 비상조치에 대한 적헌성 심사를 할 수 있다.

헌법 제16조 ① 공화국의 제도· 국가의 독립· 영토의 보전· 국제협약의 집행이 심각하고 직접적으로 위협받고, 헌법에 의한 공권력의 정상적인 기능이 정지되는 경우에 대통령은 총리· 양원의 의장· 헌법위원장과 공식협의를 거친 후 필요한 조치(긴급조치)를 취한다. ③ 이러한 조치는 헌법에 기초한 공권력이 그 직무를 완수할 수 있는 수단을 최단기에 확보하는 것을 목적으로 하여야 한다. 이와 관련하여 헌법위원회와 협의한다. ⑥ 비상권한 발동기간 30일이 지난 후, 하원의장, 상원의장, 60명의 하원의원 및 60명의 상원의원은 제1항에 규정된 조건들이 갖추어졌는지를 심의할 목적으로 헌법위원회에 제소할 수 있다. 헌법위원회는 최단 기간 내에 공지를 통해 결정사항을 공개 발표한다. 헌법위원회는 전권을 가지고 심의하며, 비상권한 발동기간 60일 이내에는 상기와 같은 조건하에, 그리고 동 기간을 경과하는 경우에는 언제든지 결정한다.

2. 선거쟁송기관으로서의 권한

헌법위원회는 선거와 관련하여 대통령 선거, 의회 양원의 선거 및 국민투표에 관한 심판권을 보유하고 있다. 이러한 선거를 제외하고는 유럽공동체와 관련된 선거는 법률의 규정(L’article 25 de la loi du 7 juillet 1977)에 의하여 국사원의 관할로 하고, 지방의회의 선거는 행정재판소(le tribunal administratif)가 가지며 이에 관한 최종심은 국사원에서 이루어진다.³⁰⁾

헌법 제58조 ① 헌법위원회는 대통령선거의 적법성을 감시한다. 헌법 제59조 이의가 있을 경우 헌법위원회는 하원의원· 상원의원 선거의 적법성 여부를 재결한다. 헌법 제60조 헌법위원회는 제11조· 제89조· 제15장에서 규정하는 국민투표의 적법한 시행을 감시한다.

3. 헌법쟁송기관으로서의 권한

헌법재판소는 행정입법의 소관에 속하는 사항에 대하여 헌법의 발효 이후에 제정된 법률이 행정입법의 성격을 가지므로 인하여 행정입법의 소관사항에 속한다고 선언할 수 있고, 정부제출 법안이 의장단회의와 정부 간의 합의가 이루어지지 못하는 경우 조직법이 정한 규정들이 무시되었는지 여부에 관하여 헌법위원회가 결정할 수 있다.

입법절차 중 법안 또는 개정안이 법률의 소관사항 또는 법률위임에 위배되는지에 관하여 정부와 의장 사이에 이견이 있을 경우에 헌법위원회가 8일 이내에 재결할 수 있다. 지방자치단체와의 관계에서 지방자치단체의 지위가 발효된 이후에 공포된 법률이 해당 지방자치단체의 소관사항에 해당하는지에 관하여 결정할 수 있다.

헌법 제37조 ② 행정입법의 소관에 속하는 사항에 대한 법률은 국사원의 의견청취 후 명령을 발하여 개정할 수 있다. 헌법위원회가 본 헌법의 발효 이후에 제정된 법률이 전 항의 규정에 의해 행정입법의 소관사항에 속한다고 선언하는 경우에 한해 명령으로써 개정할 수 있다. 헌법 제39조 ④ 정부제출 법안은 소집된 첫 번째 의회의 의장단회의에서 조직법이 정한 규정들이 무시되었음을 확인한 경우 의사일정에 포함될 수 없다. 의장단회의와 정부 간에 합의를 이루지 못하는 경우, 해당 의회의 의장이나 총리가 헌법위원회에 제소할 수 있으며, 헌법위원회는 8일 이내에 결정한다. 헌법 제41조 ① 정부나 해당 의회의 의장은 입법절차 중에 법안 또는 개정안이 법률의 소관사항이 아니거나, 제38조에서 위임한 바에 위배된다고 판단되는 경우 그 접수를 거부할 수 있다. ② 정부와 해당 원의 의장 사이에 이견이 있을 경우, 어느 한 편의 제소에 따라 헌법위원회가 8일 이내에 이에 대해 재결한다. 헌법 제74조 ③ 조직법은 자치권을 가진 지방자치단체의 다음 권한도 규정할 수 있다. • 국사원은 법률의 소관사항에 해당하는 지방의회의 조례(actes)에 대한 사법권을 (contrôle juridictionnel) 행사한다. • 특히 지방자치단체가 제소한 헌법위원회가 지방자치단체의 지위가 발효된 이후에 공포된 법률이 해당 지방자치단체의 소관사항에 해당한다고 재결하면 지방의회에서 이를 개정할 수 있다. • 지방자치단체는 지역적 필요에 따라, 그 주민을 위한 취업· 창업· 택지보호(protection du patrimoine foncier)의 조치를 취할 수 있다. • 국가의 감독 하에 지방자치단체는 전국적인(범국가적인?) 공적 자유의 보장을 준수하면서 그 권한을 행사할 수 있다.

4. 규범통제기관으로서의 권한

(1) 법률에 대한 필수적 규범통제

프랑스 헌법은 합헌성 통제를 받아야 하는 필수적 심판대상으로 조직법률, 의원발의 법률 및 국회법의 3종류를 규정하고 있으며, 2008년 7월 헌법 개정으로 의원발의 법률에 대하여도 필수적 규범통제를 받도록 규정하고 있다.³¹⁾

헌법 제61조 ① 조직법은 공포되기 전에, 제11조에 규정된 의원발의 법안은 국민투표에 회부되기 전에, 의회 의사규정은 시행되기 전에 헌법위원회에 회부되어 그 합헌성에 대한 재결을 받아야 한다. ② 동일한 목적으로 대통령· 총리· 하원의장· 상원의장· 60인의 하원의원· 60인의 상원의원은 법률을 공포하기 전에 헌법위원회에 회부할 수 있다. ③ 상기의 두 항에서 정하는 경우에 헌법위원회는 1개월 이내에 재결하여야 한다. 단, 긴급한 경우에는 정부의 요구에 따라 그 기간이 8일로 단축된다. ④ 헌법위원회에서 심의하는 경우 공포기간은 중단된다. 헌법 제46조 ⑤ 조직법은 헌법위원회의 합헌결정이 있은 이후에만 공포할 수 있다. 헌법제11조 ① 의회의 회기 중에 정부가 제안하거나 양원이 합동으로 제안하여 관보에 개재하는 경우 대통령은 공권력의 조직, 경제·사회·환경정책개혁 및 공공서비스, 헌법에 위배되지는 않으나 제도의 운영에 영향이 있을 조약의 비준동의에 대한 정부제출 법안에 대한 국민투표를 시행할 수 있다. ③ 제 1항에 명시된 대상에 대한 국민투표는, 선거인명부에 등록된 선거인 10분의 1의 지지를 받은, 양원 의원 5분의 1의 발의로 시행될 수 있다. 이 발의는 의원발의법안의 형태를 띠며, 공포된 지 일 년 미만인 법률규정을 폐기하려는 목적을 가질 수 없다. ④ 제출 조건과 헌법위원회의 제 3항에 대한 적법성 준수여부 심의조건들은 조직법으로 규정한다.

가. 조직법률

조직 법률은 의회에서 가결된 후 대통령이 공포되기 이전에 헌법위원회를 통제를 받아야 하는 것으로서, 조직 법률이 공포되기 위해서는 헌법위원회의 헌법합치결정이 필수적 요건이라는 점에서 조직 법률은 필수적 심판대상이다.³²⁾

다만 이러한 조직 법률에 대한 사전적 규범통제에 대한 예외로서 지속적인 성격³³⁾을 가지거나, 일회적 성격의 경우³⁴⁾에는 헌법위원회의 사전적․필수적 심사에 제소되지 않는다.

나. 의원발의 법률

의원발의 법률안은 국민투표에 회부되기 전에 반드시 헌법위원회의 규범통제를 받아야 하며, 헌법위원회는 제11조 제4항에 따라 의원발의 법률안의 제출요건과 제11조 제3항의 준수여부에 대하여 심판하게 되고, 헌법위원회의 통제요건은 조직 법률로 정하도록 하고 있다.³⁵⁾

다. 국회법

국회법에 대한 헌법재판소의 사전적 규범통제를 인정하는 근거는 헌정경험에서 국회의원들이 국회법을 이용하여 국회에 그들의 기득권을 부여하도록 명시함으로써 헌법의 효력을 거부할 수 있기 때문이다. 이러한 국회법에 대하여 하원법에 관한 1959년 6월 17.18-24일의 결정과 상원법의 1959년 6월 24.25일의 결정에서 헌법위원회는 행정부를 통제하거나 행정부에게 국정방향을 제시하고자 하거나 또는 국회의원들의 발안권을 확대하고자 하는 결의안을 명문화하고 있는 국회법 조항은 헌법에 반한다는 결정을 선언한 이후 엄격한 통제를 가하고 있다.³⁶⁾

(2) 법률에 대한 임의적 규범통제

헌법 제61조 제2항에서 제34조가 규범제정사항으로 규정한 8가지의 영역사항과 일반원칙개요사항으로서 6가지의 영역사항에 관하여 대통령·총리·하원의장·상원의장·60인의 하원의원·60인의 상원의원이 법률의 공포 전에 헌법위원회에 회부할 수 있고, 헌법위원회는 심판청구 이후 1개월 이내에 심판결정을 하여야 하지만 긴급한 경우에 한하여 8일로 단축할 수 있다.

1974년 헌법 개정에 의하여 60명 이상의 상·하원의원에게도 심판청구권이 부여된 이후, 과거 16년 동안 상원의장에 의하여 3회, 수상에 의하여 6회 심판청구된 것에 비하여 1994년까지의 통계에서 전체 가결 법률안의 8.23%에 해당하는 284건이 청구되었으며, 이 중 200건 이상이 60인 이상의 상·하원의원에 의하여 제청되어, 임의적 규범통제가 많이 활성화되었다고 할 것이다.

헌법위원회에 심판 청구된 법률안에 대한 합헌성 통제의 범위는 청구된 법률조항에만 한정되지 않고 당해법률안의 모든 규정에 대하여 직권 심리할 수 있고, 청구권자에 의한 심판청구시 제시하는 위헌사유는 크게 4가지 유형으로 ① 기본권 침해, ② 형식과 절차상 하자, ③ 제도의 왜곡운영, ④ 무권한의 순으로 나타나고 있다. 다만 헌법위원회가 직권에 의한 합헌성 통제를 할 수 있는가에 대하여 1974년에 직권심판 제도의 도입이 시도된 적이 있으나 좌절되었으며, 현재는 헌법위원회의 직권심리에 대하여 부정적인 입장이다.³⁷⁾

헌법 제34조 ① 법률은 다음 사항을 규정한다. • 시민권(droits civiques), 공적 자유와 언론의 자유·다원주의 및 독립의 행사를 위하여 시민에게 부여된 기본적 보장. 국방을 위해 시민에게 과하여진 신체 및 재산상 의무. • 국적. 개인의 신분 및 법적 능력. 부부재산제. 상속 및 증여. • 중죄 및 경죄 및 위법행위의 결정과 그에 대한 형벌. 형사소송절차. 사면. 새로운 심급의 법원 설치와 사법관(magistrats)의 지위에 관한 규정. • 모든 조세의 과세기준· 세율· 징수방식. 화폐발행제도. ②  법률은 다음 사항에 대해서도 규정한다. • 의회, 지방의회, 재외 프랑스인 대표기관들의 선거제도 및 지방자치 단체 심의기관 위원의 선거직 및 선출직 직무수행 조건. • 공공기관의 설립. • 국가의 일반 공무원 및 군공무원의 신분보장. • 기업의 국유화 및 공기업의 민영화. ③ 법률은 다음사항의 기본원칙을 정한다. • 국방조직. • 지방자치단체의 자유행정· 권한· 재원. • 교육. • 환경보존. • 재산권· 물권· 민간채권· 상업채권. • 노동권. 노동조합권. 사회보장권.

(3) 국제협약에 대한 합헌성 통제

국제협약의 경우 일반 법률과 같이 제소권자에 의하여 제소될 수 있어 헌법재판소의 합헌성의 통제를 받는 임의적 통제 대상이 된다.³⁸⁾

다만 헌법위원회에서 특정한 국제협약이 헌법에 위배되는 조항을 포함한다고 선언하면 당해 국제협약의 비준 또는 승인은 헌법 개정 이후에만 허가될 수 있도록 하고 있는 규정을 두고 있다.

헌법 제54조 대통령· 총리· 양원 중 한 원의 의장· 60인의 하원의원· 60인의 상원의원이 제소한 헌법위원회에서 특정한 국제협약이 헌법에 위배되는 조항을 포함한다고 선언하면, 당해 국제협약의 비준 또는 승인은 헌법 개정 이후에만 허가될 수 있다.

이에 따라 프랑스는 유럽연합을 추진하는 과정에서 1992년 마스트리치 조약(Traite sur l’Union europeenne), 1997년 암스테르담 조약(Traite d’Amsterdam modifiant le Traite sur l’Union europeenne), 1999년 국제형사재판소(Cour penale internationale)에 관한 조약 및 2004년 유럽헌법을 위한 조약(Traite etablissant une Constitution pour l’Europe)을 체결하면서 위 조약들이 헌법에 위배되므로 헌법을 개정한 이후에 조약을 비준할 수 있었다.³⁹⁾

Ⅴ. 사후적 위헌법률심판제도

새로운 사후 위헌법률심사제도의 특징은 일반법원과 헌법법원간의 소통을 필터링 장치를 통해 조직화했다는 점이다.⁴⁰⁾ 이러한 새로운 위헌법률심사제도는 행정부가 2009년 4월 8일에 조직 법률안을 의회에 제출하였고 2009년 11월 24일 ‘헌법 제61-1조의 적용에 관한 조직법률’이 프랑스 의회에서 의결되어 25일 동 조직 법률은 프랑스 헌법위원회의 의무적인 위헌심사에 회부되어 12월 3일 프랑스 헌법위원회가 합헌으로 결정하여, “헌법 제61-1조의 적용에 관한 2009년 12월 10일 제2009-1523호 조직법률”(이하 ‘헌법위원회법’)로서 공포되어 2010년 3월 1일부터 시행되었다.⁴¹⁾ 이하에서는 사후적 헌법재판제도로서의 요건 등을 검토하여 볼 것이다.

1. 청구권자 및 시기

청구권자는 법원의 소송당사자만이 법률의 위헌심사를 청구할 수 있으며, 소송당사자이면 국민 및 외국인 그리고 법인도 청구할 수 있지만, 법원은 직권으로 제청을 할 수는 없고 이는 헌법위원회법 제23-1조 제1항에 명시되어 있다. 이는 헌법 제61-1조에서 당사자라는 용어는 없지만 주장은 당사자만이 하는 것이고 법원은 판단하는 것이므로 당사자만이 청구인이 된다고 보는 것이다.

헌법위원회법 제23-1조 제1항은 국사원 또는 파기원에 속하는 법원에 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 프랑스의 경우 일반 민․형사사건을 담당하는 사법법원과 행정재판을 담당하는 행정법원을 따로 두는 이원화구조로 되어 있고, 일반 민 형사재판의 최고법원은 파기원이고, 행정법원의 최고법원은 국사원으로서 위헌심판청구의 가능성은 많이 열려 있다. 이러한 법원에는 제1심 법원 뿐만 아니라 항소심법원 그리고 상고심 최고법원들에서도 가능하지만, 관한쟁의법원(Tribunal des conflits) 및 탄핵재판소(Haute Cour) 그리고 중재법원과 독립행정위원회 등은 제외되며, 동법 제23-1조 제4항은 형사법원으로서 중죄재판소는 심리계속원칙이 적용되어야 하는 것으로서 이 원칙이 위헌성 문제라는 선결 문제와 양립할 수 없기 때문에 제외되어 있다. 다만 공화국법원의 경우 재판결과가 파기원의 상고대상이 되므로 위헌심사청구가 가능한 재판소이다.⁴²⁾

2. 청구 요건 및 제청요건

(1) 청구의 대상요건

헌법 제61-1조 제1항은 위헌심사제청신청의 대상을 법률규정이라고 명시하고 있어, 의회에서 제정된 법률이란 이름의 법규범 외에 의회의 승인을 받은 법률명령도 대상이 된다. 다만 의회승인이 없는 법률명령, 법규명령(decret), 훈령, 행정처분 등은 그 대상이 아니며, 국민투표입법 또한 대상이 되지 않는다.

두 번째로 소송 관련성이 있어야 하는 것으로, 그 법률규정이 당해 법원재판에서 관련되어 적용되고 그 위헌여부를 가리는 것이 필수적인 것으로서, 헌법위원회는 제청법원인 최고법원이 행한 소송 관련성 판단을 존중하는 입장을 취하고 있다.⁴³⁾

세 번째로 원칙적으로 헌법위원회의 결정은 모든 행정적․사법적 기관들을 기속하므로 헌법위원회의 합헌결정이 있었던 법률규정에 대하여는 사후적 위헌법률심사도 부정하고 있다. 다만 사정변경의 원칙에 따라 헌법위원회의 합헌결정 이후에 적용되는 헌법 규범에 변화가 있거나 법적 사정변경 또는 사실상의 사정변경이 있는 경우 사정변경에 따른 헌법위원회의 심사가 가능하다.⁴⁴⁾

이러한 원칙에 따라 헌법위원회는 사법경찰이 경찰관한 장소 내에 강제로 머물게 하고 조사하는 제도(grade a vue)에 관한 헌법소송법전의 규정들이 1993년 합헌 결정 이후 법 규정이 변화되었고 점정 더 이 조사제도를 행하는 경우가 많아져 법적, 사실적 사정변경이 있다고 판단하여 사후적 위헌법률심사의 대상이 된다고 하고 있다.⁴⁵⁾

(2) 위헌법률심사의 사유

헌법 제61-1조는 헌법에서 보장하는 권리와 자유에 대한 침해라고 규정하고 있고, 헌법에 의하여 보장되는 권리와 자유란 현행 제5공화국 헌법 및 전문 그리고 전문이 그 존중을 명시하여 현행 헌법에서 헌법적 효력을 가지는 1789년 인권선언⁴⁶⁾과 1946년 헌법 전문⁴⁷⁾ 그리고 공화국의 여러 법률들에 의해 승인된 근본원칙들(les principes foundamentaux reconnus par les lois de la Republique)⁴⁸⁾에 의하여 보장되는 권리와 자유들을 포함하고 있으며, 2005년 헌법 개정으로 2004년 환경헌장(la Charte de l’environnement de 2004)⁴⁹⁾의 규정들도 헌법적 효력을 가지고 이 환경헌장의 규정들에 의하여 보장되는 권리와 자유도 포함된다.

다음으로 심각성 요건으로서 허황한 청구나 재판의 지연을 막고 여과장치로서 헌법위원회의 업무과중을 피하기 위한 것으로서, 파기원은 법률규정 자체가 아니라 법률 해석에 대한 청구의 경우 그 청구에서 제기된 문제는 심각한 심각하지 않은 경우라고 하여 헌법위원회로의 제청을 거부한 경우⁵⁰⁾도 존재한다. 다만 헌법위원회는 소송에 적용되는 것일 것이라는 요건에 대한 언급에서 당사자는 우선적 위헌성 문제를 제기하면서 지속적인 판례의 해석이 그 법률규정에 대하여 부여하는 효과가 위헌적이라고 다툴 권리를 가진다고 판시한바 있어⁵¹⁾ 판례해석에 대한 심사를 인정하는 입장을 취하고 있다. 또한 파기원은 개정되거나 폐지된 법률규정에 대하여는 심각성이 없다고 하여 사후적 위헌심판을 청구할 수 없다고 하지만⁵²⁾ 헌법위원회는 개정된 법률규정에 대한 소송에서 법률개정이 권리와 자유에 대한 있을 수 있는 침해를 제거하지 않았다고 하여 개정된 법률규정에 대한 위헌심판대상성을 인정⁵³⁾하고 있다.

마지막으로 최고법원에서의 심사에 앞서 살펴본 심각성 요건을 가지는 경우 또는 새로운 문제인 경우에도 헌법위원회에 제청할 수 있도록 하는 요건을 규정하고 있으며, 이 두 요건은 최고법원의 경우에 한하여 선택할 수 있는 것으로 보고 있다. 이러한 새로운 문제인지 여부는 위헌심판이 청구된 당해 법률규정을 두고 판단되어져야 할 것이 아니라 헌법문제에 초점을 두고 판단되어져야 하는 것이다.⁵⁴⁾

3. 법원에서의 절차

(1) 일반법원에서의 절차

위헌심사를 청구하는 당사자는 서면으로 이유를 제시하여야 하고, 일반법원은 송부요건들을 갖추었는지를 심사하여 지체 없는 결정으로 최고법원에의 송부여부를 결정하여야 하며, 이러한 결정은 헌법에 의하여 보장되는 권리, 자유의 침해 주장과 다른 한편으로 국제조약에의 위배 주장이 있는 경우에 어떠한 경우에도 위헌성 문제의 헌법위원회에의 제청 여부에 대한 결정을 우선적으로 하여야 한다.

이러한 절차에 따라 최고법원으로의 송부를 결정하면 결정 선고일로부터 8일 이내에 당사자의 청구이유와 주장을 첨부하여 최고법원에 통지하고, 이 후에는 일반법원의 판결 선고는 최고법원의 결정 또는 헌법위원회의 결정을 받을 때까지 연기되지만 심리는 정지되지 않고 법원은 필요한 잠정적 또는 보전하기 위한 조치를 취할 수 있다. 다만 자유가 박탈되거나 자유박탈조치를 종료시키는 목적으로 하는 경우 또는 긴급하게 판결을 내리도록 법률이나 명령이 규정한 경우에는 연기되지 않고 소송이 진행되며, 이후 헌법위원회에 의하여 위헌결정이 난 경우에는 헌법위원회의 위헌결정의 취지에 따라 재심의 기회가 부여된다.⁵⁵⁾

(2) 최고법원에서의 절차

최고법원의 경우 앞서 살펴본 일반법원의 우선적 심사와 같이 헌법에 의하여 보장되는 권리, 자유의 침해 주장과 다른 한편으로 국제조약에의 위배 주장이 있는 경우에 어떠한 경우에도 헌법위원회로의 위헌성 문제의 제청 여부에 대한 결정을 우선적으로 하여야 하고, 이러한 결정은 헌법규정에 의하여 3개월 이내에 하도록 규정하고 있으며 위헌제청을 한 경우 8일 이내에 송부를 한 법원 및 당사자에게 통지하고, 3개월 이내에 최고법원이 제청여부에 대하여 결정하지 않을 경우에는 자동적으로 헌법위원회에 제청이 된다.⁵⁶⁾

4. 헌법위원회의 절차와 결정

(1) 최고법원의 제청

최고법원에서 헌법위원회로 사후적 위헌법률심사가 제청되면, 헌법위원회는 즉시 대통령, 수상, 하원의장, 상원의장에게 알려야 하고, 제청이 이루어진 이후에는 당해 법원재판이 종결되었다고 하더라도 헌법위원회의 심리는 계속되고 위헌성 여부에 대한 결정이 내려지게 된다. 이와 같이 헌법위원회의 결정 이전에 법률규정이 폐지가 되었다고 하더라도 심판절차는 중지되지 않는다.⁵⁷⁾

(2) 헌법위원회의 심리 및 결정

헌법위원회의 심리는 대심구조로 당사자들은 그들의 주장을 제시할 수 있고 변론은 공개되지만, 당사자의 신청이나 직권으로 의장은 공공의 질서 또는 청소년의 이익이나 사생활 보호를 위하여 필요한 경우에 제한할 수 있다. 위원들의 평의는 공개변론 이후 며칠 뒤에 공개변론에 참석한 위원들만이 참여하여 비밀로 평의를 열고 소수의견은 개진하지 않는다. 또한 절차상의 문서, 서류와 경고, 소환 등은 전자적 방법에 의하여 이루어지며, 여러 사건을 병합하여 심리 결정할 수도 있다. 이는 헌법위원회가 제청을 받은 때부터 3개월 내에 결정하도록 규정하고 있어 시간의 절약을 위한 것이라고 할 것이다.⁵⁸⁾

(3) 헌법위원회 결정의 효력

헌법위원회의 결정유형으로 ① 이미 합헌결정이 있어 심사의무가 없거나 이미 위헌결정이 있어 심사할 필요가 없다는 결정, ② 단순합헌결정, ③ 법률규정에 대한 한정적 합헌의 결정(conformite sous reserve), ④ 위헌결정으로 법률규정의 폐지 시점을 뒤로 미루는 결정, ⑤ 단순위헌결정, ⑥ 일부 위헌결정, ⑦ 일부 위헌결정으로 폐지 시점을 뒤로 미루는 결정 등이 있으며, 헌법위원회의 결정은 다른 어떤 소송의 대상이 되지 않고, 공권력과 모든 행정적 ․사법적 기관들을 구속하는 기속력을 가진다.

원칙적으로 헌법위원회의 위헌결정은 장래효를 가지도록 규정하여 법적 안정성을 중시하고 있지만, 당사자의 권리구제를 위하여 필요한 경우에 한하여 일정한 조치를 취할 수 있는 권한은 헌법위원회에 부여하고 있으며, 또한 법률규정의 폐지시점을 위헌결정 공표일 이후의 어느 날짜로 조정할 수도 있다. 즉 헌법 제62조 제2항 후문의 규정에 의하여 헌법위원회는 위헌결정으로 인하여 초래될 수 있는 문제점이 완화되도록 그 시간이나 범위에 있어서 위헌결정의 효과를 조절할 수 있는 권한을 부여받고 있어, 원칙적 장래효로 인하여 피해를 받을 수 있는 당사자의 구제로 인한 소급효 인정 등에 있어서 헌법위원회가 결정할 수 있는 폭 넓은 재량권을 가진다.⁵⁹⁾

Ⅵ. 결론

2권 분립체제를 채택하고 있었던 프랑스나 또는 삼권분립체제를 채택하고 있는 우리나라의 경우나 헌법적합성의 심사는 시대의 흐름이라고 할 것이다. 하지만 이러한 시대의 흐름에 대하여 항상 문제가 제기되고 있는 것이 국민들로부터 직접적인 수권을 받지 않은 사법기관이 국민의 대의기관인 의회가 제정한 법률에 대하여 위헌이라는 이유로 효력을 폐지할 수 있는가 하는 것이 항상 문제점으로 제기되고 있다.

하지만 국민의 대의기관인 의회에서 만든 법률은 헌법을 정점으로 하는 법률체계에서 헌법보다 하위에 있음을 이론의 여지가 없다고 할 것이다. 그렇다면 당연히 대의기관에 의하여 이루어지는 법률제정행위도 당연히 헌법에 적합하여야 하는 것이고, 이에 대한 통제권의 행사는 당연하다고 할 것이다.

다만 그러한 통제권의 행사를 누구에게 부여하는가 하는 문제점이 남기는 하지만 헌법 또한 법률이라는 점을 상기시켜 본다면 이를 사법기관에 부여하고 그러한 사법기관의 정치화를 방지하기 위한 방어책을 마련하는 것이 가장 바람직한 현상이 아닌가 생각한다.

이러한 점에서 우리나라의 헌법재판소와 프랑스의 헌법위원회는 사법기관에 의한 헌법적합성 통제와 정치적 중립성을 위한 규정들을 통하여 사법기관의 정치화를 방지하고 있는 것이다.

2008년 프랑스의 헌법 개정을 통하여 과거에 사전적인 헌법규범통제만을 인정하고 있던 프랑스도 사후적 위헌법률심판권을 규정함으로써 크게는 우리나라의 헌법재판기관과 유사한 헌법기관으로서의 지위를 획득하였다고 할 수가 있다. 하지만 더 크게 본다면 이러한 사전적 헌법규범통제에서 사후적 헌법규범통제로의 전환은 단순히 전․후의 문제가 아니라 헌법적합성의 통제에 대한 청구권자를 국가의 주인인 국민에게 인정하고 있는가 하는 점이 아닐까 생각한다. 이러한 전제에서 우리나라의 헌법재판은 지금까지 살펴 본 프랑스의 헌법재판에 비하면 훨씬 진보적인 헌법재판이 아닌가 하는 생각이 든다.

2008년 헌법 개정을 통한 프랑스 헌법위원회의 권한은 많은 점에서 우리나라 헌법재판소와 유사한 점을 많이 보인다고 할 것이다. 결정유형이나 우리나라의 법원의 위헌법률심판제청권 그리고 심판절차 등 하지만 다른 점은 프랑스는 사후적인 헌법 규범통제 기능뿐만 아니라 사전적인 헌법 규범통제 또한 그대로 존속하고 있다는 점이다. 이러한 점에서 추후 우리나라의 헌법재판소와 프랑스의 헌법위원회의 앞으로의 결정들을 통하여 양국의 헌법재판이 국가의 주인인 국민을 위한 통치체제의 적절한 통제를 통하여 국민의 기본권의 보장을 확대할 수 있는 방안을 확대시켜 나갈 수 있는 계기가 될 수 있을 것이다.

참고문헌

[단행본]

Maurice Duverger, 문광삼·김수현 역, 『프랑스 헌법과 정치사상』, 해성, 2003

권영성, 『헌법학원론』, 법문사, 2007

성낙인, 『프랑스헌법학』, 법문사, 1995

[논문]

박인수, “프랑스 제24차 헌법개정의 특징과 주요 내용”, 『세계헌법연구』 제16권 제3호, 국제헌법학회 한국학회, 2010

______, “프랑스 헌법재판소의 규범통제”, 『토지공법연구』 제43집 제3호, 한국토지공법학회, 2009. 2

성낙인, “프랑스 재판기관의 다원성과 헌법재판기관”, 『공법연구』 제39집 제3호, 한국공법학회, 2011

전한석, “프랑스 헌법재판제도의 개혁과 한국 헌법재판의 비교”, 『공법학연구』 제10권 제1호, 한국비교공법학회, 2009. 2

______, “프랑스에서 국베법과 헌법재판”, 『공법학연구』 제9권 제1호, 한국비교공법학회, 2008. 2

전  훈, “프랑스 위헌법률심사 제도의 변화와 우선적 위헌(합헌)심사(QPC)”, 『공법학연구』 제12권 제2호, 한국비교공법학회, 2011. 5

정재황, “프랑스의 사후적 위헌법률심사제에 대한 연구”, 『성균관법학』 제22권 제3호, 성균관대학교 법학연구소, 2010. 12

한견우, “프랑스 제5공화국 헌법원의 위헌법률심사제도와 그 현황(상)”, 『법조』 제406호, 법조협회, 1990. 7

한동훈, “2008년 프랑스 헌법개정에 관한 소고”, 『토지공법연구』 제43권 제3호, 한국토지공법학회, 2009. 2

______, “프랑스 제4공화국의 헌정체제 및 헌정실제”, 『헌법학연구』 제16권 제1호, 한국헌법학회, 2010. 3

[인터넷]

법무부   http://www.moj.go.kr

---

1) Maurice Duverger, 문광삼·김수현 역, 『프랑스 헌법과 정치사상』, (해성, 2003), 66-69면

2) 프랑스어의 Conseil constitutionnel의 번역어에 대하여 일반적으로 헌법위원회, 헌법평의회 그리고 헌법재판소, 헌법원 등 많은 번역어를 사용하고 있으며, 최근 2008년 프랑스 헌법 개정으로 재판소로서의 위치가 부여 되어 헌법재판소라고 하는 견해가 있으나 이하에서는 프랑스의 헌법을 심리하는 기관을 헌법위원회라고 한다.

3) 한동훈, “2008년 프랑스 헌법 개정에 관한 소고”, 『토지공법연구』 제43권 제3호, (한국토지공법학회, 2009. 2), 635-636면

4) 성낙인, 『프랑스헌법학』, (법문사, 1995), 655면

5) 이러한 전제에서 1946년 제4공화국 헌법 제정당시 헌법 기초 작업에 착수하기 위하여 헌법제정위원회(Commission de la Constitution)을 설치함으로써 당시의 정치세력관계를 충실히 반영하여 42명의 위원 중 11명은 공산주의자, 11명은 프랑스 인민공화파, 10명은 사회주의자들에게 할당이 된 것으로, 당시 공산주의자와 사회주의자들은 장래의 입법기관의 우월성을 보장하는 것이 중요하다고 생각하고 있었기 때문에, 법률에 대하여 이의를 제기하는 것은 국민의 의지를 공격하는 것으로 생각하는 프랑스의 공화주의적 정치체제와 위헌법률심판제도는 제4공화국 헌법의 제정시까지는 결코 양립할 수 없는 것이었다.(한동훈, “프랑스 제4공화국의 헌정체제 및 헌정실제”, 『헌법학연구』 제16권 제1호, (한국헌법학회, 2010. 3), 416-423면

6) 전훈, “프랑스 위헌법률심사 제도의 변화와 우선적 위헌(합헌)심사(QPC)”, 『공법학연구』 제12권 제2호, (한국비교공법학회, 2011. 5), 227면

7) 전훈, 앞의 논문, 227면

8) 2권 분립은 로크에 의해서 전개된 것으로서 국가의 최고 권력은 국민에게 있다는 것을 전제로 그 최고권력 아래에 입법권이 있고, 입법권 아래에 집행권과 연합권이 있어야 한다는 것으로서, 입법부와 집행부는 분리되어야 하고, 집행권과 연합권은 동일인의 수중에 두어야 한다는 것을 강조한 것이다.(권영성, 『헌법학원론』, (법문사, 2007), 729-730면)

9) 성낙인, “프랑스 재판기관의 다원성과 헌법재판기관”, 『공법연구』 제39집 제3호, (한국공법학회, 2011), 170면

10) 프랑스의 경우 일반 민·형사사건관할의 대법원격인 파기원(Cour de cassation)과 행정사건에 관한 최고법원격인 국사원(Conseil d’Etat)이라는 두 개의 기관에 의해 재판업무가 분담되지만 동시에 국사원은 국가의 입법행위와 그 작용에 관한 법 보장기관으로서의 기능을 수행하고 있는 현실을 뛰어넘지 않으려는 고려이기도 하다.(성낙인, 앞의 책, 656면)

11) 한동훈, 앞의 논문(주4), 636면

12) 성낙인, 앞의 책, 655면

13) 전훈, 앞의 논문, 229면

14) 성낙인, 앞의 책, 656면

15) 박인수, “프랑스 제24차 헌법 개정의 특징과 주요 내용”, 『세계헌법연구』 제16권 제3호, (국제헌법학회 한국학회, 2010), 882-883면

16) 박인수, 앞의 논문(주16), 883-894면

17) 성낙인, 앞의 논문, 173면

18) 이러한 정부구성원에 대한 공화국법정에서의 형사책임 추궁이 반드시 탄핵의 개념으로 연계시킬 수 있는지에 대한 의문이 있다.(성낙인, 앞의 논문, 178면)

19) 성낙인, 앞의 논문, 178-179면

20) 성낙인, 앞의 논문, 179-180면

21) 성낙인, 앞의 논문, 181면

22) 이러한 헌법위원회의 법적성격을 사법적으로 보는 입장, 정치적으로 이해하는 입장, 헌법위원회의 위헌법률심사적 통제를 다른 재판기관의 기능과 차이를 구별하여 제도적인 것으로 보는 입장으로 나뉘고 있다.(한견우, “프랑스 제5공화국 헌법원의 위헌법률심사제도와 그 현황(상)”, 『법조』 제406호, (법조협회, 1990. 7), 7-8면)

23) 성낙인, 앞의 논문, 182면

24) 위원의 자격에는 특별한 제한이 없는 것으로 다양한 경력의 소유자들이 위원으로 활동하고 있으며, 다만 정치적·시민적 권리의 향유자여야 한다는 유일한 제한이 있을 뿐이다. 다만 최근에는 법률학자의 필요성을 절감하여 현재는 절대다수가 법률학교수·법률박사·변호사 출신으로 구성되어 지고 있다.(성낙인, 앞의 논문, 183-184면)

25) 2004년 11월 이후 전직 대통령이 헌법재판에 참여하지 않았던 관례와는 달리 지스카르 데스텡 전 대통령은 꾸준히 헌법재판에 참여하고 있으며, 자크 시락 전 대통령도 퇴임 후 참석하고 있는 입장에서 이러한 전직 대통령이 헌법위원회의 종신직 위원이 된다는 점에 대한 비판이 있다.(Guy Carcassonne, Les members du Conseil constitutionnel : 1958-2008, Colloque du cinquantenaire du Conseil constitutionnel, 3 novembre 2008. 전한석, “프랑스 헌법재판제도의 개혁과 한국 헌법재판의 비교”, 『공법학연구』 제10권 제1호, (한국비교공법학회, 2009. 2), 274-275면 재인용)

26) 헌법위원회는 법률과 국제협약에 대한 사전적인 규범통제권을 행사하여 왔으며, 법률에 대하여는 필수적인 규범통제의 대상과 임의적 규범통제의 대상으로 구분하고 국제협약은 임의적 통제 대상으로 하고 있다.(박인수, “프랑스 헌법재판소의 규범통제”, 『토지공법연구』 제43집 제3호, (한국토지공법학회, 2009. 2), 402면)

27) 하지만 선거소송에 관련된 절차를 제외하고는 헌법위원회의 일반적인 심판절차는 비교적 법률에 상세하게 규정되어 있지 않고 헌법위원회의 오랜 관행이 중요한 절차적 성격을 제시하고 있다고 한다.(성낙인, 앞의 논문, 186면)

28) 한견우, 앞의 논문, 10-11면

29) 한견우, 앞의 논문, 13-14면

30) 한견우, 앞의 논문, 14-15면

31) 박인수, 앞의 논문(주27), 403면

32) 박인수, 앞의 논문(주27), 403면

33) 헌법위원회는 1962년 11월 6일 결정문에서 ‘헌법 제61조가 의도하고 있는 법률은 의회에서 표결되어진 법률만이며, 국민주권의 직접적 표현으로서 국민투표에 의하여 채택된 법률이라고는 결코 볼 수 없다. 이것은 헌법위원회를 국가공권력의 통제기관으로 규정하고 있는 헌법정신에서부터 비롯된 것이다. 따라서 헌법위원회는 이를 제소하였던 상원의장 M. Monnerville의 주장에 반하는 무권한선언을 하여, 국민투표에 의하여 제정된 법률의 합헌성심사를 기각하였다.’(박인수, 앞의 논문(주27), 403-404면)

34) Evian협정에 수반한 정치적 선언을 집행하기 위한 모든 조치를 취할 수 있는 권한이 1962년 4월 8일의 국민투표에 의하여 드골에게 부여되었으나, 드골은 알제리에서 선출된 상·하원의원의 임기를 종결하는 법률명령을 발하여 헌법 규정에 의한 조직 법률의 사항에 관한 것이었지만 헌법재판소에 제소되지 않았다.(박인수, 앞의 논문(주27), 404면)

35) 박인수, 앞의 논문(주27), 404면

36) 박인수, 앞의 논문(주27), 405면

37) 박인수, 앞의 논문(주27), 407-408면

38) 박인수, 앞의 논문(주27), 408면

39) 전한석, “프랑스에서 국제법과 헌법재판”, 『공법학연구』 제9권 제1호, (한국비교공법학회, 2008. 2), 298면

40) 전훈, 앞의 논문, 232면

41) 정재황, “프랑스의 사후적 위헌법률심사제에 대한 연구”, 『성균관법학』 제22권 제3호, (성균관대학교 법학연구소, 2010. 12), 523면

42) 정재황, 앞의 논문, 527-530면

43) 즉 헌법위원회는 사후적 위헌법률심사제 도입 후 첫 번째 결정에서 소송 관련성에 대한 최고법원이 내린 결정을 자신이 다시 검토할 권한을 가지지 않는다고 판시한 바 있다.(정재황, 앞의 논문, 532-533면)

44) 정재황, 앞의 논문, 531-535면

45) Conseil constitutionnel, Decision n° 2010-14/22 QPC, 30 juillet 2010(정재황, 앞의 논문, 535면 재인용)

46) 1789년 인권선언은 17개 조항으로 구성되어 있으며, 그 내용은 인간의 자유와 권리 그리고 평등, 재산권, 결사의 자유, 신체의 자유, 저항권 모두 기본권에 관한 것이다.(전한석, 앞의 논문(주26), 291-292면)

47) 헌법 전문에는 남녀의 평등과 근로의 권리, 망명권, 파업권, 아동·모성 및 노약자의 보호, 교육을 받을 권리 등 다양한 권리들을 선언하고 있으며, 헌법위원회는 1970년 6월 19일 결정(C.C. n° 70-39 DC 19 juin 1970)에서 ‘헌법과 특히 전문 그리고 제53조와 제54조, 제60조에 근거하여’라고 하여 최초로 판단의 근거가 되는 규범으로서 헌법 전문을 언급하고 있고, 1971년 7월 16일 결정(C.C. n° 71-44 DC 16 juillet 1971)에서 ‘공화국 법률에 의하여 인정되고 헌법 전문에서 엄숙히 재확인된 기본 원리들 하에서 결사의 자유의 원리들을 정리해야 한다.’라고 하여 최초로 법적 효력을 인정하였다.(전한석, 앞의 논문(주26), 290-291면)

48) 헌법위원회가 근본원칙들을 인정하기 시작한 것은 1971년 7월 16일 결사의 자유에 관한 결정에서부터, 반론권, 개인의 자유, 교육의 자유, 양심의 자유, 행정법원의 독립, 대학교수의 자유, 부동산 소유권의 사법적 보호 등이 있다.(전한석, 앞의 논문(주26), 292-293면)

49) 환경헌장은 10개 조로 구성되어 있고, 환경과 관련된 권리와 의무에 관하여 규정하고 있다.(전한석, 앞의 논문(주26), 293면)

50) Cour de cassation, 19 mai 2010 QPC, n°09-70.161(정재황, 앞의 논문, 539면 재인용)

51) Decision n° 2010-52 QPC du 14 octobre 2010(정재황, 앞의 논문, 539면 재인용)

52) Cour de cassation, 15 juin 2010, arret n°12085(정재황, 앞의 논문, 540면 재인용)

53) Conseil constitutionnel, Decision n° 2010-16 QPC du 23 juillet 2010(정재황, 앞의 논문, 540면 재인용)

54) 정재황, 앞의 논문, 536-541면

55) 정재황, 앞의 논문, 544-547면

56) 정재황, 앞의 논문, 547-550면

57) 정재황, 앞의 논문, 550-551면

58) 정재황, 앞의 논문, 551-552면

59) 정재황, 앞의 논문, 552-558면

대법원 2008. 5. 30 선고 2007마98 결정 【경락부동산인도명령】

1. 사실관계

   甲 건설회사(재항고인)는 2005. 8. 16. 乙 주식회사와 이 사건 토지상에 축가공 공장을 신축하기로 하는 건축공사계약을 체결하고, 그 무렵부터 위 토지를 점유하면서 공사를 진행하였다. 한편 위 토지에는 이미 丙 상호저축은행 명의의 근저당권이 설정되어 있었는데, 丙은 2005. 12. 14. 근저당권에 기하여 위 토지에 대하여 임의경매신청을 하였고, 경매절차가 진행되는 도중 공사가 중지되어, 당시의 공사 진척은 사회통념상 독립한 건물로 볼 수 없을 정도의 구조물에 불과하였다.

   위 경매절차에서 甲은 건축공사로 인하여 4억 5천만원의 공사금채권이 있다고 주장하면서 경매법원에 유치권 신고를 하였으며, 그 후 丁은 2006. 5. 22. 위 경매절차에서 매각허가결정을 받아 2006. 6. 1. 매각대금을 완납한 후 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 2006. 6. 16. 점유자인 甲을 상대로 법원에 인도명령을 신청하여 2006. 7. 11. 법원은 인도명령을 하였다.

   이에 甲은 인도명령에 대한 항고를 하면서 유치권의 성립을 주장하면서 대법원에 재항고를 하였다.

2. 쟁점

• 사회통념상 독립된 건물이 되지 못한 정착물에 대한 유치권의 성립 여부

3. 대법원 판결의 요지

   1. 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이다.

      건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에는 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여는 유치권을 행사할 수 없다.

   2. 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수는 없다.

대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 판결【배당이의】

1. 사실관계

   소외인들은 소외 주식회사에 그들 소유의 대지를 매도하면서 소유권이전등기 경료 전 매도금 중 일부에 대하여 이 사건 대지를 금융기관에 담보로 제공하여 대출받은 돈으로 중도금과 잔대금을 지급하되 잔대금 지급 담보를 위하여 당좌수표를 발행·교부하기로 하고, 소외인들은 추가적으로 그들의 권리 보전을 위하여 소외인들이 지정하는 사람 명의로 근저당권설정등기를 하기로 약정을 하였다.

   이 사건의 피고(소외인의 처)는 소외인과 아무런 금전대차관계가 없음에도 불구하고 소외인을 채무자로 피고를 채권자로 한 차용금증서를 작성하고 이를 피담보채권으로 하여 이 사건 대지에 대하여 근저당권설정등기를 마침으로서, 제 1순위 근저당권자의 지위를 취득하였다.

   이후 소외 주식회사는 원고에게 이 사건 대지에 관하여 2건의 근저당권설정등기를 설정하여 줌으로써 원고는 제 2, 3순위 근저당권자의 지위를 취득하였고, 소외 주식회사는 원고로 부터 대출받은 금액을 소외인들에게 잔대금으로 지급하지도 않았으며, 당좌수표도 지급거절이 되었다.

   소외 주식회사가 원고에 대하여 대출받은 채무의 이행을 지체하자 원고는 제 2, 3순위 근저당의 실행으로 경매신청을 하였고, 그 경매절차에서 이 사건 대지가 낙찰되어, 경매법원은 실제 배당할 금액으로 4억 3천여만 원을 확정하고 제 1순위 근저당권자인 피고에게 2억 원을, 교부 청구권자인 인천 남동구에 7만여 원을 그리고 경매신청권자 겸 제 2, 3순위 근저당권자인 원고에게 3순위로 나머지 금액을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 같은 날 피고에 대한 배당액 전액에 관한 이의를 제기하였다.

소외인과 소외 주식회사의 토지에 대한 매매계약

소외인		근저당권설정등기 → ← 당좌수표 및 대출금으로의 상환	소외주식회사
피고를 채권자로 한 금전대차 관계 없는 차용증서 작성 ↓	↑ 소외인 토지에대한 제 1순위 근저당권 취득		소외인의 근저당권 서류 교부를 통한 대출 ↓	↑ 소외인 토지에 대한 제 2, 3순위 근저당권 취득
피고			원고

2. 쟁점

• 당사자간의 합의로 아무런 금전대차관계가 없음에도 불구하고 근저당권자를 매도인이 지정하는 제3자로 한 근저당권설정등기가 담보물권의 부수성에 반하여 무효인지 여부

3. 대법원 다수 의견 요지

   1. 근저당권은 채권담보를 위한 것으로서 채권자와 근저당권자는 동일인이어야 하는 것이 원칙이지만, 채권자 및 채무자 그리고 제3자의 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계 등 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 한다.

   2. 부동산 매수자가 소유권이전등기를 마치지 않은 상태에서 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 한 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하기 위한 것으로서 유효하므로 양자의 형태가 결합된 근저당권인 경우에 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 볼 수는 없다.

   3. 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 이 사건 대지를 담보로 대출을 받아 매매잔대금을 지급하기로 약정하고, 그 매매잔대금의 지급을 위하여 당좌 수표를 발행·교부하고 이를 담보하기 위하여 이 사건 대지에 매도인을 채무자로 하고 제3자를 근저당권자로 한 근저당권을 설정하되, 구체적 방안으로 제3자 사이의 합의 아래 근저당권자를 피고로 채무자를 매도인으로 하기로 한 것이므로, 매도인이 피고로부터 매매잔대금의 금액을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 피고에게 매매잔대금 채권을 귀속시키고 소외 주식회사가 이를 승낙하여 매매잔대금 채권이 피고에게 이전된 것으로 보아야 한다.

   4. 이 사건 제 1순위 근저당권이 담보하는 채무는 소외 주식회사의 피고에 대한 매매잔대금 채무이고, 소외 주식회사가 피고에게 매매잔대금을 지급하지 아니한 이상, 피고 명의의 제 1순위 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 존재하고 있어 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 볼 수 없다.

4. 대법원 소수 의견 요지

   1. 아무런 금전 대차관계가 없음에도 불구하고 형식상의 차용금증서를 작성하고 근저당권을 설정한 경우에는 당사자들의 일련의 행위를 종합적으로 파악하더라도 이를 소외인들이 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 매매잔대금 채권을 피고에게 양도하고 채무자인 소외 주식회사는 그 양도를 승낙함으로써 매매잔대금 채권이 피고에게 이전되었다고 해석할 수는 없다.

   2. 다수의견에서 말하는 대법원 판례는 채권자 또는 채무자 일방만을 제3자 명의로 한 경우이고, 이 사건과 같이 채권자와 채무자 쌍방을 모두 제 3자로 한 경우에는 과거 판례를 인용하기에는 적절하지 못하다. 94다33583 판결은 “채권담보를 위하여 저당권을 설정한 경우 제3자 명의로 저당권등기를 하는 것은 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다.”라는 것이므로, 이 사건과 같이 당사자간의 합의만으로 채권이 존속한다고 볼 수는 없다.

   3. 지금까지 거래계의 실정과 구체적 타당성을 이유로 부종성이론을 점차 완화하고 있지만, 그 근간까지는 허물지 않았다고 할 것이므로, 근저당권설정등기에 “본래 채권자라고 되어야 할 소유자인 자가 채무자로 되는 것”을 허용하게 되면 이는 우리 민법이 채택하지 않은 유통 저당권이나 토지 채무제도를 승인하는 것과 같은 결과가 되는 것이므로, 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 질적인 차이를 가져오고 이를 유효로 하는 것이 당사자간의 의사 합치가 있다고 하더라도 새로운 제도의 창설을 금지하는 물권법의 대원칙인 물권법정주의에 반하게 되어 허용될 수 없다.

   4. 부동산실권리자명의등기에관한법률¹과의 관계에서 이 사건 부동산이 소외인들의 명의로 되어 있어 형식상 소외인들을 채무자로 하여 근저당권을 설정할 수밖에 없어, 다수의견이 이를 유효한 것으로 인정하는 과정에서 부득이 채권자까지 바뀌었다고 해석될 수 있다고 하는 것은 부동산 물권에 관한 명의신탁금지에 저촉된다고 보아야 한다.

대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 판결【건물철거등】

1. 사실관계

   피고 甲은 1989. 2. 11. 이 사건 대지 및 단층주택을 공동담보의 형태로 제공하여 소외 조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주고, 1991. 9. 30. 피고 甲은 피고 乙에게 위 단층주택의 철거와 3층 주택의 신축공사에 대하여 도급을 통하여 공사를 진행하던 도중(피고 甲과 피고 乙 사이에 피고 甲이 소유권보존등기 이후 피고 乙에게 융자금을 지급하기로 한 약정이 존재함) 1991. 12. 5. 소외 조합은 이 사건 대지 및 단층주택에 대하여 근저당권에 기한 임의경매를 신청하고, 1992. 3. 이 사건 신축 주택이 완공되어 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있었다.

   소외 조합이 신청한 임의경매에서 법원은 위 단층주택에 대하여는 이미 철거가 되어 저당권이 소멸하였다는 이유로 1992. 4. 23. 토지에 대한 경매절차만이 속행되어 소외 A가 이 사건 대지를 낙찰받았고, 이후 소외 A는 근저당권자의 근저당권 실행으로 소외 B가 경락을 받았으며, 이후 원고가 이 사건 대지를 매입하여 1994. 10. 11. 이 사건 대지의 소유권은 원고로 등기가 순차 경료되었다.

   원고는 이 사건 대지의 소유권 취득 전인 1994. 9. 6. 피고 乙과의 사이에 이 사건 신축 건물을 매수하기로 하고 계약금을 지급한 이후 1995. 10. 26. 피고들을 상대로 신축건물의 철거와 대지인도를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

   제 1심 법원은 1996. 11. 28. 이 사건 신축건물은 피고 甲의 소유로서 피고 乙과의 매매계약은 해제되었다고 판단하여 기각하는 판결을 선고하였으며, 원고가 항소하여 피고 甲에 대하여는 신축건물 매매계약의 이행으로서 대지의 인도와 건물의 명도를 구하는 청구를, 피고 乙에 대하여는 건물에서의 퇴거를 구하는 청구를 각 예비적 청구로 추가하였고, 피고 乙에 대하여는 매매계약의 이행으로서 건물 등의 명도를 구하는 제 2 예비적 청구로 변경하였다.

   이후 원고는 1997. 12. 18. 제1심 판결의 취지에 따라 피고 甲과 이 사건 신축건물에 대한 매수계약을 체결하고 계약금을 지급하였다.

1989. 2. 11	1991. 9. 30	1991. 12. 5	1992. 3	1992. 4. 23	1994. 9. 6	1994. 10. 11	1995. 10. 26	1996. 11. 28	1997.12. 18.
근저당권 설정등기	신축공사 도급	임의경매 개시	신축건물 완공	토지에 대한 경매절차 개시	피고 乙과의 매수계약	원고토지 소유권 취득	이 사건 소송 접수	원고 일부 승	피고 甲과의 매수계약

1. 쟁점

• 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 다른 건물이 신축되어, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우 법정지상권의 성립여부

3. 과거 대법원 판결의 요지

   저당권 설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우 및 그 건물이 멸실되거나 철거 된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구 건물을 기준으로 하여야 한다.

4. 대법원 다수 의견 요지

   1. 다수의견 요지

      동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저상권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관한 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정하여 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되더라도 그 신축건물에는 법정지상권이 성립하지 않는다.

      공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 경우에는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치로 되찾을 수 있어, 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현할 수 있지만, 신축건물에 법정지상권이 성립된다고 해석하면 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되어 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 되는 것이다.

   2. 다수의견에 대한 보충의견

      법정지상권이 성립하기 위하여는 저당권 설정당시 토지 상에 건물이 존재하여야 하므로, 나대지에 저당권 설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축한 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 신축건물에 대한 법정지상권을 부정하는 것이 판례·통설이다. 이러한 경우는 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 당사자의 의사를 고려한 것이므로, 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다.

      저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신 건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립할 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 않는 단독저당의 경우에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 객관성이나 강제성과는 관련이 없고, 공익상의 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신 건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은 나대지에 건물이 신축된 경우 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것과 같아 물권법정주의와 정면으로 배치되는 것이다.

5. 대법원 소수 의견 요지

   법정지상권제도는 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상의 이유가 있는 것으로서, 민법상 법정지상권의 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물이 존재하고, ② 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속해 있어야 하며, ③ 토지와 건물 일방 또는 쌍방에 저당권이 설정되어, ④ 경매로 인하여 소유자가 분리된 경우 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 성립하는 법정물권이므로, 다수의견은 저당권자가 설정 당시 가졌던 기대에 대하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있어 법정지상권 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 해석을 하고 있다.

   토지와 건물에 공동 저당권이 설정된 경우, 공동저당권자가 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치에 불과하고, 건물에 관하여는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것으로서, 법정지상권은 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하여 구 건물이 멸실되거나 철거될 경우 건물저당권 자체가 소멸하여 법정지상권의 담보가치도 잃게 되므로, 토지소유자는 그 소유권에 기하여 신건물을 재축할 수 있지만, 신 건물에 대한 법정지상권은 구 건물을 기준으로 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 보는 것이 가치권과 이용권의 적절한 조절이다.

   다수의견에서 지적하는 공동저당권자가 불측의 손해를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권 때문이 아니라 구 건물의 멸실·철거 및 신건물의 재축이라는 예측하지 못한 사태로 인한 것이므로, 이는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과하고, 이러한 손해는 통상 불법행위나 채무불이행으로 인한 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하여야 한다.

   저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 기대의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수 없고, 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 되는 토지만을 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합하여 실제의 기대가 어떤 것이었는지를 파악하여야 하는 것이다.

   저당권자는 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 채무자 기한의 이익을 상실시키고, 물권적청구권을 행사하여 원상회복을 요구함으로써 손해 확대를 막을 수 있고, 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있으며, 토지와 신 건물의 일괄경매를 청구하여 손해를 전보받는 효과를 거둘 수 있음에도 불구하고, 다수의견은 불측의 손해라는 추상적 기준만으로 법정지상권 성립 자체를 부정하고 저당권자만을 지나치게 보호하는 것은 타당하지 않다.

대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결【근저당권설정등기이전등기】

1. 사실관계

   피고는 1996. 1. 30. 소외 甲회사와의 사이에 당좌 대출을 하여 주면서, 소외 乙(甲회사의 대표이사) 소유의 부동산에 관하여 채무자를 甲회사로 하여 채권최고액을 3억 원으로 한 근저당권 설정등기를 경료하고, 이후 1996. 10. 15. 甲회사와의 사이에 지급보증계약을 체결하면서, 甲회사와의 사이에 발생한 채무에 대하여 포괄근저당권설정계약을 체결하면서, 甲회사 소유의 선박에 관하여 16억 2천만 원의 포괄근저당권설정등기를 경료하였다.

   원고는 1996. 10. 2. 甲회사에 10억 원을 대여하면서 그 담보로 이 사건 선박에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였는데, 이후 甲회사가 선원들의 임금을 체불하자, 선원들이 소외 丙을 선정당사자로 하여 선박 우선특권채권에 기하여 이 사건 선박에 관하여 임의경매신청을 하고, 피고도 이 사건 선박에 대하여 포괄근저당권을 설정하였다는 이유로 선박임의경매신청을 하여, 13억 2천여만 원의 배당요구를, 원고도 甲회사에 대한 대출 원리금 합계 10억여 원의 배당요구를 하였다.

   경매법원은 1999. 3. 16. 실시된 배당기일에서 배당가능 금액을 30억여 원으로 확장한 다음 피고에게 4순위로 채권액 전부를 배당하고, 근저당권자인 원고에게 5순위로 근저당권 채권최고액의 52%인 5억 2천여만 원을 배당하였다.

소외 甲회사 소유의 선박에 관한 임의경매 절차

4순위. 피고 (선박 + 부동산에 관한 포괄근저당 설정) => 선박 임의경매로 100% 배당

5순위. 원고(선박에 관한 근저당 설정) => 선박 임의 경매로 52% 배당

2. 쟁점

• 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우, 차순위자의 대위에 관한 민법 제368조 제2항 후문의 규정²을 적용 또는 유추 적용할 수 있는지 여부

3. 대법원 판결의 요지

   선박은 원래 동산에 속하는 것으로 상법이 등기된 선박은 저당권의 목적이 될 수 있고, 민법의 저당권에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있으나, 선박은 부동산으로 본다는 규정을 따로 두고 있지 않으므로, 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권을 설정한 경우에는 동조 제1항의 “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 관하여 저당권을 설정한 경우”에 해당한다고 할 수 없고, 제1항이 적용됨을 전제로 하는 제2항 후문의 규정 역시 직접 적용되지 않는다.

   동조 제2항 후문이 정하는 후순위 저당권자의 대위권은 제1항이 적용됨을 전제로 하는 것이므로, 이를 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우에 유추적용하기 위하여는 부동산과 선박에 대한 저당권이 동일한 절차에 따라 실행되어 동시배당이 법률상 가능하여야 하지만, 구 민사소송법은 선박의 강제집행절차와 부동산강제경매절차를 다른 별개의 절차로 구분하고 있고, 선박의 강제집행절차에서 부동산의 강제경매에 관한 여러 규정을 준용하고 있지만, 선박은 동산인 점ㅇ르 고려하여 다른 여러 규정을 두고 있으므로, 선박과 부동산의 담보권 실행을 위한 경매절차는 법률상 별개의 절차에 해당하여, 동시배당을 할 수 없으므로 제1항이 적용될 여지가 없고, 제2항 후문의 규정 역시 유추 적용된다고 보기도 어렵다.

   부동산과 선박의 등기는 각기 공시방법을 달리하고 있어, 공동저당의 관계에 있음을 공시할 수 있는 아무런 근거규정이 없어, 공동저당의 관계가 등기부에 공시될 수 없는 실정이어서, 후순위 저당권자가 공동저당 목적물의 경매대가에 의한 책임부분의 분담이라는 기대를 가질 여지도 없으므로 제2항 후문의 규정이 유추 적용된다고 보기 어렵다.

대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결【소유권말소등기등】

1. 사실관계

   피고 甲은 원고에게 2차례에 걸쳐 변제기를 1991. 12. 31. 금 4억 원을 대여하고, 이를 담보하기 위하여 원고 소유인 이 사건 토지에 대하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료하였고, 피고 乙은 1990. 11. 14. 원고의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 4억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고 乙로 된 근저당권설정등기를 경료하였다.

   피고 甲은 그 후에도 원고에게 금원을 대여하였는데 원고가 원리금을 변제하지 않자, 이 사건 부동산에 대하여는 1993. 3. 24. 서울지방법원 남부지원에 부동산임의경매를 신청하여 1994. 1. 18. 임의경매절차에서 경락받아 그 대금을 전부 납부하여 근저당권설정등기는 경락을 원인으로 직권 말소되었고, 이 사건 토지에 대하여는 서울지방법원 남부지원에 대여금청구의 소를 제기하여 1993.9. 2. 승소 확정판결을 받았다.

   원고가 구로구청에 재산세를 납부하지 않아 소외 성업공사는 이 사건 토지의 감정결과에 따른 공매 가격을 약 9억 5천만 원으로 산정하였고, 피고 甲은 원고 대리인과 1997. 1. 8. 가등기에 기한 채무액을 정산하기로 하여 이 사건 토지의 평가액을 위 공매 가격인 9억 5천만 원으로, 피담보채권액을 약 8억 1천만 원으로 확정하고, 원고에게 평가액에서 피담보채권액을 공제한 약 1억 4천만 원보다 더 많은 금 2억 3천만 원을 정산금으로 지급하기로 합의하였다.

   1997. 2. 6. 이 중 1억 3천만 원을 원고 대리인에게 지급하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 경료하였으며, 1997. 3. 31. 나머지 원고가 체납한 재산세 및 공매수수료를 각 변제하고 또한 정산금 1억 원은 소외 김용진이 원고에 대하여 가지고 있는 채권 중 2억 원을 1996. 6. 18. 양도받은 후 서울지방법원에 양수금 청구의 소를 제기하면서 그 소장에서 양도 받은 2억 원을 자동채권으로 하여 원고에 대하여 부담하고 있는 정산금 1억 원의 채무와 대등액에서 상계한다는 뜻을 표시하여 위 소장 부본이 2000. 8. 30. 원고에게 도달하여 상계·소멸하였다.

   토지	부동산
   피고 甲 소유권이전청구권 가등기 → 피고 甲 대여금청구의 소에서 승소 확정 → 원고 대리인과 토지 평가액을 9억 5천만 원, 피담보채권액을 8억 1천만 원으로 하여 2억 3천만 원을 정산금 지급 합의 → 1억 3천만 원은 원고 대리인에게 지급, 소외 김용진의 채권을 양도 후 나머지 정산금에 대한 상계	피고 乙 근저당권설정등기 → 피고 甲 부동산 임의경매에서 경락으로 인한 소유권 취득

2. 쟁점

• 처분정산형의 담보권실행의 허용여부

• 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 청산절차 규정을 위반하여 경료된 가등기의 효력

• 가등기담보등에관한법률 제6조 제1항 후순위권리자에 대한 통지의 성격

3. 대법원 판결의 요지

   1. 가등기담보법 제3조와 제4조³에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산의 원칙을 규정하고, 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제청구권 등 처분정산을 별도로 규정하고 있는 점 등 법률조항의 규정을 종합하여 보면 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간보다 동시이행관계를 인정하지 아니하는 처분정산형의 담보권실행은 허용되지 않는다.

   2. 가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 보면, 청산절차를 거치지 않은 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이고, 그러한 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 그 특약은 채무자에게 불리한 것으로서 무효이지만, 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청사기간이 경과하면 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있는 것이다.

      이 사건의 정산합의는 가등기담보권의 사적 실행으로 청사금 지급 이전 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있게 하는 것으로서, 채무자 등에게 불리한 것이므로 무효이고, 이 사건 정산합의에 기하여 행하여진 이 사건 본등기도 원인무효의 등기가 되는 것이다.

      하지만 ① 이 사건 토지의 가액을 소외 성업공사의 공매처분 감정가격으로 하고 채권액은 법원의 확정판결 금원으로 각 산정한 점, ② 피고 甲이 원고에 대하여 차액에 추가로 약 9천만 원을 더한 금액으로 담보권 실행 의사를 표시한 점, ③ 피고 甲이 정산합의가 있은 후 2개월이 경과하기 전에 이 사건 가등기에 기한 본등기를 경료하고 그 때 청산금 중 1억 3천만 원을 원고에게 지급하였으며, 이후 채권양도를 통한 상계를 통하여 위 청산금을 모두 지급한 점을 종합하면, 피고 甲이 원고에게 가등기담보권의 실행의사를 표시한 이상 담보권실행의 통지로서의 효력은 있고, 그 통지일로부터 2개월의 청산기간이 경과하였으며, 청산금 또한 정당한 금액이라고 볼 수 있으므로 이 사건 가등기에 기한 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이다.

   3. 가등기담보법 제6조 제1항⁴에 의하여 채무자에게 청산통지를 하였다는 사실 등을 후순위 권리자에게 통지하지 않고 청산금을 지급한 경우 후순위권리자에게 대항할 수 없는 것이지만, 이러한 채권자의 변제 제한의 효력은 후순위권리자에게만 적용되는 상대적인 것이다.

      후순위권리자는 청산금채권이 아직 소멸하지 않은 것으로 보고 채권자에게 직접 권리를 행사할 수 있고, 채권자에게 청구하면 채권자로서는 청산금 이중 지급의 책임을 면할 수 없다는 취지일 뿐이므로, 후순위권리자가 존재한다는 사유만으로 채무자에게 담보권의 실행을 거부할 권원이 부여되는 것은 아니다.

대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결【손해배상(기)】

1. 사실관계

   피고 甲은 자기 소유 동산인 컨테이너에 대하여 점유개정의 방식으로 원고에게 양도담보를 설정하여 주고, 이 후 컨테이너에 대하여 피고 甲은 피고 乙에게 양도담보를 설정하여 주었다.

   제 2양도담보권자인 피고 乙은 피고 甲으로부터 컨테이너를 현실적으로 인도받아 이를 소외 丙에게 처분하자, 원고는 피고 乙의 소외 丙에 대한 처분행위는 자신의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위라는 이유로 불법행위를 이유로 한 손해배상을 청구하였으며, 제1심 및 항소심 법원은 원고의 주장이 이유있다고 하여 승소판결을 하자, 피고 乙만이 상고하였다.

   피고 甲 소유 컨테이너	→ 점유개정	원고 제1 양도담보권자
   ↓ 현실인도
   피고 乙 제2 양도담보권자	→ 처분	소외 丙 소유권 취득

2. 쟁점

• 동산에 대한 양도담보와 점유 상실의 효과

• 동산에 대한 점유개정 방법으로 이중양도담보가 설정된 경우 최초의 양도담보권자의 배타적 담보권 주장 가능 여부와 후자의 양도담보권자의 목적물 처분행위의 불법행위성

3. 대법원 판결의 요지

   1. 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 양도담보를 설정한 후 양도담보권자나 양도담보설정자가 동산에 대하여 점유를 상실하였다고 하더라도 그 양도담보의 효력에는 아무런 영향이 없고, 환가절차에 있어서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 전액 전부를 양도담보권자의 채권변제에 우선 충당하여야 하고, 다른 채권자들은 양도담보권자에 대한 관계에서 안분배당을 요구할 수는 없는 것이다.

   2. 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중양도담보를 설정한 경우 원래의 양도담보권자는 후자의 양도담보권자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 있으므로, 후자의 양도담보권자가 양도담보의 목적물을 처분하여 최초의 양도담보권자로 하여금 양도담보권을 실행할 수 없도록 하는 행위는 이중양도담보 설정행위가 횡령죄나 배임죄를 구성하거나 후자의 양도담보권자가 이중양도담보 설정행위에 적극 가담하였는지 여부와 상관없이 최초의 양도담보권자의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위이다.

      피고 乙은 원고가 이 사건 컨테이너에 대한 양도담보권을 이미 취득하였다는 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울였다면 알 수 있었을 것임에도 불구하고 이를 게을리한 채 이 사건 컨테이너에 대하여 피고 甲과 이중의 양도담보권을 체결하고 이를 소외 丙에게 처분한 행위는 원고의 양도담보권을 침해하는 불법행위로 피고들은 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

   대법원 1999. 11. 26. 선고 99다23093 판결【양수금】

1. 사실관계

   소외 甲이 피고로부터 이 사건 부동산에 관하여 1993. 9. 27.부터 24개월 간으로 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 무렵 소외 甲은 피고에게 임차보증금 전액을 지급하였다.

   소외 甲은 원고로부터 차용한 금원으로 8천 2백여만 원 중 3천만 원 및 이에 대한 이율 20%로 하여 계산한 3천 6백만 원의 지급을 담보하기 위하여 위 임대차계약 종료시 피고로부터 반환 받을 임차보증금 중 3천 6백만 원의 반환채권을 원고에게 양도하고 다음날 피고에게 내용증명우편으로 그 양도통지를 하여 그 무렵 그 통지가 도달하고, 소외 甲은 이 사건 임차목적물을 명도 받아 점유·사용하다 1996년 12월말 경 피고와 임대차계약을 합의해지하기로 하고 피고에게 임차목적물을 명도하였다.

   소외 甲은 1995. 7. 27부터 합계 2천 9백여만 원 정도를 원고에게 지급하였으며, 액면금 5백만 원의 가계수표 5매를 발행하여 교부하였다.

   피고	부동산 임대차계약 체결→ ← 반환채권 양도 내용증명 통지	소외 甲
   		↓ 보증금 반환 채권 중 3천 6백만 원 양도
   		원고

2. 쟁점

• 채권양도가 다른 채무의 담보를 위하여 이루어진 경우 양도채권의 채무자가 그 피담보채무의 변제로 소멸되었다는 이유로 채권양인의 양수금 청구를 거절할 수 있는지 여부

3. 원심 판결의 요지

   소외 甲의 차용금에 대한 담보로 임대차보증금 중 3천 6백만 원의 반환채권을 원고에게 양도하고, 소외 甲이 원고에게 위 대여금을 변제하면 원고는 양수금채권을 행사하지 않기로 약정하였는데 그 후 소외 甲이 원고에게 대여금에 대한 변제명목으로 금원을 모두 변제하였으므로 원고의 양수금채권은 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여, 원심법원은 이 사건 채권양도가 대여금 채무의 담보를 위하여 이루어진 것으로서 원고에게 위 차용금의 일부변제로서 2천 9백여만 원을 지급한 사실을 인정하고, 피고의 변제항변 중 2천 9백여만원의 범위 안에서만 인정된다고 하여 원고 일부승소판결을 선고하였다.

4. 대법원 판결의 요지

   채권양도가 다른 채무의 변제를 위하여 이루어졌고, 그 채무가 변제되었다고 하더라도 이는 채권양도인과 양수인간의 문제일 뿐이고, 양도채권의 채무자는 채권양도·양수인 간의 채무소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 하는 것이므로, 원고의 소외 갑에 대한 대여금채권이 그 후 변제로 소멸되었다고 하더라도 피고로서는 이를 이유로 원고의 양수금청구를 거절할 수 없다.

   대법원 1996. 6. 28. 선고 96다14807 판결【제3자이의】

1. 사실관계

   원고는 소외 甲 회사와 1992. 10. 3. 이 사건 기계 및 스크류콤프레샤 1세를 매수하면서 원고와 사이에 계약금은 당일에 잔금 중 일부는 이 사건 기계에 대한 시운전 완료후에, 나머지는 스크류콤프레샤의 시운전완료후에 각 지급하되 위 대금을 완납할 때까지 소유권은 원고에게 유보하기로 하는 계약을 체결하였다. 이에 따라 소외 甲 회사는 원고에게 계약 당일 약속어음을 교부하였으나 이 약속어음은 1992. 11. 28. 무거래로 지급거절되었으며 나머지 금액에 대한 이 사건 기계의 매매대금이 지급되지 않았다.

   한편 이 사건 기계를 포함한 45종의 기계들을 소외 甲 회사가 점유를 하고 있던 중, 소외 乙이 소외 甲 회사에 대하여 가지고 있던 채권에 기하여 피고와 소외 丙의 이름으로 이 사건 기계류를 매수하기로 하고, 이 사건 기계류를 매수하는 계약을 체결하여 그 대금은 위 채권과 상계가 되었다. 이후 소외 乙은 이 사건 기계류에 대하여 소외 甲 회사로 하여금 이를 계속 점유, 사용하게 하여 점유개정에 의한 방식으로 인도를 하였다.

   기계류 45종

   →

   원고 소유권 유보부 소외 甲 매매계약

   →

   소외 甲 점유 취득

   →

   소외 乙의 소외 甲에 대한 채권과의 상계를 통한 소외 丙과 피고가 매수계약(점유개정)

2. 쟁점

• 소유권 유보부 동산 매매계약의 목적물 소유권의 귀속

• 소유권 유보부 동산 매매계약의 목적물에 대한 선의취득

3. 대법원 판결의 요지

   1. 소유권 유보부 동산 매매계약이란 동산의 매매계약을 체결하면서 매도인이 대금을 모두 지급받기 전에 목적물을 매수인에게 인도하는 것이지만, 이는 대금이 모두 지급될 때까지는 목적물의 소유권은 매도인에게 유보되어 있는 것이다. 이러한 대금이 모두 지급된 때에 소유권이 매수인에게 이전된다는 소유권유보의 특약을 한 경우에는 목적물의 소유권을 이전한다는 당사자 사이의 물권적 합의는 매매계약을 체결하고 목적물을 인도하는 때에 이미 성립하는 것이지만 이는 대금이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하는 것으로 보아야 한다.

      목적물이 매수인에게 인도되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매도인은 대금이 모두 지급될 때까지는 매수인 및 제3자에 대하여도 소유권을 주장할 수 있고, 다만 대금이 모두 지급되었을 때에 한하여 위 정지조건이 완성되어 별도의 의사표시 없이 목적물의 소유권이 매수인에게 이전되는 것이다.

   2. 선의취득이 인정되기 위하여는 그 대상이 되는 동산을 선의, 무과실로 인도받되 점유개정 이외의 방법으로 인도받아야 하는 것으로서, 피고와 소외 丙은 이 사건 동산을 점유개정의 방법에 의하여 인도받은 것에 불과하고 달리 점유개정 이외의 방법으로 인도받았다고 인정할 증거가 없다.

      소외 회사가 부도 이후 그 대표이사와 처가 다른 회사를 차려 소외 乙로부터 이 사건 기계를 계속 임차하여 사용하였다고 하더라도 이는 새로운 회사에 대한 새로이 임차하는 형식을 취한 것에 불과하고 실제로는 소외 회사가 대표이사만을 바꾸어 점유, 사용하고 있는 것으로 보아야 하므로 점유개정 상태가 그대로 유지되는 것이다.

      비록 소외 乙이 이 사건 기계를 인도받을 때에 소외 회사가 대표이사만을 바꾸어 이 사건 기계를 인도받아 점유, 사용하고 있다고 하더라도 점유개정 상태가 계속되고 있는 점 등을 참작하면 소유권을 완전히 취득하지 못한 상태에 있었다는 점을 알지 못한 데에 과실이 없었다고 단정하기 어렵다.

   대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결【구상금】

1. 사실관계

   청량음료 도소매업을 하는 피고는 소외 회사와 대리점 계약을 체결함에 있어 상품공급에 따른 외상판매대금 지급보증에 대한 담보로서 원고 발행의 보증보험증권을 소외 회사에 제공할 목적으로 원고와의 사이에 보험금액은 5천만 원, 보험기간은 1990. 12. 22. - 1992. 12. 21. 까지로 하는 내용의 지급계약 보증보험계약을 체결하면서 피고가 소외 회사와의 계약을 이행하지 않아 보험금을 지급하게 된 때에는 원고가 지급한 보험금액 및 이에 대한 지급일 다음날부터 완제일까지 금융기관 소정의 이율에 따른 지연손해금을 지급하기로 약정하였다.

   피고와 소외 회사는 보증보험계약 체결 당시 상품 공급에 있어서 외상상품 판매대금 중 금 2천 1백만 원을 남겨 두고 나머지 대금에 대하여만 현금 및 어음으로 결제하기로 합의하고, 이에 따라 피고는 매월 금 2천 1백만 원을 공제한 나머지 상품대금만을 결제하여 매월 외상잔고는 2천 1백만 원으로 기재되었고, 1992. 12. 24. 경 피고는 금 2백여만 원 상당의 상품을 외상으로 구입하였고, 피고가 금 8천여만 원을 변제하여 1992. 12. 잔여 상품대금은 2천 1백만 원이었다.

   그 후 보증보험계약이 만료될 무렵 소외 회사는 피고들에게 보증보험계약 갱신을 요구하였으나, 보증보험계약은 갱신되지 아니한 채 소외 회사와 피고 사이에 위와 같은 결제방식으로 계속되어오다가 1993. 4. 경 중단되었고, 1993. 4. 경 거래상황에서 상품대금은 2천 7백 여만원이 남아있는 상태에서 그 중 6백여만 원을 어음으로 소외 회사에 발행함으로써 나머지 2천 1백만 원에 대하여는 거래장부에 미수로 남겨두었다.

   소외회사는 1993. 5. 미수금액이 지급보증 보험대상에 당연히 포함된 것으로 생각하고 피고로부터 그 때까지의 미수금액이 2천 1백만 원이라는 잔여확인서를 건네받아 원고에게 제출하여 보증보험금액의 지급을 요구하였고 이에 원고도 미수잔액이 보증보험 대상채무에 포함된 것으로 하여 소외 회사에 2천 1백만 원을 지급하여 준 이후 원고는 피고들에 대하여 구상금채무를 보전하기 위하여 피고들의 재산을 가압류하기 위하여 2십여만 원을 지급하였다.

   피고	↔ 대리점 계약	소외 회사
   ↕ 보증 보험계약	↖ 구상금 청구	↓ 보험금 지급 청구
   원고

2. 쟁점

• 보증보험계약의 법적 성질 및 보증보험계약에 보증에 관한 민법 규정의 적용여부

• 수탁보증에 있어 주채무자(피고)가 면책행위를 하고도 보증인에게 통지하지 않은 기간 동안에 보증인(원고)도 피고에 대하여 사전통지 없이 면책행위를 한 경우 보증인이 주채무자에게 구상권을 행사할 수 있는지 여부

3. 원심 판결의 요지

   1. 보증보험계약이 만료된 후의 양자 사이의 상품대금 결제총액이 보증보험계약 만료 당시의 미수잔고보다 많으므로 특별한 약정이 없는 한 여러 채무 중 이행기가 도래한 것과 도래하지 않은 것이 있는 경우에는 먼저 이행기가 도래한 채무의 변제에 먼저 충당되는 것이므로 보증보험 계약 만료시의 상품대금 지급채무는 피고의 지급에 의하여 변제충당되어 소멸하였다고 봄이 상당하다.

   2. 원고와 피고의 보증보험계약은 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로 민법의 보증에 관한 규정으로서 민법 제441조 이하에서 정한 보증인의 구상권에 관한 규정이 보증보험계약에도 적용되어 보험자는 보험계약자 및 연대보증인에 대한 구상권을 약정할 수 있는 것이다.

      민법 제446조는 주채무자가 자기의 행위로 면책하였음을 보증인에게 통지하지 아니한 경우 보증인이 선의로 채권자에게 변제 기타 면책행위를 한 때에는 보증인은 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다고 규정하고, 원·피고 사이에 체결된 보증보험계약 제7조에 의하여 피고는 지체없이 원고에게 통지를 게을리함으로써 발생하는 불이익을 피고들이 부담하기로 약정한 점에 비추어 보면, 보증보험계약 만료 당시 소외 회사에 변제충당으로 채무가 소멸된 사실을 원고에게 통지하여야 할 의무가 있다고 할 것이지만, 피고가 통지를 하지 아니하였으므로 원고로서는 선의로 피보험자인 소외 회사에 보험금을 지급하였따고 할 것이므로 원고는 피고들에게 자기의 면책행위의 유효를 주장하며 구상을 할 수 있다고 할 것이다.

      보증보험계약의 손해보상성에 비추어 보증보험계약에 대하여 상법 중 손해보험에 관한 규정이 적용되므로 상법 제724조 제3항은 보험자가 제3자로부터 손해의 직접 보상을 청구받은 때에는 지체 없이 피보험자에게 이를 통지하여야 한다고 규정하고 있고, 갑호증 증거서류에 의하더라도 보증보험계약 기간 만료 후에 피고와 소외 회사 사이에 계속적 거래가 이루어졌음을 알 수 있었던 점에 비추어 보면 원고러서는 이미 만료된 후에 소외 회사로부터 보험금의 지급을 청구받은 때에는 이를 지체없이 피고들에게 통지하여 소외 회사가 이중으로 이득을 보는 것을 방지할 신의칙상 의무가 있다고 할 것인데, 원고는 이러한 통지를 게을리하여 소외 회사의 청구만을 믿고 보험금을 지급한 잘못이 있고 원고의 잘못은 피고들의 책임을 면제할 정도에는 이르지 않으나 원고의 과실이 있다고 할 것이므로 피고는 원고들에 대하여 70%의 구상금을 지급할 책임이 있다.

4. 대법원 판결의 요지

   1. 이 사건 보증보험계약은 소외 회사와 주계약인 대리점 계약을 체결하고 소외 회사의 상품을 공급받는 보험계약자인 피고의 채무불이행으로 인하여 소외 회사가 입게 되는 손해의 전보를 보험자인 원고가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로, 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로, 민법의 보증에 관한 규정 특히 민법 제441조 이하에서 정한 보증인의 구상권에 관한 규정이 보증보험계약에도 적용된다.

      민법 제446조의 규정은 제445조 제1항의 규정을 전제로 하는 것이어서 사전 통지를 하지 아니한 수탁보증인까지 보호하는 취지의 규정은 아니므로, 수탁보증에 있어서 주채무자가 면책행위를 하고도 그 사실을 보증인에게 통지하지 아니하고 있던 중에 보증인도 사전 통지를 하지 아니한 채 이중의 면책행위를 한 경우에는 보증인은 주채무자에 대하여 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 없다. 이에 따라 이중변제의 기본 원칙에 따라 먼저 이루어진 주채무자의 면책행위가 유효하고 나중에 이루어진 보증인의 면책행위는 무효로 보아야 할 것이므로 보증인은 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없다.