헌법제왕의 블로그

대법원 2008. 5. 30 선고 2007마98 결정 【경락부동산인도명령】

1. 사실관계

   甲 건설회사(재항고인)는 2005. 8. 16. 乙 주식회사와 이 사건 토지상에 축가공 공장을 신축하기로 하는 건축공사계약을 체결하고, 그 무렵부터 위 토지를 점유하면서 공사를 진행하였다. 한편 위 토지에는 이미 丙 상호저축은행 명의의 근저당권이 설정되어 있었는데, 丙은 2005. 12. 14. 근저당권에 기하여 위 토지에 대하여 임의경매신청을 하였고, 경매절차가 진행되는 도중 공사가 중지되어, 당시의 공사 진척은 사회통념상 독립한 건물로 볼 수 없을 정도의 구조물에 불과하였다.

   위 경매절차에서 甲은 건축공사로 인하여 4억 5천만원의 공사금채권이 있다고 주장하면서 경매법원에 유치권 신고를 하였으며, 그 후 丁은 2006. 5. 22. 위 경매절차에서 매각허가결정을 받아 2006. 6. 1. 매각대금을 완납한 후 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 2006. 6. 16. 점유자인 甲을 상대로 법원에 인도명령을 신청하여 2006. 7. 11. 법원은 인도명령을 하였다.

   이에 甲은 인도명령에 대한 항고를 하면서 유치권의 성립을 주장하면서 대법원에 재항고를 하였다.

2. 쟁점

• 사회통념상 독립된 건물이 되지 못한 정착물에 대한 유치권의 성립 여부

3. 대법원 판결의 요지

   1. 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이다.

      건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에는 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여는 유치권을 행사할 수 없다.

   2. 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수는 없다.

대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 판결【배당이의】

1. 사실관계

   소외인들은 소외 주식회사에 그들 소유의 대지를 매도하면서 소유권이전등기 경료 전 매도금 중 일부에 대하여 이 사건 대지를 금융기관에 담보로 제공하여 대출받은 돈으로 중도금과 잔대금을 지급하되 잔대금 지급 담보를 위하여 당좌수표를 발행·교부하기로 하고, 소외인들은 추가적으로 그들의 권리 보전을 위하여 소외인들이 지정하는 사람 명의로 근저당권설정등기를 하기로 약정을 하였다.

   이 사건의 피고(소외인의 처)는 소외인과 아무런 금전대차관계가 없음에도 불구하고 소외인을 채무자로 피고를 채권자로 한 차용금증서를 작성하고 이를 피담보채권으로 하여 이 사건 대지에 대하여 근저당권설정등기를 마침으로서, 제 1순위 근저당권자의 지위를 취득하였다.

   이후 소외 주식회사는 원고에게 이 사건 대지에 관하여 2건의 근저당권설정등기를 설정하여 줌으로써 원고는 제 2, 3순위 근저당권자의 지위를 취득하였고, 소외 주식회사는 원고로 부터 대출받은 금액을 소외인들에게 잔대금으로 지급하지도 않았으며, 당좌수표도 지급거절이 되었다.

   소외 주식회사가 원고에 대하여 대출받은 채무의 이행을 지체하자 원고는 제 2, 3순위 근저당의 실행으로 경매신청을 하였고, 그 경매절차에서 이 사건 대지가 낙찰되어, 경매법원은 실제 배당할 금액으로 4억 3천여만 원을 확정하고 제 1순위 근저당권자인 피고에게 2억 원을, 교부 청구권자인 인천 남동구에 7만여 원을 그리고 경매신청권자 겸 제 2, 3순위 근저당권자인 원고에게 3순위로 나머지 금액을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 같은 날 피고에 대한 배당액 전액에 관한 이의를 제기하였다.

2. 쟁점

• 당사자간의 합의로 아무런 금전대차관계가 없음에도 불구하고 근저당권자를 매도인이 지정하는 제3자로 한 근저당권설정등기가 담보물권의 부수성에 반하여 무효인지 여부

3. 대법원 다수 의견 요지

   1. 근저당권은 채권담보를 위한 것으로서 채권자와 근저당권자는 동일인이어야 하는 것이 원칙이지만, 채권자 및 채무자 그리고 제3자의 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계 등 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 한다.

   2. 부동산 매수자가 소유권이전등기를 마치지 않은 상태에서 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 한 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하기 위한 것으로서 유효하므로 양자의 형태가 결합된 근저당권인 경우에 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 볼 수는 없다.

   3. 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 이 사건 대지를 담보로 대출을 받아 매매잔대금을 지급하기로 약정하고, 그 매매잔대금의 지급을 위하여 당좌 수표를 발행·교부하고 이를 담보하기 위하여 이 사건 대지에 매도인을 채무자로 하고 제3자를 근저당권자로 한 근저당권을 설정하되, 구체적 방안으로 제3자 사이의 합의 아래 근저당권자를 피고로 채무자를 매도인으로 하기로 한 것이므로, 매도인이 피고로부터 매매잔대금의 금액을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 피고에게 매매잔대금 채권을 귀속시키고 소외 주식회사가 이를 승낙하여 매매잔대금 채권이 피고에게 이전된 것으로 보아야 한다.

   4. 이 사건 제 1순위 근저당권이 담보하는 채무는 소외 주식회사의 피고에 대한 매매잔대금 채무이고, 소외 주식회사가 피고에게 매매잔대금을 지급하지 아니한 이상, 피고 명의의 제 1순위 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 존재하고 있어 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 볼 수 없다.

4. 대법원 소수 의견 요지

   1. 아무런 금전 대차관계가 없음에도 불구하고 형식상의 차용금증서를 작성하고 근저당권을 설정한 경우에는 당사자들의 일련의 행위를 종합적으로 파악하더라도 이를 소외인들이 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 매매잔대금 채권을 피고에게 양도하고 채무자인 소외 주식회사는 그 양도를 승낙함으로써 매매잔대금 채권이 피고에게 이전되었다고 해석할 수는 없다.

   2. 다수의견에서 말하는 대법원 판례는 채권자 또는 채무자 일방만을 제3자 명의로 한 경우이고, 이 사건과 같이 채권자와 채무자 쌍방을 모두 제 3자로 한 경우에는 과거 판례를 인용하기에는 적절하지 못하다. 94다33583 판결은 “채권담보를 위하여 저당권을 설정한 경우 제3자 명의로 저당권등기를 하는 것은 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다.”라는 것이므로, 이 사건과 같이 당사자간의 합의만으로 채권이 존속한다고 볼 수는 없다.

   3. 지금까지 거래계의 실정과 구체적 타당성을 이유로 부종성이론을 점차 완화하고 있지만, 그 근간까지는 허물지 않았다고 할 것이므로, 근저당권설정등기에 “본래 채권자라고 되어야 할 소유자인 자가 채무자로 되는 것”을 허용하게 되면 이는 우리 민법이 채택하지 않은 유통 저당권이나 토지 채무제도를 승인하는 것과 같은 결과가 되는 것이므로, 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 질적인 차이를 가져오고 이를 유효로 하는 것이 당사자간의 의사 합치가 있다고 하더라도 새로운 제도의 창설을 금지하는 물권법의 대원칙인 물권법정주의에 반하게 되어 허용될 수 없다.

   4. 부동산실권리자명의등기에관한법률¹과의 관계에서 이 사건 부동산이 소외인들의 명의로 되어 있어 형식상 소외인들을 채무자로 하여 근저당권을 설정할 수밖에 없어, 다수의견이 이를 유효한 것으로 인정하는 과정에서 부득이 채권자까지 바뀌었다고 해석될 수 있다고 하는 것은 부동산 물권에 관한 명의신탁금지에 저촉된다고 보아야 한다.

대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 판결【건물철거등】

1. 사실관계

   피고 甲은 1989. 2. 11. 이 사건 대지 및 단층주택을 공동담보의 형태로 제공하여 소외 조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주고, 1991. 9. 30. 피고 甲은 피고 乙에게 위 단층주택의 철거와 3층 주택의 신축공사에 대하여 도급을 통하여 공사를 진행하던 도중(피고 甲과 피고 乙 사이에 피고 甲이 소유권보존등기 이후 피고 乙에게 융자금을 지급하기로 한 약정이 존재함) 1991. 12. 5. 소외 조합은 이 사건 대지 및 단층주택에 대하여 근저당권에 기한 임의경매를 신청하고, 1992. 3. 이 사건 신축 주택이 완공되어 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있었다.

   소외 조합이 신청한 임의경매에서 법원은 위 단층주택에 대하여는 이미 철거가 되어 저당권이 소멸하였다는 이유로 1992. 4. 23. 토지에 대한 경매절차만이 속행되어 소외 A가 이 사건 대지를 낙찰받았고, 이후 소외 A는 근저당권자의 근저당권 실행으로 소외 B가 경락을 받았으며, 이후 원고가 이 사건 대지를 매입하여 1994. 10. 11. 이 사건 대지의 소유권은 원고로 등기가 순차 경료되었다.

   원고는 이 사건 대지의 소유권 취득 전인 1994. 9. 6. 피고 乙과의 사이에 이 사건 신축 건물을 매수하기로 하고 계약금을 지급한 이후 1995. 10. 26. 피고들을 상대로 신축건물의 철거와 대지인도를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

   제 1심 법원은 1996. 11. 28. 이 사건 신축건물은 피고 甲의 소유로서 피고 乙과의 매매계약은 해제되었다고 판단하여 기각하는 판결을 선고하였으며, 원고가 항소하여 피고 甲에 대하여는 신축건물 매매계약의 이행으로서 대지의 인도와 건물의 명도를 구하는 청구를, 피고 乙에 대하여는 건물에서의 퇴거를 구하는 청구를 각 예비적 청구로 추가하였고, 피고 乙에 대하여는 매매계약의 이행으로서 건물 등의 명도를 구하는 제 2 예비적 청구로 변경하였다.

   이후 원고는 1997. 12. 18. 제1심 판결의 취지에 따라 피고 甲과 이 사건 신축건물에 대한 매수계약을 체결하고 계약금을 지급하였다.

1. 쟁점

• 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 다른 건물이 신축되어, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우 법정지상권의 성립여부

3. 과거 대법원 판결의 요지

   저당권 설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우 및 그 건물이 멸실되거나 철거 된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구 건물을 기준으로 하여야 한다.

4. 대법원 다수 의견 요지

   1. 다수의견 요지

      동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저상권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관한 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정하여 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되더라도 그 신축건물에는 법정지상권이 성립하지 않는다.

      공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 경우에는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치로 되찾을 수 있어, 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현할 수 있지만, 신축건물에 법정지상권이 성립된다고 해석하면 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되어 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 되는 것이다.

   2. 다수의견에 대한 보충의견

      법정지상권이 성립하기 위하여는 저당권 설정당시 토지 상에 건물이 존재하여야 하므로, 나대지에 저당권 설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축한 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 신축건물에 대한 법정지상권을 부정하는 것이 판례·통설이다. 이러한 경우는 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 당사자의 의사를 고려한 것이므로, 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다.

      저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신 건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립할 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 않는 단독저당의 경우에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 객관성이나 강제성과는 관련이 없고, 공익상의 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신 건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은 나대지에 건물이 신축된 경우 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것과 같아 물권법정주의와 정면으로 배치되는 것이다.

5. 대법원 소수 의견 요지

   법정지상권제도는 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상의 이유가 있는 것으로서, 민법상 법정지상권의 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물이 존재하고, ② 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속해 있어야 하며, ③ 토지와 건물 일방 또는 쌍방에 저당권이 설정되어, ④ 경매로 인하여 소유자가 분리된 경우 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 성립하는 법정물권이므로, 다수의견은 저당권자가 설정 당시 가졌던 기대에 대하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있어 법정지상권 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 해석을 하고 있다.

   토지와 건물에 공동 저당권이 설정된 경우, 공동저당권자가 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치에 불과하고, 건물에 관하여는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것으로서, 법정지상권은 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하여 구 건물이 멸실되거나 철거될 경우 건물저당권 자체가 소멸하여 법정지상권의 담보가치도 잃게 되므로, 토지소유자는 그 소유권에 기하여 신건물을 재축할 수 있지만, 신 건물에 대한 법정지상권은 구 건물을 기준으로 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 보는 것이 가치권과 이용권의 적절한 조절이다.

   다수의견에서 지적하는 공동저당권자가 불측의 손해를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권 때문이 아니라 구 건물의 멸실·철거 및 신건물의 재축이라는 예측하지 못한 사태로 인한 것이므로, 이는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과하고, 이러한 손해는 통상 불법행위나 채무불이행으로 인한 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하여야 한다.

   저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 기대의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수 없고, 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 되는 토지만을 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합하여 실제의 기대가 어떤 것이었는지를 파악하여야 하는 것이다.

   저당권자는 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 채무자 기한의 이익을 상실시키고, 물권적청구권을 행사하여 원상회복을 요구함으로써 손해 확대를 막을 수 있고, 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있으며, 토지와 신 건물의 일괄경매를 청구하여 손해를 전보받는 효과를 거둘 수 있음에도 불구하고, 다수의견은 불측의 손해라는 추상적 기준만으로 법정지상권 성립 자체를 부정하고 저당권자만을 지나치게 보호하는 것은 타당하지 않다.

대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결【근저당권설정등기이전등기】

1. 사실관계

   피고는 1996. 1. 30. 소외 甲회사와의 사이에 당좌 대출을 하여 주면서, 소외 乙(甲회사의 대표이사) 소유의 부동산에 관하여 채무자를 甲회사로 하여 채권최고액을 3억 원으로 한 근저당권 설정등기를 경료하고, 이후 1996. 10. 15. 甲회사와의 사이에 지급보증계약을 체결하면서, 甲회사와의 사이에 발생한 채무에 대하여 포괄근저당권설정계약을 체결하면서, 甲회사 소유의 선박에 관하여 16억 2천만 원의 포괄근저당권설정등기를 경료하였다.

   원고는 1996. 10. 2. 甲회사에 10억 원을 대여하면서 그 담보로 이 사건 선박에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였는데, 이후 甲회사가 선원들의 임금을 체불하자, 선원들이 소외 丙을 선정당사자로 하여 선박 우선특권채권에 기하여 이 사건 선박에 관하여 임의경매신청을 하고, 피고도 이 사건 선박에 대하여 포괄근저당권을 설정하였다는 이유로 선박임의경매신청을 하여, 13억 2천여만 원의 배당요구를, 원고도 甲회사에 대한 대출 원리금 합계 10억여 원의 배당요구를 하였다.

   경매법원은 1999. 3. 16. 실시된 배당기일에서 배당가능 금액을 30억여 원으로 확장한 다음 피고에게 4순위로 채권액 전부를 배당하고, 근저당권자인 원고에게 5순위로 근저당권 채권최고액의 52%인 5억 2천여만 원을 배당하였다.

소외 甲회사 소유의 선박에 관한 임의경매 절차

4순위. 피고 (선박 + 부동산에 관한 포괄근저당 설정) => 선박 임의경매로 100% 배당

5순위. 원고(선박에 관한 근저당 설정) => 선박 임의 경매로 52% 배당

2. 쟁점

• 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우, 차순위자의 대위에 관한 민법 제368조 제2항 후문의 규정²을 적용 또는 유추 적용할 수 있는지 여부

3. 대법원 판결의 요지

   선박은 원래 동산에 속하는 것으로 상법이 등기된 선박은 저당권의 목적이 될 수 있고, 민법의 저당권에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있으나, 선박은 부동산으로 본다는 규정을 따로 두고 있지 않으므로, 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권을 설정한 경우에는 동조 제1항의 “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 관하여 저당권을 설정한 경우”에 해당한다고 할 수 없고, 제1항이 적용됨을 전제로 하는 제2항 후문의 규정 역시 직접 적용되지 않는다.

   동조 제2항 후문이 정하는 후순위 저당권자의 대위권은 제1항이 적용됨을 전제로 하는 것이므로, 이를 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우에 유추적용하기 위하여는 부동산과 선박에 대한 저당권이 동일한 절차에 따라 실행되어 동시배당이 법률상 가능하여야 하지만, 구 민사소송법은 선박의 강제집행절차와 부동산강제경매절차를 다른 별개의 절차로 구분하고 있고, 선박의 강제집행절차에서 부동산의 강제경매에 관한 여러 규정을 준용하고 있지만, 선박은 동산인 점ㅇ르 고려하여 다른 여러 규정을 두고 있으므로, 선박과 부동산의 담보권 실행을 위한 경매절차는 법률상 별개의 절차에 해당하여, 동시배당을 할 수 없으므로 제1항이 적용될 여지가 없고, 제2항 후문의 규정 역시 유추 적용된다고 보기도 어렵다.

   부동산과 선박의 등기는 각기 공시방법을 달리하고 있어, 공동저당의 관계에 있음을 공시할 수 있는 아무런 근거규정이 없어, 공동저당의 관계가 등기부에 공시될 수 없는 실정이어서, 후순위 저당권자가 공동저당 목적물의 경매대가에 의한 책임부분의 분담이라는 기대를 가질 여지도 없으므로 제2항 후문의 규정이 유추 적용된다고 보기 어렵다.

대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결【소유권말소등기등】

1. 사실관계

   피고 甲은 원고에게 2차례에 걸쳐 변제기를 1991. 12. 31. 금 4억 원을 대여하고, 이를 담보하기 위하여 원고 소유인 이 사건 토지에 대하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료하였고, 피고 乙은 1990. 11. 14. 원고의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 4억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고 乙로 된 근저당권설정등기를 경료하였다.

   피고 甲은 그 후에도 원고에게 금원을 대여하였는데 원고가 원리금을 변제하지 않자, 이 사건 부동산에 대하여는 1993. 3. 24. 서울지방법원 남부지원에 부동산임의경매를 신청하여 1994. 1. 18. 임의경매절차에서 경락받아 그 대금을 전부 납부하여 근저당권설정등기는 경락을 원인으로 직권 말소되었고, 이 사건 토지에 대하여는 서울지방법원 남부지원에 대여금청구의 소를 제기하여 1993.9. 2. 승소 확정판결을 받았다.

   원고가 구로구청에 재산세를 납부하지 않아 소외 성업공사는 이 사건 토지의 감정결과에 따른 공매 가격을 약 9억 5천만 원으로 산정하였고, 피고 甲은 원고 대리인과 1997. 1. 8. 가등기에 기한 채무액을 정산하기로 하여 이 사건 토지의 평가액을 위 공매 가격인 9억 5천만 원으로, 피담보채권액을 약 8억 1천만 원으로 확정하고, 원고에게 평가액에서 피담보채권액을 공제한 약 1억 4천만 원보다 더 많은 금 2억 3천만 원을 정산금으로 지급하기로 합의하였다.

   1997. 2. 6. 이 중 1억 3천만 원을 원고 대리인에게 지급하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 경료하였으며, 1997. 3. 31. 나머지 원고가 체납한 재산세 및 공매수수료를 각 변제하고 또한 정산금 1억 원은 소외 김용진이 원고에 대하여 가지고 있는 채권 중 2억 원을 1996. 6. 18. 양도받은 후 서울지방법원에 양수금 청구의 소를 제기하면서 그 소장에서 양도 받은 2억 원을 자동채권으로 하여 원고에 대하여 부담하고 있는 정산금 1억 원의 채무와 대등액에서 상계한다는 뜻을 표시하여 위 소장 부본이 2000. 8. 30. 원고에게 도달하여 상계·소멸하였다.

   토지	부동산
   피고 甲 소유권이전청구권 가등기 → 피고 甲 대여금청구의 소에서 승소 확정 → 원고 대리인과 토지 평가액을 9억 5천만 원, 피담보채권액을 8억 1천만 원으로 하여 2억 3천만 원을 정산금 지급 합의 → 1억 3천만 원은 원고 대리인에게 지급, 소외 김용진의 채권을 양도 후 나머지 정산금에 대한 상계	피고 乙 근저당권설정등기 → 피고 甲 부동산 임의경매에서 경락으로 인한 소유권 취득

2. 쟁점

• 처분정산형의 담보권실행의 허용여부

• 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 청산절차 규정을 위반하여 경료된 가등기의 효력

• 가등기담보등에관한법률 제6조 제1항 후순위권리자에 대한 통지의 성격

3. 대법원 판결의 요지

   1. 가등기담보법 제3조와 제4조³에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산의 원칙을 규정하고, 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제청구권 등 처분정산을 별도로 규정하고 있는 점 등 법률조항의 규정을 종합하여 보면 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간보다 동시이행관계를 인정하지 아니하는 처분정산형의 담보권실행은 허용되지 않는다.

   2. 가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 보면, 청산절차를 거치지 않은 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이고, 그러한 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 그 특약은 채무자에게 불리한 것으로서 무효이지만, 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청사기간이 경과하면 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있는 것이다.

      이 사건의 정산합의는 가등기담보권의 사적 실행으로 청사금 지급 이전 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있게 하는 것으로서, 채무자 등에게 불리한 것이므로 무효이고, 이 사건 정산합의에 기하여 행하여진 이 사건 본등기도 원인무효의 등기가 되는 것이다.

      하지만 ① 이 사건 토지의 가액을 소외 성업공사의 공매처분 감정가격으로 하고 채권액은 법원의 확정판결 금원으로 각 산정한 점, ② 피고 甲이 원고에 대하여 차액에 추가로 약 9천만 원을 더한 금액으로 담보권 실행 의사를 표시한 점, ③ 피고 甲이 정산합의가 있은 후 2개월이 경과하기 전에 이 사건 가등기에 기한 본등기를 경료하고 그 때 청산금 중 1억 3천만 원을 원고에게 지급하였으며, 이후 채권양도를 통한 상계를 통하여 위 청산금을 모두 지급한 점을 종합하면, 피고 甲이 원고에게 가등기담보권의 실행의사를 표시한 이상 담보권실행의 통지로서의 효력은 있고, 그 통지일로부터 2개월의 청산기간이 경과하였으며, 청산금 또한 정당한 금액이라고 볼 수 있으므로 이 사건 가등기에 기한 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이다.

   3. 가등기담보법 제6조 제1항⁴에 의하여 채무자에게 청산통지를 하였다는 사실 등을 후순위 권리자에게 통지하지 않고 청산금을 지급한 경우 후순위권리자에게 대항할 수 없는 것이지만, 이러한 채권자의 변제 제한의 효력은 후순위권리자에게만 적용되는 상대적인 것이다.

      후순위권리자는 청산금채권이 아직 소멸하지 않은 것으로 보고 채권자에게 직접 권리를 행사할 수 있고, 채권자에게 청구하면 채권자로서는 청산금 이중 지급의 책임을 면할 수 없다는 취지일 뿐이므로, 후순위권리자가 존재한다는 사유만으로 채무자에게 담보권의 실행을 거부할 권원이 부여되는 것은 아니다.

대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결【손해배상(기)】

1. 사실관계

   피고 甲은 자기 소유 동산인 컨테이너에 대하여 점유개정의 방식으로 원고에게 양도담보를 설정하여 주고, 이 후 컨테이너에 대하여 피고 甲은 피고 乙에게 양도담보를 설정하여 주었다.

   제 2양도담보권자인 피고 乙은 피고 甲으로부터 컨테이너를 현실적으로 인도받아 이를 소외 丙에게 처분하자, 원고는 피고 乙의 소외 丙에 대한 처분행위는 자신의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위라는 이유로 불법행위를 이유로 한 손해배상을 청구하였으며, 제1심 및 항소심 법원은 원고의 주장이 이유있다고 하여 승소판결을 하자, 피고 乙만이 상고하였다.

   피고 甲 소유 컨테이너	→ 점유개정	원고 제1 양도담보권자
   ↓ 현실인도
   피고 乙 제2 양도담보권자	→ 처분	소외 丙 소유권 취득

2. 쟁점

• 동산에 대한 양도담보와 점유 상실의 효과

• 동산에 대한 점유개정 방법으로 이중양도담보가 설정된 경우 최초의 양도담보권자의 배타적 담보권 주장 가능 여부와 후자의 양도담보권자의 목적물 처분행위의 불법행위성

3. 대법원 판결의 요지

   1. 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 양도담보를 설정한 후 양도담보권자나 양도담보설정자가 동산에 대하여 점유를 상실하였다고 하더라도 그 양도담보의 효력에는 아무런 영향이 없고, 환가절차에 있어서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 전액 전부를 양도담보권자의 채권변제에 우선 충당하여야 하고, 다른 채권자들은 양도담보권자에 대한 관계에서 안분배당을 요구할 수는 없는 것이다.

   2. 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중양도담보를 설정한 경우 원래의 양도담보권자는 후자의 양도담보권자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 있으므로, 후자의 양도담보권자가 양도담보의 목적물을 처분하여 최초의 양도담보권자로 하여금 양도담보권을 실행할 수 없도록 하는 행위는 이중양도담보 설정행위가 횡령죄나 배임죄를 구성하거나 후자의 양도담보권자가 이중양도담보 설정행위에 적극 가담하였는지 여부와 상관없이 최초의 양도담보권자의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위이다.

      피고 乙은 원고가 이 사건 컨테이너에 대한 양도담보권을 이미 취득하였다는 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울였다면 알 수 있었을 것임에도 불구하고 이를 게을리한 채 이 사건 컨테이너에 대하여 피고 甲과 이중의 양도담보권을 체결하고 이를 소외 丙에게 처분한 행위는 원고의 양도담보권을 침해하는 불법행위로 피고들은 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

   대법원 1999. 11. 26. 선고 99다23093 판결【양수금】

1. 사실관계

   소외 甲이 피고로부터 이 사건 부동산에 관하여 1993. 9. 27.부터 24개월 간으로 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 무렵 소외 甲은 피고에게 임차보증금 전액을 지급하였다.

   소외 甲은 원고로부터 차용한 금원으로 8천 2백여만 원 중 3천만 원 및 이에 대한 이율 20%로 하여 계산한 3천 6백만 원의 지급을 담보하기 위하여 위 임대차계약 종료시 피고로부터 반환 받을 임차보증금 중 3천 6백만 원의 반환채권을 원고에게 양도하고 다음날 피고에게 내용증명우편으로 그 양도통지를 하여 그 무렵 그 통지가 도달하고, 소외 甲은 이 사건 임차목적물을 명도 받아 점유·사용하다 1996년 12월말 경 피고와 임대차계약을 합의해지하기로 하고 피고에게 임차목적물을 명도하였다.

   소외 甲은 1995. 7. 27부터 합계 2천 9백여만 원 정도를 원고에게 지급하였으며, 액면금 5백만 원의 가계수표 5매를 발행하여 교부하였다.

   피고	부동산 임대차계약 체결→ ← 반환채권 양도 내용증명 통지	소외 甲
   		↓ 보증금 반환 채권 중 3천 6백만 원 양도
   		원고

2. 쟁점

• 채권양도가 다른 채무의 담보를 위하여 이루어진 경우 양도채권의 채무자가 그 피담보채무의 변제로 소멸되었다는 이유로 채권양인의 양수금 청구를 거절할 수 있는지 여부

3. 원심 판결의 요지

   소외 甲의 차용금에 대한 담보로 임대차보증금 중 3천 6백만 원의 반환채권을 원고에게 양도하고, 소외 甲이 원고에게 위 대여금을 변제하면 원고는 양수금채권을 행사하지 않기로 약정하였는데 그 후 소외 甲이 원고에게 대여금에 대한 변제명목으로 금원을 모두 변제하였으므로 원고의 양수금채권은 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여, 원심법원은 이 사건 채권양도가 대여금 채무의 담보를 위하여 이루어진 것으로서 원고에게 위 차용금의 일부변제로서 2천 9백여만 원을 지급한 사실을 인정하고, 피고의 변제항변 중 2천 9백여만원의 범위 안에서만 인정된다고 하여 원고 일부승소판결을 선고하였다.

4. 대법원 판결의 요지

   채권양도가 다른 채무의 변제를 위하여 이루어졌고, 그 채무가 변제되었다고 하더라도 이는 채권양도인과 양수인간의 문제일 뿐이고, 양도채권의 채무자는 채권양도·양수인 간의 채무소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 하는 것이므로, 원고의 소외 갑에 대한 대여금채권이 그 후 변제로 소멸되었다고 하더라도 피고로서는 이를 이유로 원고의 양수금청구를 거절할 수 없다.

   대법원 1996. 6. 28. 선고 96다14807 판결【제3자이의】

1. 사실관계

   원고는 소외 甲 회사와 1992. 10. 3. 이 사건 기계 및 스크류콤프레샤 1세를 매수하면서 원고와 사이에 계약금은 당일에 잔금 중 일부는 이 사건 기계에 대한 시운전 완료후에, 나머지는 스크류콤프레샤의 시운전완료후에 각 지급하되 위 대금을 완납할 때까지 소유권은 원고에게 유보하기로 하는 계약을 체결하였다. 이에 따라 소외 甲 회사는 원고에게 계약 당일 약속어음을 교부하였으나 이 약속어음은 1992. 11. 28. 무거래로 지급거절되었으며 나머지 금액에 대한 이 사건 기계의 매매대금이 지급되지 않았다.

   한편 이 사건 기계를 포함한 45종의 기계들을 소외 甲 회사가 점유를 하고 있던 중, 소외 乙이 소외 甲 회사에 대하여 가지고 있던 채권에 기하여 피고와 소외 丙의 이름으로 이 사건 기계류를 매수하기로 하고, 이 사건 기계류를 매수하는 계약을 체결하여 그 대금은 위 채권과 상계가 되었다. 이후 소외 乙은 이 사건 기계류에 대하여 소외 甲 회사로 하여금 이를 계속 점유, 사용하게 하여 점유개정에 의한 방식으로 인도를 하였다.

   기계류 45종

   →

   원고 소유권 유보부 소외 甲 매매계약

   →

   소외 甲 점유 취득

   →

   소외 乙의 소외 甲에 대한 채권과의 상계를 통한 소외 丙과 피고가 매수계약(점유개정)

2. 쟁점

• 소유권 유보부 동산 매매계약의 목적물 소유권의 귀속

• 소유권 유보부 동산 매매계약의 목적물에 대한 선의취득

3. 대법원 판결의 요지

   1. 소유권 유보부 동산 매매계약이란 동산의 매매계약을 체결하면서 매도인이 대금을 모두 지급받기 전에 목적물을 매수인에게 인도하는 것이지만, 이는 대금이 모두 지급될 때까지는 목적물의 소유권은 매도인에게 유보되어 있는 것이다. 이러한 대금이 모두 지급된 때에 소유권이 매수인에게 이전된다는 소유권유보의 특약을 한 경우에는 목적물의 소유권을 이전한다는 당사자 사이의 물권적 합의는 매매계약을 체결하고 목적물을 인도하는 때에 이미 성립하는 것이지만 이는 대금이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하는 것으로 보아야 한다.

      목적물이 매수인에게 인도되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매도인은 대금이 모두 지급될 때까지는 매수인 및 제3자에 대하여도 소유권을 주장할 수 있고, 다만 대금이 모두 지급되었을 때에 한하여 위 정지조건이 완성되어 별도의 의사표시 없이 목적물의 소유권이 매수인에게 이전되는 것이다.

   2. 선의취득이 인정되기 위하여는 그 대상이 되는 동산을 선의, 무과실로 인도받되 점유개정 이외의 방법으로 인도받아야 하는 것으로서, 피고와 소외 丙은 이 사건 동산을 점유개정의 방법에 의하여 인도받은 것에 불과하고 달리 점유개정 이외의 방법으로 인도받았다고 인정할 증거가 없다.

      소외 회사가 부도 이후 그 대표이사와 처가 다른 회사를 차려 소외 乙로부터 이 사건 기계를 계속 임차하여 사용하였다고 하더라도 이는 새로운 회사에 대한 새로이 임차하는 형식을 취한 것에 불과하고 실제로는 소외 회사가 대표이사만을 바꾸어 점유, 사용하고 있는 것으로 보아야 하므로 점유개정 상태가 그대로 유지되는 것이다.

      비록 소외 乙이 이 사건 기계를 인도받을 때에 소외 회사가 대표이사만을 바꾸어 이 사건 기계를 인도받아 점유, 사용하고 있다고 하더라도 점유개정 상태가 계속되고 있는 점 등을 참작하면 소유권을 완전히 취득하지 못한 상태에 있었다는 점을 알지 못한 데에 과실이 없었다고 단정하기 어렵다.

   대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결【구상금】

1. 사실관계

   청량음료 도소매업을 하는 피고는 소외 회사와 대리점 계약을 체결함에 있어 상품공급에 따른 외상판매대금 지급보증에 대한 담보로서 원고 발행의 보증보험증권을 소외 회사에 제공할 목적으로 원고와의 사이에 보험금액은 5천만 원, 보험기간은 1990. 12. 22. - 1992. 12. 21. 까지로 하는 내용의 지급계약 보증보험계약을 체결하면서 피고가 소외 회사와의 계약을 이행하지 않아 보험금을 지급하게 된 때에는 원고가 지급한 보험금액 및 이에 대한 지급일 다음날부터 완제일까지 금융기관 소정의 이율에 따른 지연손해금을 지급하기로 약정하였다.

   피고와 소외 회사는 보증보험계약 체결 당시 상품 공급에 있어서 외상상품 판매대금 중 금 2천 1백만 원을 남겨 두고 나머지 대금에 대하여만 현금 및 어음으로 결제하기로 합의하고, 이에 따라 피고는 매월 금 2천 1백만 원을 공제한 나머지 상품대금만을 결제하여 매월 외상잔고는 2천 1백만 원으로 기재되었고, 1992. 12. 24. 경 피고는 금 2백여만 원 상당의 상품을 외상으로 구입하였고, 피고가 금 8천여만 원을 변제하여 1992. 12. 잔여 상품대금은 2천 1백만 원이었다.

   그 후 보증보험계약이 만료될 무렵 소외 회사는 피고들에게 보증보험계약 갱신을 요구하였으나, 보증보험계약은 갱신되지 아니한 채 소외 회사와 피고 사이에 위와 같은 결제방식으로 계속되어오다가 1993. 4. 경 중단되었고, 1993. 4. 경 거래상황에서 상품대금은 2천 7백 여만원이 남아있는 상태에서 그 중 6백여만 원을 어음으로 소외 회사에 발행함으로써 나머지 2천 1백만 원에 대하여는 거래장부에 미수로 남겨두었다.

   소외회사는 1993. 5. 미수금액이 지급보증 보험대상에 당연히 포함된 것으로 생각하고 피고로부터 그 때까지의 미수금액이 2천 1백만 원이라는 잔여확인서를 건네받아 원고에게 제출하여 보증보험금액의 지급을 요구하였고 이에 원고도 미수잔액이 보증보험 대상채무에 포함된 것으로 하여 소외 회사에 2천 1백만 원을 지급하여 준 이후 원고는 피고들에 대하여 구상금채무를 보전하기 위하여 피고들의 재산을 가압류하기 위하여 2십여만 원을 지급하였다.

   피고	↔ 대리점 계약	소외 회사
   ↕ 보증 보험계약	↖ 구상금 청구	↓ 보험금 지급 청구
   원고

2. 쟁점

• 보증보험계약의 법적 성질 및 보증보험계약에 보증에 관한 민법 규정의 적용여부

• 수탁보증에 있어 주채무자(피고)가 면책행위를 하고도 보증인에게 통지하지 않은 기간 동안에 보증인(원고)도 피고에 대하여 사전통지 없이 면책행위를 한 경우 보증인이 주채무자에게 구상권을 행사할 수 있는지 여부

3. 원심 판결의 요지

   1. 보증보험계약이 만료된 후의 양자 사이의 상품대금 결제총액이 보증보험계약 만료 당시의 미수잔고보다 많으므로 특별한 약정이 없는 한 여러 채무 중 이행기가 도래한 것과 도래하지 않은 것이 있는 경우에는 먼저 이행기가 도래한 채무의 변제에 먼저 충당되는 것이므로 보증보험 계약 만료시의 상품대금 지급채무는 피고의 지급에 의하여 변제충당되어 소멸하였다고 봄이 상당하다.

   2. 원고와 피고의 보증보험계약은 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로 민법의 보증에 관한 규정으로서 민법 제441조 이하에서 정한 보증인의 구상권에 관한 규정이 보증보험계약에도 적용되어 보험자는 보험계약자 및 연대보증인에 대한 구상권을 약정할 수 있는 것이다.

      민법 제446조는 주채무자가 자기의 행위로 면책하였음을 보증인에게 통지하지 아니한 경우 보증인이 선의로 채권자에게 변제 기타 면책행위를 한 때에는 보증인은 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다고 규정하고, 원·피고 사이에 체결된 보증보험계약 제7조에 의하여 피고는 지체없이 원고에게 통지를 게을리함으로써 발생하는 불이익을 피고들이 부담하기로 약정한 점에 비추어 보면, 보증보험계약 만료 당시 소외 회사에 변제충당으로 채무가 소멸된 사실을 원고에게 통지하여야 할 의무가 있다고 할 것이지만, 피고가 통지를 하지 아니하였으므로 원고로서는 선의로 피보험자인 소외 회사에 보험금을 지급하였따고 할 것이므로 원고는 피고들에게 자기의 면책행위의 유효를 주장하며 구상을 할 수 있다고 할 것이다.

      보증보험계약의 손해보상성에 비추어 보증보험계약에 대하여 상법 중 손해보험에 관한 규정이 적용되므로 상법 제724조 제3항은 보험자가 제3자로부터 손해의 직접 보상을 청구받은 때에는 지체 없이 피보험자에게 이를 통지하여야 한다고 규정하고 있고, 갑호증 증거서류에 의하더라도 보증보험계약 기간 만료 후에 피고와 소외 회사 사이에 계속적 거래가 이루어졌음을 알 수 있었던 점에 비추어 보면 원고러서는 이미 만료된 후에 소외 회사로부터 보험금의 지급을 청구받은 때에는 이를 지체없이 피고들에게 통지하여 소외 회사가 이중으로 이득을 보는 것을 방지할 신의칙상 의무가 있다고 할 것인데, 원고는 이러한 통지를 게을리하여 소외 회사의 청구만을 믿고 보험금을 지급한 잘못이 있고 원고의 잘못은 피고들의 책임을 면제할 정도에는 이르지 않으나 원고의 과실이 있다고 할 것이므로 피고는 원고들에 대하여 70%의 구상금을 지급할 책임이 있다.

4. 대법원 판결의 요지

   1. 이 사건 보증보험계약은 소외 회사와 주계약인 대리점 계약을 체결하고 소외 회사의 상품을 공급받는 보험계약자인 피고의 채무불이행으로 인하여 소외 회사가 입게 되는 손해의 전보를 보험자인 원고가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로, 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로, 민법의 보증에 관한 규정 특히 민법 제441조 이하에서 정한 보증인의 구상권에 관한 규정이 보증보험계약에도 적용된다.

      민법 제446조의 규정은 제445조 제1항의 규정을 전제로 하는 것이어서 사전 통지를 하지 아니한 수탁보증인까지 보호하는 취지의 규정은 아니므로, 수탁보증에 있어서 주채무자가 면책행위를 하고도 그 사실을 보증인에게 통지하지 아니하고 있던 중에 보증인도 사전 통지를 하지 아니한 채 이중의 면책행위를 한 경우에는 보증인은 주채무자에 대하여 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 없다. 이에 따라 이중변제의 기본 원칙에 따라 먼저 이루어진 주채무자의 면책행위가 유효하고 나중에 이루어진 보증인의 면책행위는 무효로 보아야 할 것이므로 보증인은 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없다.

조대현 전 헌법재판관

조대현 헌법재판관의 퇴임사

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헌 법 재 판 소

결 정

사 건 2008헌마439 헌법재판소법 제25조 제3항 위헌확인

청 구 인 김O연

국선대리인 변호사 김성철

주 문

이 사건 심판청구를 기각한다.

이 유

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 한국방송통신대학교 법학과에 재학중인 학생으로서, 2008. 6. 5. 변호사를 대리인으로 선임하지 않은 채 공직선거법 제148조 제1항에 대하여 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구(2008헌마438)하는 한편, 헌법재판소법 제25조 제3항이 변호사 강제주의를 규정함으로써 변호사 자격이 없는 청구인의 평등권, 재판청구권, 학문의 자유, 행복추구권에서 파생되는 자기의사결정권 및 일반적 행동자유권 등을 침해한다며 2008. 6. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상

이 사건 심판대상은 헌법재판소법(1988. 8. 5 법률 제4017호로 제정된 것) 제25조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 헌법상 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상 조항 및 관련 규정의 내용은 다음과 같다.

[심판대상 조항]

헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정된 것)

제25조(대표자․대리인) ③ 각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

[관련 규정]

헌법재판소법(2003. 3. 12. 법률 제6861호로 개정된 것)

제70조(국선대리인) ① 헌법소원심판을 청구하고자 하는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다. 이 경우 제69조의 규정에 의한 청구기간은 국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 정한다.

② 제1항의 규정에 불구하고 헌법재판소가 공익상 필요하다고 인정할 때에는 국선대리인을 선임할 수 있다. (이하 생략)

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장 요지

(1) 이 사건 법률조항은 변호사가 아닌 자는 스스로 헌법재판을 수행할 수 없고 반드시 변호사를 통해서만 심판청구 및 소송수행을 할 수 있도록 함으로써, 변호사 자격의 유무라는 사회적 신분에 따라 상대적으로 불합리하게 차별하여 평등권을 침해할 뿐만 아니라, 청구인의 재판청구권 및 행복추구권에서 파생되는 자기의사결정권 또는 일반적 행동자유권을 침해한다.

(2) 청구인과 같은 법학전공자조차 단지 변호사 자격이 없다는 이유만으로 헌법재판을 직접 수행할 수 없도록 하는 것은 헌법재판을 통하여 연구결과를 발표할 자유를 침해하고, 법과대학을 단지 사법시험을 위한 사설학원으로 폄하하는 것으로서, 대학의 학문의 자유를 침해한다.

(3) 변호사 강제주의가 재판심리의 부담경감을 위한 것이라 하더라도 이는 공탁금이나 지정재판 제도를 통하여 그 목적 달성이 가능하고, 변호사 선임을 임의규정으로 둘 수 있는데도 이 사건 법률조항이 재판부담의 경감이라는 데만 치우쳐 변호사선임을 일률적으로 강제하는 것은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배된다.

나. 법무부장관의 의견 요지

(1) 이 사건 심판청구는 변호사를 대리인으로 선임하지 않은 상태에서 한 것이므로 부적법하다.

(2) 청구인이 신청한 효력정지가처분 신청이 인용되어 본안판단을 하게 될 경우에도, 전문성 있는 변호사를 통하여 승소가능성이 없는 사건을 소거하고자 하는 변호사 강제주의의 이익이 부정되지 않고, 일반국민이 변호사의 대리 없이 스스로 소송수행을 할 수 있을 정도로 법률지식을 갖추었다고 보기도 어려워 기본권 구제에 실패할 위험이 있으며, 헌법소원이 급증하는 현실에서 한정된 인력만으로 원활한 재판업무 처리가 불가능할 것이다.

또한 국선대리인 선임요건이 완화되어 국민의 권리보호에 기여하고 있는 점을 고려하면, 종전 헌법재판소의 합헌 결정 선례가 바뀌어야 할 사정변경이 존재하지 않는다.

(3) 헌법재판절차는 연구결과를 발표하는 공간이 아니라 기본권의 구제와 법률의 위헌 여부를 다투는 절차이고, 이 사건은 학문의 자유의 내용 중 연구결과를 발표할 자유의 보호영역에 속하지 않는다 할 것이므로, 학문의 자유 침해 문제는 아예 발생하지 아니한다.

3. 적법요건 판단

헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 그 심판청구가 적법하려면 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있어야 한다. 헌법소원 심판청구 당시에는 기본권침해가 있어 권리보호의 이익이 인정되더라도 심판 계속중에 생기는 사정변경, 즉 사실관계 또는 법제의 변동으로 결정 당시 이미 그 침해 상태가 종료되었다면 원칙적으로 그 심판청구는 부적법하게 된다(헌재 2002. 8. 29. 2002헌마4, 판례집 14-2, 233, 239 등 참조).

그런데 청구인이 변호인의 선임 없이 스스로 심판청구 및 소송수행을 하고자 하였던 2008헌마438 사건에서 헌법재판소가 2008. 7. 8. 국선대리인 선임결정을 하였고, 그에 따라 청구인은 국선대리인을 통하여 심판청구를 수행할 수 있게 된 동시에 위 사건에서 대리인이 선임되지 않았다는 이유로 각하될 우려가 없어졌는바, 이러한 상황에서 변호사 강제주의의 위헌성 여부를 다투는 것에 대하여 권리보호의 이익이 있다고 할 것인지 문제된다.

그러나 헌법재판에 있어 변호사 강제주의의 위헌성을 주장하며 스스로 심판청구 및 수행을 하고자 하는 자가 비록 국선대리인을 통하여 헌법소원 심판청구를 수행할 수 있게 되었다 하더라도 본인 자신에 의한 심판청구 및 심판수행권의 침해 문제는 여전히 남아 있어 그 범위에서는 권리보호이익이 인정된다 할 것이므로(헌재 1990. 9. 3. 89헌마120, 판례집 2, 288, 292 참조), 이 사건 심판청구는 적법하다.

4. 본안 판단

가. 과잉금지원칙 위배 여부

이 사건 법률조항에 대하여 헌법재판소는 이미 여러 차례에 걸쳐 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 바 있는데(헌재 1990. 9. 3. 89헌마120등, 판례집 2, 288, 293-296; 헌재 2001. 9. 27. 2001헌마152, 판례집 13-2, 447, 452-453; 헌재 2004. 4. 29. 2003헌마783, 판례집 16-1, 596, 598-599 등), 그 중 2003헌마783 결정 이유의 요지는 다음과 같다.

『변호사 강제주의는 다음과 같은 기능을 수행한다.

첫째, 법률지식이 불충분한 당사자가 스스로 심판을 청구하여 이를 수행할 경우 헌법재판에 특유한 절차적 요건을 흠결하거나 전문적인 주장과 자료를 제시하지 못하여, 침해된 기본권의 구제에 실패할 위험이 있다. 변호사 강제주의는 이러한 위험을 제거하거나 감소시켜 기본권의 침해에 대한 구제를 보장한다.

둘째, 변호사는 한편으로는 당사자를 설득하여 승소의 가망이 없는 헌법재판의 청구를 자제시키고 다른 한편으로는 헌법재판에서의 주장과 자료를 정리, 개발하고 객관화하는 기능을 수행한다. 이로써 재판소와 관계 당사자 모두가 시간, 노력, 비용을 절감할 수 있고 이렇게 하여 여축된 시간과 노력 등이 헌법재판의 질적 향상에 투입되게 된다.

셋째, 변호사는 헌법재판이 공정하게 진행되도록 감시하는 역할도 수행하는바, 이는 국가사법의 민주적 운영에 기여한다.

한편 변호사 강제주의 아래에서는 국민은 변호사에게 보수를 지급하여야 하는 경제적 부담을 지고, 자신의 재판청구권을 혼자서는 행사할 수 없게 되는 제약을 받는다. 그러나 이러한 부담과 제약은 개인의 사적 이익에 대한 제한임에 반하여 변호사가 헌법재판에서 수행하는 앞에서 본 기능은 모두 국가와 사회의 공공복리에 기여하는 것이다. 양자를 비교할 때 변호사의 강제를 통하여 얻게 되는 공공의 복리는 그로 인하여 제한되는 개인의 사익에 비하여 훨씬 크다고 하지 않을 수 없다.

더구나 헌법재판 중 헌법소원의 경우에는 당사자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 때 또는 공익상 필요한 때에는 국가의 비용으로 변호사를 대리인으로 선임하여 주는 광범위한 국선대리인제도가 마련되어 있다는 점(법 제70조), 변호사가 선임되어 있는 경우에도 당사자 본인이 스스로의 주장과 자료를 헌법재판소에 제출하여 재판청구권을 행사하는 것은 전혀 봉쇄되어 있지 않다는 점, 변호사는 본질적으로 당사자 본인의 재판청구권 행사를 도와주는 것이지 이를 막거나 제한하는 것이 아니라는 점 등을 고려하면 더욱 그렇다.

그렇다면 변호사 강제주의를 규정한 법 제25조 제3항은 공공복리를 위하여 필요한 합리적인 규정이므로 헌법에 위반되지 아니한다.』

이 사건에 있어서도 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정의 변경이 있다고 보이지 아니하므로, 위 결정 이유를 그대로 유지, 원용하기로 한다.

나. 기타 주장에 관한 판단

(1) 청구인은 이 사건 법률조항에 의하여 행복추구권에서 파생된 자기의사결정권 및 일반적 행동자유권이 침해된다고 주장하나, 그러한 권리는 보충적인 기본권에 해당하므로 이에 관하여는 별도로 심사하지 아니하기로 한다.

또한 청구인은 이 사건 법률조항에 의하여 학문의 자유의 내용으로서 연구결과 발표의 자유가 침해된다고 주장하나, 헌법재판절차는 연구결과를 발표하기 위한 공간이 아니라 기본권 구제 여부 및 법률의 위헌 여부를 판단하기 위한 절차이므로 학문의 자유의 보호영역에 속한다고 볼 수 없다.

(2) 청구인은 이 사건 법률조항이 변호사 자격을 가진 자와 그렇지 아니한 자를 불합리하게 차별하여 청구인과 같이 변호사 자격이 없는 자의 평등권을 침해한다고 주장한다.

그러나 입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는 데 목적이 있고(헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등, 판례집 12-1, 508, 529 참조), 특히 국가기관과 국민에 미치는 영향력이 큰 헌법재판에 있어서는 법률전문가인 변호사에게 소송을 수행하게 함으로써 얻을 수 있는 공익이 현저히 크다고 할 것이다.

현실적으로 변호사 선임비용이 고액이라는 점이 지적될 수는 있으나, 이는 헌법재판소법 제70조 소정의 국선대리인 제도를 통해 보완이 가능하고, 청구인의 주장처럼 변호사 자격을 갖추지 못한 법학전공자들이나 법학자에게 변호사 강제주의의 예외를 인정하는 것이 반드시 변호사 선임비용의 절감이나 효율적인 심판수행을 가져올 수 있는지 여부도 분명치 않다.

따라서 변호사 자격을 갖춘 자만이 헌법재판을 대리하거나 직접 심판청구, 소송수행을 할 수 있도록 하는 것은 합리적인 이유가 있어 부당한 차별이라고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 재판관 조대현, 재판관 송두환의 다음 6.과 같은 반대의견이 있는 것을 제외하고 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견

우리는 이 사건 법률조항이 헌법상 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 재판청구권을 침해한다고 판단하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 헌법소원의 본질 및 특수성

헌법소원심판은 공권력의 행사로부터 국민의 기본권이 침해된 경우에 이를 구제하는 최후적 절차인 동시에, 객관적 헌법질서를 수호하고 유지하기 위한 절차이다. 이러한 헌법소원심판의 본질을 고려할 때, 헌법소원심판의 제소요건을 엄격히 적용하는 것은 기본권 보장 및 객관적 헌법질서 수호라는 헌법재판 본래의 목적을 퇴색케 할 우려가 있다. 그러므로 헌법소원심판에 있어서는 가능한 한 제소요건을 완화하는 것이 바람직하다.

한편, 헌법소원심판은 일반소송과 달리 원칙적으로 서면심리에 의하고 예외적으로 재판부가 필요하다고 인정하는 경우에만 구두변론을 통해 당사자, 이해관계인, 기타 참고인의 진술을 들을 수 있도록 하고 있으며(법 제30조 제2항), 심리에 있어서도 직권심리주의를 취하고 있다.

이러한 특수성 때문에 헌법소원심판에서는 당사자의 변론능력이 소송의 결과를 좌우할 가능성이 일반사건에 비하여 매우 작다.

이는 ‘변론능력의 평등을 추구’하는 변호사 강제주의의 본래 취지가 헌법소원심판의 본질과 심리방법의 특수성에 비추어 적합하지 않음을 의미하며, 따라서 헌법소원심판에서 변호사 강제주의라는 엄격한 제소요건을 유지하는 것이 과연 적정한 것인지, 근본적 의문을 갖지 않을 수 없는 것이다.

나. 이 사건 법률조항에 대한 판단

(1) 재판청구권의 침해

이 사건 법률조항은 변호사가 아닌 자는 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하는 한 헌법소원 심판청구 및 심판수행을 하지 못한다고 규정함으로써 일반 사인의 재판청구권을 제한하고 있는바, 위에서 본 헌법소원의 본질 및 특수성에 비추어 보면, 이와 같이 헌법소원심판의 충실성과 적정성을 확보한다는 명분을 내세워 변호사가 대리하지 않은 헌법소원에 대한 심판을 아예 거부하는 것은 그 목적의 정당성이나 수단의 적합성도 의문스러울 뿐만 아니라, 아래에서 보는 바와 같이 침해의 최소성 원칙에 반한다고 볼 것이다.

(2) 대체수단의 존재

이 사건 법률조항이 헌법소원심판에 있어 변호사 강제주의의 엄격한 요건을 규정하고 있는 취지는 헌법재판의 효율적 심리를 꾀하고, 헌법소원의 남용을 방지하는 한편, 변론능력이 부족한 당사자를 보호하고자 하는 것으로 이해되는바, 이러한 취지에 부응하면서도 보다 덜 기본권 제한적인 다른 대체수단을 설정할 수 있다.

(가) 변호사 선임명령 제도

기본권침해의 구제를 위한 헌법소원심판의 특수성을 고려하여 원칙적으로 변호사 선임이라는 엄격한 제소요건을 두지 않으면서도, 구체적, 개별적 사건의 심리에 있어서 청구인의 변론능력, 자료제출능력이 부족하다고 판단되는 경우, 또는 사건의 내용이 복잡하거나 특별한 중요성이 있다고 판단되는 경우에 예외적으로 변호사 선임명령을 하는 방안이 가능하다.

이 사건의 경우, 청구인은 법과대학에 재학중인 학생으로서 비록 변호사 자격은 없으나 본인에 의한 소송수행이 가능하다고 주장하고 있는바, 이러한 경우에 헌법재판소는 사건의 내용과 성격, 청구인의 구체적인 변론능력 등을 감안하여 필요하다고 인정되는 경우에만 예외적으로 변호사 선임명령을 하면 될 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 청구인의 소송수행능력에 대한 구체적 판단의 여지를 전혀 두지 않고, 일률적으로 변호사 대리를 강제함으로써 본인에 의한 소송수행권을 원천적으로 제한하고 있다.

이처럼 청구인의 개별적인 능력이나 구체적인 사건의 성격을 전혀 고려하지 않고 변호사 선임을 일률적으로 강제하는 것은, 법률지식이 불충분한 당사자를 보호한다는 변호사 강제주의의 본래 입법취지와도 부합하지 않는다고 할 것이다.

(나) 대리인 자격요건의 완화

이 사건 법률조항은 헌법소원심판의 대리인 자격을 정함에 있어서도, 이를 변호사 자격이 있는 자에게만 한정하고 있어 문제가 된다.

다수의견은 국가기관과 국민에 미치는 영향력이 큰 헌법재판에 있어서는 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 소송을 수행하게 함으로써 얻을 수 있는 공익이 현저히 크다는 이유로 이와 같은 대리인 자격 제한을 정당한 것으로 보고 있다.

그러나 대리인 자격을 한정하는 이유가 법률전문가를 통한 원활한 소송수행에 있다고 보더라도, 그 자격을 반드시 변호사 자격이 있는 자에게 한정해야 하는지는 의문이다.

변호사가 아닌 법학전공자나 법학교수 등의 경우에도 재판자료를 제대로 정리하여 제출할 능력이 있을 수 있는바, 특히 직권심리주의를 취하는 헌법소원심판의 특수성을 고려할 때, 헌법소원심판의 심리를 함에 있어 특별히 장애가 되지 않는다고 판단될 경우에는 변호사 자격의 유무에 엄격히 구애받지 아니하고 대리인 자격을 인정받을 수 있도록 하여 국민들의 대리인 선택의 폭과 접근가능성을 넓힐 수 있다고 할 것이다.

(다) 기타 방법의 존재

헌법재판소는 헌법소원의 남용을 방지하기 위하여 지정재판부의 업무를 강화하거나, 공탁금 제도의 활성화 또는 변호사 수임료에 대한 보조금 지급 등의 다른 대체수단을 강구할 수 있고, 변론능력이 미흡한 당사자를 보호하기 위하여는 심판청구의 보정요구(법 제28조)나 민사소송법상 석명준비명령(제137조) 등을 적절히 활용할 수 있다.

(라) 이처럼 헌법소원의 남용을 방지하고 재판자료를 제출할 능력이 없는 청구인을 보호할 수 있는 다른 대체수단들을 강구할 수 있음에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 헌법재판의 효율성, 신속성만을 강조하여 변호사 강제주의라는 엄격한 제소요건을 둠으로써 변호사의 선임이 없는 헌법소원 심판청구 자체를 배제하고 있는바, 이는 최소침해성 원칙에 위반된다고 할 것이다.

(3) 현행 국선대리인 제도의 문제점

이 사건 법률조항이 헌법소원심판의 당사자에게 변호사의 선임을 강제하는 것은 적지 않은 경제적인 부담을 줄 수 있고, 따라서 이 사건 법률조항은 이러한 측면에서도 재판청구권 제한의 결과를 낳고 있는 것인바, 다수의견은 이 점과 관련하여 현행 국선대리인 제도로써 변호인 선임비용의 부담을 경감할 수 있으므로 문제가 없다고 판단하고 있다.

그러나, 국선대리인의 선임신청을 위한 요건을 규정한 헌법재판소법 제70조 및 ‘헌법재판소 국선대리인의 선임 및 보수에 관한 규칙’ 제4조의 ‘자력’ 구비 요건이 비교적 엄격한 상황에서, 국선대리인 제도가 일반국민의 권리보호에 효과적으로 기여하고 있다고 볼 수 있을지는 의문이다. 실제로 국선대리인 선임신청 건수에 비하여 선임률이 그다지 높지 않다는 사실은, 현실적으로 국선대리인 제도가 변호사 강제주의를 보완하는 역할을 제대로 하고 있지 못함을 보여준다.

따라서 현행 국선대리인 제도의 존재만을 이유로 변호사 강제주의의 정당성을 인정하기는 어렵다고 할 것이다.

다. 결론

결국 이 사건 법률조항은 헌법소원심판의 본질에 부합하지 않는 규정으로서, 과잉금지원칙에 반하여 헌법상 재판청구권을 침해한다고 할 것이므로 헌법에 위반된다.

2010. 3. 25.

제1절 연구의 목적

 현행 헌법은 대통령을 정점으로 하는 행정부와, 국회 그리고 대법원을 최고법원으로 하는 사법부의 세 기관에 각각의 통치권한을 배분함으로써 근대시민국가에서 이어져 온 삼권분립 체제를 유지하고 있다.
 하지만 일부 학자들은 여기에 헌법재판소를 포함하여 현행 우리나라의 통치체제를 사권분립의 체제로 설명하기도 하며, 이러한 견해는 현행 헌법 및 헌법재판소법 등 관련 법률들을 종합적으로 검토해 보았을 때 가장 타당한 견해로 생각된다.
 이러한 권력분립의 타당성을 옹호할 수 있는 가장 근본적인 이유는 국가권력을 몇몇의 국가기관에 배분함으로 인해서 국민의 기본권 보장을 가장 중요한 핵심으로 하고 있다는 것은 이론의 여지가 없다.
 이러한 권력분립의 체제에서 각각의 헌법기관들은 상호 조화와 견제를 통하여 균형을 유지해 가고 있다. 사법부의 최상급기관인 대법원에는 헌법재판 관련 규칙 심사권, 헌법재판관 3인의 선출권이 부여되어 있다. 그리고 헌법재판소는 대법원 규칙인 법무사법 시행규칙의 위헌선언을 통하여 대법원의 규칙 심사권을 가지고 있으며, 법원과 다른 기관과의 분쟁에 대한 권한쟁의심사권, 법관의 탄핵심판권을 보유하고 있다.
 하지만 지난 1997. 12. 24. 96헌마172․173 병합사건에서 헌법재판소는 대법원의 판결을 취소하는 사법역사에 있어 한 획을 긋는 판결을 선고한 바 있으며, 대법원은 2001. 4. 27. 95재다14 판결에서 헌법재판소의 한정위헌 결정에 대한 재심청구를 기각하여 양 기관의 분쟁이 시작되었다고 볼 수 있다.
 국민의 기본권을 최대한으로 보장하기 위하여 시작된 권력분립 체제에서 국민의 기본권 보장의 최후의 보루로서의 기능을 하여야 할 사법기관들이 각자의 견해의 우위를 내세우면서 밥그릇 싸움을 하는 것은 국민들의 혼란을 더욱 가중시키며, 국민의 기본권을 보장하기 보다는 오히려 기본권을 제한하게 된다.
 이러한 양 기관의 분쟁의 씨앗으로 작용한 것은 헌법재판소의 한정위헌결정이다. 이에 대법원은 법률에 대한 해석권은 법원의 고유권한이라고 하여 양 입장이 대립되고 있다.
 대법원을 정점으로 하는 각급법원은 재판에 있어서 구속되는 것은 헌법과 법률 및 법관의 양심일 뿐이며, 대법원 판결이라고 하더라도 하급법원은 파기환송 또는 파기이송 사건이 아닌 한 대법원의 법률해석에 대하여 구속되지 않는 것이 원칙이다.
 또한 민법 및 형법 등 각종의 법률의 해석에 있어서 法源으로 작용하고 있는 것은 헌법 및 각종의 특별법이 포함될 수 있지만, 대법원의 판결은 法源으로서 인정하지 않는 것이 법학에서 통설로 작용하고 있는 실정이다.
 하지만 이에 반해 헌법재판소의 판례는 각각의 법률에 관한 판례일 경우에는 法源으로 인정되고 있는 실정에서, 양 기관의 우열을 나누는 것은 불가능하다고 하더라도 법률의 해석에 있어서 헌법재판소의 판례는 대법원의 법률해석에 우선한다고 보아야 할 것이다.
 또한 헌법재판소는 각각의 사건에 있어서 기속되는 것은 헌법과 법관의 양심이며, 법률에 대하여도 위헌선언을 통하여 법률의 효력을 상실시킬 수 있다는 점에서 보더라도 헌법재판소의 한정위헌 결정은 대법원을 정점으로 하는 하급법원을 기속한다고 볼 수 있을 것이다.
 다만 여기서 문제되는 것은 헌법재판소가 헌법 및 헌법재판소법에서 규정하고 있지 않는 한정위헌결정과 같은 변형결정을 할 수 있는가에 대하여 분쟁이 일어날 수 있다는 것이다. 하지만 이미 헌법재판소는 수많은 판례를 통하여 이를 인정하고 있으므로 이미 선고된 판결들의 효력을 부정하는 것은 기본권 보장의 측면에서 타당하지 않다.
 분명 헌법재판소가 국회에 대하여 이러한 변형결정에 대한 입법적인 보완을 촉구하여 근거를 마련하는 것이 가장 타당한 방법이다. 하지만 현재의 상황에서 양 기관의 분쟁을 통하여 이미 이루어진 각각의 판례들을 무시하면서까지 대법원과 헌법재판소의 법률해석에 대한 권한분쟁을 인정하여야 할 실익이 없다고 하여야 할 것이다.
 이번 연구는 이러한 분쟁을 종식시켜 국민의 기본권 보장의 최후의 보루로서 양 기관이 적절하게 헌법과 법률에 의하여 부여된 권한을 행사하고 양 기관의 불필요한 분쟁을 해결하기 위한 견해를 밝히는 것을 기본으로 한다.

제2절 연구의 방법

 본 연구에 있어서 핵심적인 요소는 대법원과 헌법재판소의 관계를 어떻게 보아야 할 것인가의 문제라고 할 수 있다.
 만약 헌법재판소가 대법원의 상급 기관성을 보유하고 있다면, 헌법재판소 변형결정의 기속력은 당연히 인정될 수 있지만, 반대로 대법원이 상급 기관성을 보유하고 있다면 기속력을 부정하는 것이 타당할 것이다.
 이러한 입장에서 현행 우리나라 헌법의 체제는 삼권분립의 체제로서 행정부, 입법부, 사법부로 구성이 되며, 헌법재판소는 독립된 유형의 체제인지 아니면, 행정부, 입법부, 사법부 그리고 헌법재판소를 포함한 사권분립의 체제인지를 가장 먼저 검토해 보아야 할 것이다.
 그 이후 대법원과 헌법재판소 양 기관이 변형결정에 대하여 각각 어떠한 입장에서 해석하고 있는지 검토를 해보야야 할 것이다. 이러한 양 기관의 입장의 핵심은 법률해석권의 범위의 한계가 어디까지인가가 문제가 된다. 즉, 법률해석권의 범위가 대법원을 최고법원으로 하는 사법부의 고유권한으로 헌법재판소는 단순한 법률의 위헌 또는 합헌선언에만 국한되는 것인지 아니면 헌법재판소의 법률해석권이 사법부를 구속하는지가 문제가 되는 것이다.
 그리고 헌법재판소가 법률에 대한 인용결정에 있어서 위헌․합헌 선언 이외에 변형결정으로 인정되고 있는 헌법불합치, 한정위헌, 한정합헌 결정 등에 대하여 살펴보고, 법률의 규정에서 예정하고 있지 않은 이러한 결정들을 과연 적정한 권한의 행사로 볼 수 있을 것인가를 검토해 볼 것이다.
 왜냐하면 이러한 권한의 행사가 적정한 권한의 행사로 인정이 된다면 헌법재판소 변형결정의 한 종류인 한정위헌결정의 기속력도 인정할 수 있는 근거가 될 것이고, 반대로 이를 인정할 수 없다면 헌법재판소가 한정위헌결정을 하는 행위 자체가 위헌․위법적인 행위로 인정이 될 것이기 때문이다.
 마지막으로 현재 국회에 발의된 헌법재판소법 개정안 등을 검토해 보고 과연 헌법재판소와 대법원의 이러한 견해 차이가 가져다주는 이점이나 부작용 등을 검토해 봄으로서, 앞으로의 과제나 개선방향 등을 제시해 보고자 한다.
 그리고 최종적으로는 현재의 헌법재판소와 대법원과의 분쟁을 종식시키고 국민의 권리보호를 위한 최후의 보루로서 양 기관의 조화로운 발전을 모색해 보는 것이 이번 연구의 목적이 될 것이다.

제2장 본론

제1절 국가권력의 분립

Ⅰ. 삼권분립 및 그 이전의 권력분립론

 권력분립의 원리란 국민의 자유와 권리를 보장하기 위하여 국가권력을 입법권․집행권․사법권으로 분할하고, 이들 권력을 각각 분리․독립된 별개의 국가기관에 분산시켜서, 특정의 개인이나 집단에게 국가권력이 집중되지 아니하도록 하고, 권력상호간에 권력적 균형관계가 유지되도록 하는 통치구조의 구성 원리를 말한다.
 이렇게 국가권력의 분립을 통해서 이룩하고자 하는 가장 중요한 개념은 국가권력으로부터 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 것을 핵심으로 한다는 것이다. 즉, 모든 권력분립의 원칙에 있어서 핵심은 바로 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 체제인가의 여부가 가장 중요한 요소가 될 것이다.
 이러한 권력분립론에 있어서 초기에 등장한 이론으로 몽테스키외 이전의 권력분립이론으로, 고대 그리스부터 근대에 이르기까지 일부의 학자들에게 있어서 국가기능의 이론적 분석이 행해지기도 하였다.
 이러한 흐름은 로크가 영국의 정치체제를 정당화하고 변호한 시민정부론에서 “국가의 최고 권력은 국민에게 있다는 것을 전제로, 최고권력 아래에 입법권이 있고, 입법권 아래에 집행권과 연합권이 있어야 한다.”고 하여 二權분립론을 주장하기도 하였다. 이러한 로크의 권력분립 이론을 체계화한 사람이 바로 몽테스키외라고 할 수 있을 것이다.
 그는 보다 기능적인 면을 체계화하여 입법권, 집행권, 사법권으로 구분하여 근대 권력분립이론을 만들어 냈으며, 또한 그의 저서 “신의 정신”에서 정치적 자유가 신장되는 憲政을 추구하여 모든 국가의 권력을 법률을 제정․개정․폐지하는 입법권, 선전과 강화, 외교사절의 파견․접수, 외국의 침략으로부터 국가의 안보를 확보하는 등 국제법에 관한 사항을 처리하는 집행권, 그리고 범죄인을 처벌하고 개인 간의 분쟁에 대하여 재판하는 시민권에 관한 사항을 처리하는 사법권으로 나누었다.
 이러한 그의 이론은 근대 많은 국가들에게 영향을 미쳤으며, 우리나라의 경우도 1948년 제헌헌법 이후 이러한 권력분립의 체제를 기초로 하여, 입법권을 행사하는 국회, 행정부의 수반으로서의 대통령, 그리고 대법원을 최고법원으로 하는 사법권으로 나누어 삼권분립체제를 기본적인 핵심으로 하여, 형식적 삼권분립체제를 유지하여 온 것이라고 할 수 있을 것이다.

Ⅱ. 사권분립

 몽테스키외의 삼권분립체계는 자유민주주의의 원리에 입각한 다양한 헌정체제의 구축, 현대적 정당 국가화 경향, 세계화시대에 집행부강화의 행정 국가화 경향, 지방분권 등으로 인해서 더 이상 고전적인 견제와 균형의 틀이 적극적으로 인용될 수 없어 새로운 변용을 가하고 있는 실정이다.
 하지만 이러한 시대의 변화에도 불구하고 기본적인 권력분립체계로서, 입법부, 행정부, 사법부의 기본골격은 유지시킨채 그 이외에 변화를 가하고 있는 경우가 많이 존재하는 실정이다. 즉, 뢰벤 슈타인의 동태적 권력분립론이나 케기의 포괄적 권력분립론 및 합리적 권력구조론 등 권력상호간의 억제와 균형의 원리를 기초로 하여 권력의 합리화를 도모하고자 하는 것이다.
 이와 함께 또 다른 예로 사권분립체계가 주장이 되기도 한다. 이러한 예로서 대두되고 있는 것이 기본적 권력분립 체계인 입법부, 행정부, 사법부에 헌법재판을 담당하는 헌법재판소를 포함하는 사권분립체계이다. 즉, 입법부에서 국민의 권리와 의무에 대한 법을 만들고, 행정부에서 이러한 입법을 기초로 하여 실질적인 행정을 실시하며, 이러한 과정에서 문제가 발생하였을 경우 사후적으로 사법부에서 심사하는 체계를 기초로 하고, 그리고 세 기관의 일정한 행위들에 대한 규범적 위헌성 심사를 헌법재판이 수행함으로써 각각의 기관들이 헌법의 테두리 내에서 기능하도록 하는 것이다.
 그러므로 변화하는 현 시대에 있어서 몽테스키외가 주장한 삼권분립론에서 변화한 형태인 입법, 행정, 사법 그리고 헌법재판을 기본으로 하는 사권분립체계가 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 권력분립론에 있어서 가장 타당한 견해가 될 것이다.

Ⅲ. 현행헌법의 체계

 우리 헌법의 경우 권력분립을 독립적인 조항에서 명시하고 있지는 않지만, 국가권력을 국회의 입법권, 정부의 행정권, 법원의 재판권, 헌법재판소의 헌법 재판권으로 분할하여, 각기 권한의 분배 및 균형과 견제를 통해서 국가권력을 유지하고 있는 체제라고 볼 수 있다.
 비록 현재에 와서 지방자치론이 대두되고 있기는 하지만 지방 자치권은 국가에 내재된 권리에 불과할 뿐이며 지방자치권이 국가권력을 직접적으로 분배하는 것이 아니므로 이는 국가권력에 내재된 권력분립의 한 체제로 이해하여야 할 것이다. 그러므로 지방 자치권을 제외한 입법권, 행정권, 사법권, 헌법 재판권만이 현행 헌법에서 예정하고 있는 권력분립체계가 될 것이다.
 한 국가의 권력분립체계가 어떻게 유지되고 있는가를 판단하고자 할 경우 어떠한 기준을 통하여 그것을 구분할 것인가가 가장 중요할 것이며, 그러한 기준으로서 다섯 가지를 제시할 수 있을 것이다.

 (ㄱ) 헌법에서 예정하고 있는 필수기관일 것
 (ㄴ) 헌법상 다른 기관과의 견제와 조화가 유지될 것
 (ㄷ) 자주적 입법권이 존재할 것
 (ㄹ) 국민으로부터의 수권이 받을 것
 (ㅁ) 이상의 네 가지의 경우들이 헌법 조항에 명시되어 있을 것

 즉, 이러한 기준에 비추어보면 현행 헌법은 국회, 대통령을 정점으로 하는 행정부, 대법원을 최고법원으로 하는 사법부 및 헌법재판소를 권력분립의 핵으로 하여 우리나라 현행 헌법은 사권분립체제를 유지하고 있다고 볼 수 있는 것이다.
 이를 구체적으로 살펴보면 현행 헌법은 제3장에서 국회를, 제4장에서 정부로서 대통령을 정점으로 하는 행정부, 그리고 제5장에서 대법원을 정점으로 하는 사법부 및 제6장에서 헌법재판소 제7장 선거관리 및 제8장에서 지방자치를 규정하고 있다. 즉, 첫 번째 기준으로서 헌법에서 예정하고 있는 필수기관으로서는 현행 헌법은 국회, 행정부, 사법부 및 헌법재판소와 선거관리위원회 그리고 지방자치를 예정하고 있다고 볼 수 있을 것이다.
 하지만 선거관리위원회의 경우 헌법 제114조 제1항에서 선거관리위원회의 임무를 “선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를 처리함”을 목적으로 하고 있다고 명시하고 있는 만큼 선거관리위원회의 성격을 권력분립상의 헌법기관으로 이해하기에는 어려움이 있을 것이다. 또한 지방자치단체의 경우에도 전문에서 서술한 바와 같이 국가권력의 분립이라기보다는 국가의 내적 문제로 보아야 할 것이므로, 지방자치권을 입법부 등과 동일한 위치에서 이를 파악할 수는 없을 것이다.
 두 번째 기준으로 각각의 헌법기관 간의 균형과 조화가 유지가 되어야 할 것이다. 전문에서 도출된 헌법기관으로 국회, 행정부, 사법부 및 헌법재판소의 경우 국회의 입법권을 통한 타 기관 구성의 세분화 및 기관장들의 임명동의권, 국정감사․조사, 예산안 심의권 등이 있으며, 행정부의 구체적 집행행위, 사법부의 분쟁에 대한 최후적 심판 및 헌법재판소의 권한쟁의 심판이나 위헌법률심판을 통해서 각각의 기관들이 균형과 견제를 통하여 권력분립체계를 만들어 나가고 있다.
 세 번째 기준으로 자주적 입법권이 존재하는가에 대하여 국회는 헌법 제64조 제1항에서 국회 내부규율에 관한 권한이 인정되며, 행정부는 제75조에서 대통령령으로, 사법부는 제108조에서 규칙제정권 그리고 헌법재판소는 제113조 제2항에서 규칙제정권을 인정하여 일정한 사항에 대한 자치입법권을 인정하고 있다.
 네 번째로 국민으로부터 수권을 받은 기관인지의 여부는 헌법이 헌법제정권자 및 헌법개정권자로서의 국민으로부터 승인을 득한 법률조항인 만큼 이러한 헌법기관들은 기본적으로 국민으로부터의 승인을 받았다고 볼 수 있을 것이다.
 하지만 구체적으로 헌법은 제41조 제1항 및 제67조 제1항에서 국회의원과 대통령의 선출을 국민의 보통․평등․직접․비밀선거에 의하여 선출되도록 규정하여 대통령과 국회는 국민으로부터 직접적으로 수권을 받은 기관에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 다만 사법부와 헌법재판소의 경우 국민으로부터의 직접적인 수권을 받은 기관에 해당하지 않지만, 제1차적으로 수권을 받은 국회와 대통령으로부터 임명이 되는 기관이라는 점에서 간접적 수권을 받은 기관에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.
 마지막으로 국회, 행정부, 사법부 그리고 헌법재판소의 존재와 권력분립 그리고 자치입법권 및 국민의 수권조항은 헌법의 규정에 의하여 구성되어 있는 만큼 우리나라의 권력분립의 체계는 사권분립을 기초로 하여 구성되어져 있다고 파악하는 것이 바람직 할 것이다.

Ⅳ. 대법원과 헌법재판소의 관계

 대법원을 최고법원으로 하는 사법부와 헌법재판소 양 기관은 전문에서 서술한 것과 같이 권력분립을 기초로 하는 서로 독립된 기관이라고 할 것이다. 다만 국회가 입법권을, 행정부가 행정권을 행사하여 권한행사의 내용이 각기 상이한 것에 비해서 대법원과 헌법재판소는 사법권 행사라는 기본 틀을 같이 하는 기관으로서 양 기관의 우월성을 어떻게 파악할 것이냐가 문제가 될 것이다.
 기본적으로 헌법재판소와 법원은 같은 사법권을 행사한다는 점에서는 동일하다고 할 수 있겠지만 조직과 구성에 있어서는 상호 독립적인 구조를 가지고 있다고 할 수 있을 것이다.
 현행 법령의 체계에서 (ㄱ) 대법원장의 헌법재판관 3인의 선출권 및 판사들을 헌법연구관으로 파견 근무하게 하는 등의 조직적 관련성, (ㄴ) 헌법재판의 본질이라고 할 수 있는 위헌법률심판이 헌법제청에 의하도록 하여 현실적으로 재판권 행사에 상호 불가피한 관련성을 가지는 것, (ㄷ) 마지막으로 사법절차에 의하여 국민의 권리와 의무를 보호하는 최후의 보루라는 점에서 양 기관의 상호협력적인 업무 수행이 필요로 하고 있다.
 그리고 헌법재판소법 제68조 제1항에서 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외함으로 인해서, 독일이 명문의 규정으로 법원의 재판까지도 헌법소원의 대상으로 하여 명실상부한 최고법원으로서의 지위를 가지고 있는 점에 비추어 현재의 우리나라의 체계에서는 헌법재판소가 법원의 상급기관성을 인정하기에는 무리가 있을 수 있을 것이다.
 다만 실질적인 측면에서 헌법재판소와 대법원의 관계에서 헌법재판소가 대법원에 상위하는 측면이 존재한다고 볼 수 있을 것이지만 이에 대한 내용은 후술하는 법률해석권에 대한 헌법재판소와 대법원의 차이를 통하여 파악해 볼 것이다.

Ⅴ. 소결

 이상과 같이 헌법재판소와 대법원은 사법권 행사라는 본질에서 동일한 체계를 가지고 있다. 현행 헌법이 우리나라의 권력분립 체계를 사권분립(국회, 대통령, 법원, 헌법재판소)으로 규정하고 있는 만큼 양 기관은 일부 분쟁의 씨앗이 존재하기는 하지만 조직적, 활동적 측면에서 상호 독립적인 기본 구조를 가지고 있다고 할 것이다.
 다만 이러한 권력분립론이 발전하게 된 계기 그리고 양 사법기관이 국민의 기본권 보장을 위한 최후의 보루라는 측면에서 본다면 불필요한 분쟁은 단순히 국가기관간의 권한 다툼의 문제라기보다는 국민의 기본권을 침해하는 행위로 귀결될 수 있는 만큼 불필요한 논쟁의 씨앗은 제거하는 것이 바람직할 것이다.
 국회, 대통령, 법원 그리고 헌법재판소가 외형상으로는 상호 독립적이고 상호 견제와 조화를 통해서 국가권력을 적정하게 분배하여 국민의 권리와 의무를 보장하는 것이 권력분립론이 추구하는 기본 목적이라 할 것이다. 그러므로 강학상으로 이들 각각의 기관들의 세부적인 행위에 있어서 우위를 논하는 것이 각각의 기관들 간의 불필요한 논쟁을 불식시켜 문제를 조기에 종식시키는 바람직한 방법이 될 것이다.
 법원과 헌법재판소를 제외하고는 헌법재판소법 제61조 제1항에서 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 대한 다툼에 대하여 권한쟁의심판을 헌법재판소에 청구할 수 있다고 하여, 이들 기관들에 대한 분쟁의 씨앗은 헌법재판소에 의하여 종식시킬 수 있다고 할 것이다.
 다만 법원과 헌법재판소의 권한쟁의에 대해서는 어떠한 법률적 장치가 마련되어 있지 않은 만큼 그러한 분쟁해결을 위해서는 입법자가 현행 권한쟁의심판권과 같이 법률로써 이러한 분쟁을 해결할 수 있는 법률적 장치를 보완하는 것이 가장 바람직할 것이다.
 다만 이들 양 기관이 사법기관이라는 점에서 정치적으로 독립되어야 하고 또한 사법기관간의 문제를 양 기관 중 일부 사법기관에 인정할 경우에는 분쟁의 소지가 존재할 것이다. 그렇다고 새로운 사법기관을 만드는 것 또한 불필요한 낭비를 초래할 수 있는 만큼 이러한 대법원과 헌법재판소의 문제는 양 기관이 발전적 방향을 위해서 한발 양보하는 자세가 필요하다고 볼 수 있을 것이다.

제2절 판례의 검토

Ⅰ. 대법원 판례의 검토

 대법원이 헌법재판소의 한정위헌결정에 대하여 이를 부인하는 논거로 제시하고 있는 내용은 첫 번째, 대법원은 한정위헌결정의 경우 헌법재판소의 결정에도 불구하고 법률이나 법률조항은 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 효력을 상실하지 않고 존속하므로 한정위헌결정은 유효하게 존속하는 법률이나 법률조항의 의미․내용과 그 적용범위에 관한 해석기준을 제시하는 법률해석이라고 보아야 한다. 그런데 법령의 해석․적용 권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것이고, 법률이 헌법규범과 조화되도록 해석․적용하는 것은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이다.
 두 번째, 헌법재판소법은 헌법재판소가 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 결정하도록 하고, 법률의 위헌결정에 기속력을 부여하면서, 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항은 효력을 상실하도록 규정하고 있으므로, 법률 또는 법률조항 자체의 효력을 상실시키는 위헌결정은 기속력이 있지만 한정위헌결정과 같은 해석기준을 제시하는 형태의 헌법재판소의 결정은 기속력을 인정할 수 없다는 논거를 제시하고 있다.
 이에 대하여 첫 번째 대법원이 ‘헌법소원이 인용된 경우’란 법원에 대하여 기속력이 있는 위헌결정이 선고된 경우라고 하면서, 근거조항으로 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항, 제75조 제7항에서 도출하고 있는 것이다. 이를 제75조 제1항에 따라 해석할 경우 “헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.”고 규정에 의하여 인용결정이 선고됨과 동시에 기속력이 발생하는 것을 의미하는 것이다. 그러므로 이를 헌법재판소의 위헌결정이 선고된 경우로 한정하여 해석하는 대법원의 논리는 자신들이 한정위헌결정에 대한 논거로 제시한 논리와 상충하는 주장인 것이다.
 두 번째, 법률이나 법률조항이 헌법소원 심판대상이 된 경우 단순위헌결정만이 법률의 효력을 상실시켜서 기속력이 인정되고 그 이외의 변형결정의 경우에는 해석기준에 불과하다고 하는 것 또한 대법원의 논리적 비약을 초래하는 내용이 될 것이다. 즉, 헌법재판소법에서 기속의 범위를 헌법재판소의 인용결정이라고 규정하고 있는 취지를 단순히 단순위헌결정만으로 한정하여 해석하고 있는 대법원의 논거는 이해할 수 없는 처사가 될 것이다.
 대법원을 비롯한 각급법원의 경우 해당 사건의 내용이 당해 사건에 대하여만 규율될 뿐인 것에 비해서 헌법재판소의 사건은 당해 사건을 넘어 국내의 모든 사건 및 인식에 변화를 초래하는 전국가적 사안인 만큼 이를 단순위헌결정으로 한정하여 해석하고 있는 대법원의 취지는 국가의 혼란만을 과중시키는 처사가 될 것이기 때문이다.

Ⅱ. 헌법재판소 판례의 검토

 법원의 재판에 대하여 적극설을 취하는 견해에서는 기본권보호의 측면보다 이상적이지만 이는 입법자가 해결해야 할 과제로서, 헌법재판소법 제68조 제1항에서 법원의 재판을 제외한다고 하더라도 입법형성권의 한계를 넘는 위헌적인 법률이라고 할 수 없다.
 다만 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률조항을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 경우에 한해서 헌법에 위반되는 것이다.
 모든 국가기관은 헌법의 구속을 받고 헌법에의 기속은 헌법재판을 통해서 사법 절차적으로 관철되므로 헌법재판소가 헌법에서 부여받은 위헌심사권을 행사한 결과인 위헌결정은 법원을 포함한 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다. 따라서 한정위헌결정된 법률을 적용한 법원의 재판은 헌법재판소 결정의 기속력을 부정하는 것이므로 헌법의 결단에 정면으로 위배되는 것이다.
 헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정에는 단순위헌결정 및 한정합헌, 한정위헌결정과 헌법불합치결정도 포함되므로 이들 모두가 당연히 기속력을 가지는 것이다.
 다만 현재의 법령체계에서 대법원의 판결을 취소한 이후의 절차가 법령에 규정되어 있지 않으므로 그 효력을 둘러싸고 혼란이 일어날 수 있다. 그러므로 이를 취소할 것이 아니라 위헌임을 확인하고 그 후속조치를 법원에 맡기는 것이 바람직할 것이다.

Ⅲ. 소결

 헌법 제113조 제1항은 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원의 인용결정에 있어 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다고 규정하고, 제3항에서 기타 필요한 사항은 법률로 정한다고 규정하여 그 세부적인 내용을 위하여 헌법재판소법이 제정되었다. 이에 따라서 헌법재판소법 제47조 제1항, 제67조 제1항, 제75조 제1항은 헌법재판소의 결정에 대하여 당해 사건 뿐 아니라 모든 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다고 규정하여, 법원의 결정이 당해 사건에 국한되어 기속되는 것과 차이를 보이고 있다. 또한 법령에서 인용결정이라고만 표현하고 있을 뿐 단순위헌결정에 한하여 타 국가기관을 기속하다고 규정하고 있지 않은 취지에서 형사법이 아닌 이상 유추해석이 적용될 수 있을 것이고, 그렇다면 헌법재판소에서 재판의 사안이나 국가 전체에 미치는 영향 등을 검토하여 다른 변형결정을 선고할 수 있음은 당연하다고 볼 수 있을 것이다.
 다만 일정한 사안에서 변형결정보다는 단순위헌결정을 선고하거나 헌법불합치 결정을 선고하여 권력분립의 정신에 따라 이후의 문제를 입법자에게 이양하는 것이 바람직하겠지만, 그러한 사안은 사후적으로 해결될 수 있는 문제로서, 대법원이 위헌적인 법률을 적용하여 국민의 기본권을 침해하여 재판이 확정된 경우라면 헌법재판소에 의하여 위헌임을 확인받을 수 있다고 보는 것이 타당할 것이며, 그러한 입장에서 헌법재판소의 판례는 타당하다고 볼 수 있을 것이다.

제3절 헌법재판소의 변형결정

Ⅰ. 변형결정의 종류

 변형결정이란 헌법재판소가 법률의 위헌 여부를 심사함에 있어서 심판대상인 법률의 위헌성이 인정됨에도 불구하고 헌법합치적 해석의 필요 또는 입법자의 형성권에 대한 존중, 법적 공백으로 인한 혼란의 방지 등을 이유로, 법률에 대한 단순위헌선언을 피하고 그 한정된 의미영역 또는 적용영역이 위헌임을 선언하거나 법률이 헌법에 합치하지 않음을 선언하는 결정을 말하는 것이다.
 변형결정을 인정할 수 있는 가에 대하여 학설은 긍정설, 부정설, 절충설이 대립하는 가운데 다수설은 긍정설을 취하고 있는 태도를 보이고 있다. 또한 헌법재판소의 경우 이러한 변형결정을 인정하여 지금까지 변형결정의 예로서 헌법불합치결정, 한정합헌결정, 한정위헌결정을 하고 있지만, 일부 재판관들은 소수의견으로서 이러한 변형결정을 부정하기도 하였다.
 학설상으로 긍정설은 첫째, 헌법재판소법 제45조는 법률의 위헌여부만을 심사하는 것일 뿐, 개별사건에 대한 사실적, 법률적 판단을 내려 그 당부를 심사하는 것이 아니라는 것이다. 둘째, 현대의 복잡 다양한 사회현상 및 헌법상황에서 위헌 또는 합헌이라는 양자택일만이 가능하다면, 이는 다양한 상황을 규율하는 법률에 대한 합헌성 확보를 가로막는 걸림돌이 되는 것으로, 성질상 양자 사이에 게재하는 중간영역으로서의 변형재판이 필수적으로 요청된다.
 셋째, 헌법재판소법 제47조 제2항 본문도 변형 해석하여 위헌법률의 실효 여부 또는 그 시기도 헌법재판소가 재량으로 정할 수 있다고 보아야 한다. 넷째, 재판주문의 문제를 법이 아무런 규정을 하고 있지 않으므로 재판의 본질상 주문은 재판관의 재량에 일임된 사항이다. 마지막으로 독일의 경우도 실정법에 근거하여 변형결정이 이루어진 것이 아니라 법 개정 이전부터 이루어지던 것을 입법자가 판례에 부합키 위한 노력으로서 법률개정을 시도하였던 것이라는 점에서 긍정설의 논거를 찾을 수 있다고 한다.
 다음으로 부정설의 논거는 헌법 제107조 제1항의 규정과 헌법재판소법 제45조의 규정에 비추어 헌법재판소는 법률이 위헌인지, 합헌인지를 분명히 결정해야 할 의무가 있고, 헌법재판소가 위헌으로 결정된 법률의 효력을 변경하거나 그 효력발생을 유보시킬 수 없다고 한다. 또한 위헌선언을 유보하고 국회에 입법을 촉구할 수 있는 근거가 없으므로, 기한설정시점 이후에 그 법률의 효력이 상실된다는 것을 설명할 방법이 없다는 것이다. 또한 헌법재판소법은 형벌법규를 제외하고는 장래 효만을 인정하여 위헌선언으로 과거의 법률관계의 붕괴나 혼란을 우려할 필요가 없으므로 위헌선언의 회피 및 입법촉구 형식의 재판을 할 필요성이 없다는 것이다.
 마지막으로 절충설은 헌법재판소법을 개정하기 전까지는 특별한 예외적인 사정이 있는 경우가 아닌 한 가급적 단순 위헌결정만을 선고하여야 한다는 견해이다. 법률에 위헌성이 있지만 효력을 지속시킬 필요가 있을 경우에는 양적, 질적 위헌성의 정도를 나타내고 법률의 효력지속기간을 정하지 않은 채 상당한 기간내에 위헌성제거를 위한 촉구 및 권고결정을 첨가하는 방식이나, 주문에는 헌법에 합치하는지의 결정만을 하고 이유에 그 내용을 설시하여야 한다는 것이다.
 이러한 견해들 중에서 변형결정 자체를 부정하는 부정설을 제외하고 긍정설과 절충설의 입장에서 헌법재판소에서는 법률의 위헌의 양적, 질적인 면에 대해서만 판단을 하고 추후의 진행상황은 입법자에게 촉구하는 절충설이 타당한 견해라고 볼 수 있을 것이다.

Ⅱ. 변형결정의 기속력

1. 헌법불합치결정

 헌법불합치결정이란 해당 법률이나 법률조항이 헌법에 위반되는 경우에도 단순위헌결정을 하는 것이 아니라 헌법에 합치하지 않는다는 것을 선언하고, 그 효력을 일정기한까지 유지시키는 것이다. 이는 본질상으로는 단순위헌결정과 같고 법률조항을 일정기간 유지시키는 점에서만 단순위헌결정과 구별이 될 뿐이다.
 이러한 헌법불합치결정의 경우 주문에서 법률의 효력기한을 명시하고 있을 뿐 기속력을 인정하는 데에는 아무런 문제가 없을 것이다. 왜냐하면 법률이 위헌임을 확인함과 동시에 법률조항 효력을 상실시키므로 인해서 법률조항 자체를 폐지하는 효력을 가진 주문이기 때문이다. 즉, 헌법재판소가 기한으로 설정한 기일에 법률이 위헌임을 선언한 것과 동일시하여 보아야 할 것이다. 다만 헌법재판소의 규범 통제적 효력을 위해서 일정한 기간을 앞당겨서 사회적 혼란을 방지하기 위한 수단의 하나로 권고적 성격을 가지고 이러한 헌법불합치결정을 선고하였다고 보아야 할 것이다.
 그러므로 헌법불합치결정의 경우 그 사건을 선고하는 날이 아니라 주문에서 기한을 정한 마지막 날이 그 사건을 헌법재판소법 제47조 제2항에 따른 결정이 있는 날로 보아야 한다.

2. 한정합헌결정

 한정합헌결정이란 위헌법률심판의 대상이 된 법률 또는 법률의 조항의 해석에 있어서 다의적인 해석이 가능하여 합헌으로 해석되는 여지와 위헌으로 해석되는 여지가 병존하는 경우 그 법률의 해석․적용에 있어서 헌법에 위반되는 의미를 배제시키고 합헌적인 내용으로 축소 한정하여 해석하는 결정을 말한다.
 이러한 한정합헌결정의 경우 기속력의 문제는 반대로 생각해 보았을 경우에는 한정위헌결정 또는 합헌결정과 동일한 내용을 가지는 것으로서 양자의 구분이 애매하기도 하다.
 또한 이러한 한정합헌결정의 경우 어떠한 해석방법에 따라 헌법에 위반되지 아니한다는 형태로 주문을 제시함으로써 위헌으로 결정될 수도 있는 법률에 대해서도 사실상 위헌결정을 회피하는 수단으로 악용될 수 있다는 비판이 제기되고 있기도 한 실정인 것이다.
 즉, 헌법을 해석함에 있어서 합헌적 법률해석이 헌법해석학에 있어서 가장 본질적 부분을 차지함을 부정할 수 없지만, 너무 광범위한 헌법합치적 해석은 국민의 기본권 보장을 목적으로 하는 헌법이념에 부합하지 않는 것으로서 자제하는 것이 바람직할 것이다.

3. 한정위헌결정

 한정위헌결정이란 위헌법률심판의 대상이 된 법률 또는 법률조항의 해석에 있어서 다의적인 해석이 가능하여 일단 위헌으로 해석되는 여지가 존재하는 것이 분명하고 나머지 부분에 있어서는 합헌으로 해석할 여지도 부분적으로 있고 또한 분명하게 위헌이라고 단정할 수 없는 경우 위헌으로 해석되는 의미부분만을 해당 법률의 의미에서 제거하는 결정으로, 한정합헌결정과 실질적으로 동일한 것으로 파악되는 유형이다.
 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 견해는 헌법재판소법 제47조 제1항의 명문에 의하면 위헌법률심판에 관한 헌법재판소의 결정 중에서 기속력을 가지는 결정은 ‘법률의 위헌결정’에 한정된다는 것이다. 그리고 제75조 제6항에서 제68조 제2항에 의한 법률에 대한 헌법소원심판의 경우에도 마찬가지로 법률의 위헌결정에 한정된다는 것을 이유로 기속력이 인정되지 않는다고 한다.
 하지만 이를 긍정하는 견해에서는 첫째, 기속력이란 헌법적 의무의 구체화와 결정의 실효성을 보장하기 위한 것으로서 이러한 필요성은 위헌결정 및 한정위헌결정과 같은 변형결정에서도 인정이 되어야 한다는 것이다. 둘째, 결정의 준수의무와 반복금지의무를 바탕으로 이 역시 변형결정에서도 인정하여야 한다는 것을 논거로 하는 것이다.  또한 제47조 제1항에서 기속력을 도입하고 있는 것이 이러한 변형결정에 대해서도 당연히 기속력을 인정하는 근거가 된다는 것이다. 즉, 법률이 위헌으로 선언된 경우라고 한다면 특별히 그러한 기속력을 명문의 규정으로 인정하지 않더라고 하더라도 가능할 것이므로 이러한 변형결정에 대해서도 기속력을 인정하기 위해서 규정된 조항이라는 것을 근거로 하는 것이다.
 이미 헌법재판소에서 다년간에 걸쳐서 한정위헌결정이 이루어져 온 지금 시점에서 이러한 결정의 기속력을 부정하는 것 또한 법적 안전성의 면에서 바람직하지 못하다고 할 것이므로, 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 것은 타당하지 못하다고 할 것이다.
 또한 법률조항에서 명시적으로 단순위헌선언만을 기속력의 범위로서 한정하고 있지 않은 이상 다의적 해석으로서 헌법재판소에서 변형결정을 선언할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 할 수 있을 것이다. 또한 그와 함께 변형결정의 기속력도 단순위헌결정과 마찬가지로 한정위헌결정의 범위에서 국가기관 및 지방자치단체를 기속하는 것이다.

Ⅲ. 대법원과의 관계

 대법원은 헌법재판소의 결정유형 중 변형결정에 대해서 두 가지의 입장을 가지고 있다고 볼 수 있다. 즉, 헌법불합치결정의 경우에는 이를 수용하는 태도를 보이고 있는 반면, 한정위헌결정이나 한정합헌결정의 경우에는 법률해석권이라는 이름하에 이를 전면적으로 부정하고 있는 실정인 것이다.

제4절 대법원과 헌법재판소 양 기관의 법률해석권 논쟁

 대법원에서 헌법재판소의 한정위헌결정에 대하여 부정하는 논거로 설시하고 있는 이유 중에서 가장 중요한 것은 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석․적용 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이라는 것이다. 즉, 헌법재판소는 법령에 대한 위헌 또는 합헌의 양자만을 선택할 수 있을 뿐이고 법령에 대한 합헌적 해석은 법원만이 할 수 있다는 것을 이유로 설시하고 있다.
 이러한 대법원의 논리로 따져보았을 경우 헌법재판소에는 법률해석권이 존재하지 않는다는 취지로 인식되어 질 수도 있을 것이다. 하지만 어떠한 법령이 헌법에 위반되는지를 판단함에 있어서 그러한 법률을 해석하는 것은 가장 기본적인 법학의 기초가 되는 것으로서 전적으로 헌법재판소의 법률해석권을 부정하는 것은 타당하다고 할 수 없을 것이다.
 그렇다면 양 기관간의 법률해석권의 우위를 인정할 수 있는가 인정할 수 있다면 어떤 기관의 법률해석권이 우선하는가의 여부가 문제될 수 있을 것이다.
 여기서 대법원은 한정위헌결정에 대하여 법률해석권은 대법원의 전속관할이라는 이유로 부정하고 있기는 하지만, 한정위헌결정 뿐만 아니라 단순위헌결정도 법률해석권으로 보아야 할 것이고, 다만 양자는 법령이 존속하는가 아닌가의 차이일 뿐이라고 할 것이다. 그러므로 법률해석권을 이유로 한정위헌결정의 기속력을 부정하고 있는 대법원의 논거는 논리적 비약이라고 할 수 있을 것이다. 즉, 법률해석권이 대법원의 고유권한이라고 하는 것은 개별적 구체적 사안에 있어서의 문제일 뿐이고 헌법재판소가 판단하는 규범적 통제기능으로서의 법률해석권은 대법원의 고유권한이라고 할 수 없다는 것이다.
 일정한 사건에 있어서 법관이 구속되는 것을 보면, 헌법재판소의 경우 헌법 그리고 법관의 양심에 불과할 뿐이고, 헌법재판소는 헌법재판소의 선례에 대해서도 구속되지 않는다고 할 것이다.
 이에 비해서 사법부의 경우 헌법 그리고 법률 및 법관의 양심에 구속될 뿐 아니라, 법률해석에 있어서 각종 민사법 및 형사법에서 법원으로 인정하고 있는 헌법재판소 판례도 이에 당연히 포함되는 것으로 보아야 할 것이다.
 그렇다면 법률해석권 자체가 법원의 전속적인 관할이 아니라고 한다면 헌법재판소는 법률해석에 있어서 헌법과 법관의 양심에 구속될 뿐인데 반하여 법원은 헌법과 법률 그리고 법관의 양심 및 헌법재판소의 결정에 대해서까지 구속을 받는 것을 고려하면, 법률해석권에 있어서는 대법원의 법률해석권보다 헌법재판소의 법률해석권이 상위하는 체제라고 보아야 할 것이다.
 또한 헌법의 최고규범성 등의 특질을 검토해보았을 때, 당연히 상위법은 하위 법에 우선한다고 볼 수 있으며, 그렇다면 상위법률해석권은 하위법률해석권에 우선한다고 보아야 할 것이다.
 그러므로 비록 대법원과 헌법재판소가 권한의 분배적인 측면에 있어서는 동등한 기관이라고 할지라도 법률의 해석권에 있어서는 헌법재판소의 법률해석권이 대법원의 법률해석권에 우선한다고 보아야 할 것이다.
 대법원에서 부정하고 있는 한정위헌결정에 대한 법률해석권의 경우 헌법재판소에서 한정위헌결정을 통한 법률해석권은 국가 규범통제력 자체에 적용되는 법률해석권인 반면, 대법원의 한정위헌결정에 대한 법률해석권은 구체적 사건에 대한 개별적 법률해석권으로서 ‘큰 것은 작은 것을 포용한다.’는 명언과 같이 대법원의 법률해석권은 헌법재판소의 법률해석권에 존속하는 것으로 보아야 할 것이다.
 다만 이렇게 될 경우 헌법재판소가 최고법원으로서의 지위를 겸하게 되어 권력분립에 따른 대법원과 헌법재판소의 지위가 문제될 수도 있지만, 이는 헌법재판소가 구체적 사건에 대한 법률해석을 부정하는 선에서 해결되어야 할 문제가 될 것이다.

제5절 개선방향

Ⅰ. 현재의 정황

 헌법재판소는 2008. 10. 30. 선고 2003헌바10 구상속세법 제18조 제1항 등 위헌소원 사건에서 그 동안 대법원과의 마찰을 이유로 자제하고 있던 한정위헌결정을 다시 선고하여 이 조항에 대해서 합헌으로 해석하고 있던 대법원 판례 1998. 06. 23. 선고 97누5022 사건과 상반되는 법률해석을 하였다.
 이에 대해서 대법원은 2009. 02. 12. 선고 2004두10289 사건에서 다시 합헌으로 결정하여 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하였다.
 이상과 같은 대법원과 헌법재판소의 氣 싸움은 앞으로도 되풀이될 악순환의 고리라고 할 수 있을 것이다.
 이러한 악순환의 고리를 끊을 수 있는 방법은 대법원이 저자가 주장하는 바와 같이 헌법재판소의 법률해석권의 우위를 인정하여 한정위헌결정과 같은 변형결정에 대해서도 기속력을 인정하는 방안이나 또는 국회가 변형결정에 대한 명시적인 조항으로 헌법재판소법을 개정하는 방안이 있을 것이다.
 지난 2009년 04월 22일 국회에서 전현희 민주당 의원 등 10명이 변형결정의 법적근거를 마련하기 위한 헌법재판소법 개정안을 국회에 제출한 것은 이러한 문제 해결을 시도했다는 측면에서 긍정적으로 평가할 수 있을 것이다.

Ⅱ. 헌법재판소의 책무

 비록 헌법재판소의 법률해석권이 대법원의 법률해석권에 상위하는 규범이고, 또한 헌법재판소의 결정유형이 위헌과 합헌 양자택일이 아니라 중간결정과 같은 변형결정이 인정된다고 하더라도 헌법재판소 스스로가 이번과 같은 분쟁의 책임소재에서 자유로울 수는 없을 것이다.
 분명 형사법이 아닌 이상 일정한 법령에 대해서 유추해석이 가능하다고 볼 수 있으며, 변형결정과 같이 판결의 주문의 경우 재판의 성질상 분명 재판관에게 광범위한 재량권이 인정된다고 볼 수 있을 것이다.
 작년을 기준으로 설립 20주년을 맞이한 헌법재판소는 출범과 동시에 한정위헌결정과 같은 변형결정의 문제도 근 20년간 대물림되어 왔다고 할 수 있을 것이다. 또한 헌법재판소가 대법원의 판결을 취소하는 초유의 사태를 맞이한 이후 12년이 지난 지금까지도 변형결정에 대한 대법원과의 마찰이 발생한다는 것은 헌법재판소에도 책임이 존재한다고 보아야 할 것이다.
 헌법재판소는 변형결정 중 헌법불합치결정을 제외한 한정위헌결정 및 한정합헌결정의 선고를 중지하고 이에 대한 해결 방안을 헌법재판소법 제10조의2 규정에 의하여 국회에 요청하였어야 하는 것이 헌법재판소 스스로가 행할 수 있는 가장 바람직한 해결방안이라고 할 수 있을 것임에도 이를 방치하고 있기 때문이다.
 하지만 이러한 절차상의 방안이 마련되어 있음에도 불구하고 이러한 방안을 등외시하고 대법원과의 힘 싸움을 통해서 국민의 권리와 의무를 보장해야 할 최후의 보루로서의 사법기관의 책무를 망각한 행위는 비난받아 마땅한 행위라고 할 수 있을 것이다.

Ⅲ. 대법원의 책무

 대법원이 우리나라의 최고법원으로서의 지위를 가지고 있다는 점은 부정할 수 없는 사실일 것이다. 하지만 그렇다고 하여 대법원이 우리나라의 최고의 기관이라고는 말할 수가 없을 것이다.
 즉, 대법원은 국민의 권리와 의무를 지키기 위한 최후의 보루로서의 지위를 가졌을 뿐으로, 법원이 최후의 보루로서의 기능을 망각하고 법원이 잘못된 방향으로 선택하였을 때에 국민이 입게 되는 피해는 실로 클 수밖에 없을 것이다.
 과거 군사독재시절의 탄압 행위들이 법원의 판결에 의해서 확정되어 이루어 졌다는 것을 상기해 보면 법원의 조직이 비대해지고 다른 기관의 견제없이 강력한 권한을 독자적으로 행사하게 된다면 부정적인 결과를 초래할 수도 있을 것이다.
 대법원을 비롯한 각급법원은 국민의 권리와 의무를 보호하기 위한 기관이지 이를 제약하기 위한 기관이 아닐 것이다. 그렇다면 대법원은 또 다른 최고의 사법기관인 헌법재판소와 조화와 균형을 통해서 최후의 보루의 역할을 충실히 수행하지 못한 비판을 면하기 어려울 것이다.
 전게한 것과 같이 분명 법률해석권은 법원의 고유권한이라고도 할 수도 있을 것이다. 하지만 이는 구체적 분쟁사건에 대하여 개별적 해석권에 국한되는 것일 뿐이고, 실질적으로 대법원의 판례가 하급심을 구속한다고 하더라도 그것이 절대적 기준이 아닌 이상 다른 기관의 의견에 대해서도 포용할 수 있는 자세도 필요하다고 볼 수 있을 것이다.

제3장 결론

 본 사건에 있어서 이번과 같이 대법원과 헌법재판소의 분쟁의 원인이 된 이유는 아무래도 두 사법기관의 최고기관으로서의 자존심 대결이 문제가 아니었나 생각한다.
 국가의 주인인 국민이 헌법에서 두 사법기관에 최고의 권한을 부여한 이유가 국민의 권리와 의무의 적정한 보장을 위한 것이었다는 것을 생각하면 양 기관의 분쟁은 결국은 소모적 논쟁에 불과한 것이다.
 헌법재판소의 결정유형에서 위헌결정이나 합헌결정의 경우에는 현행 법령에서 그에 대한 귀속의 규정을 명시하고 있고, 또한 헌법불합치결정의 경우에는 주문에서 명시한 유효기간의 마지막 날에 선고가 이루어진 것과 같이 해석하게 된다면 이 또한 위헌결정으로 볼 수가 있을 것이다.
 문제가 된 변형결정의 유형으로서 한정합헌결정과 한정위헌결정의 경우 비록 재판관에게 광범위한 재량권이 인정된다고 하더라도 분쟁이 발생하여 국민의 권리와 의무에 제약을 가하게 된 경우라면 대법원과 헌법재판소 양 기관은 이를 입법자에게 해결의 방안을 위임하고 조기에 이를 해결해 나갔어야 하는 것이 아니었나 생각한다.
 아무리 한정위헌과 같은 변형결정이 불가피하게 인정된다고 하더라도 그것이 국민의 권리와 의무를 초월할 수는 없는 것이기 때문이다. 그런 측면에서 비록 늦었지만 전현희의원 등이 제출한 헌법재판소법 개정안은 다행이라고 할 수 있을 것이다.
 분명 시간의 흐름에 따라서 견해는 변경될 수도 있고, 또한 인간이기 때문에 기관의 구성에 따라서 견해가 달라질 수 있다는 것은 당연한 이치가 될 것이다. 그렇기 때문에 법원조직법과 헌법재판소법은 이러한 경우를 대비하여 견해의 변경을 인정하고 있는 것이다.
 하지만 이러한 경우를 인정하는 것은 조기에 분쟁을 해결하여 국민의 권익을 보호하고자 한 것이지 국민의 권익을 침해하고자 했던 것이 아니었음을 명시하여야 할 것이다.
 현행 헌법이 사권분립체제를 유지하고 있는 현 시점에서 대법원은 구체적 사안에 대한 분쟁해결을, 헌법재판소는 규범 통제적 기능으로서의 견해 제시를 통해서 민주국가로서의 대한민국이 발전하기를 바라는 바이다.

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 현행 헌법은 대통령을 정점으로 하는 행정부와, 국회 그리고 대법원을 최고법원으로 하는 사법부의 세 기관에 각각의 통치권한을 배분하므로 인해서 근대시민국가에서 이어져 온 삼권분립 체제를 유지하고 있다고 할 수 있을 것이다.

 하지만 일부 학자들은 여기에 헌법재판소를 포함하여 현행 우리나라의 통치체제를 사권분립의 체제로 설명하기도 하며, 이러한 견해는 현행 헌법 및 헌법재판소법 등 관련법률들을 종합적으로 검토해 보았을 때 가장 타당한 견해가 아닌가 생각한다.

 이러한 권력분립의 타당성을 옹호할 수 있는 가장 근본적인 이유는 국가권력을 몇몇의 국가기관에 배분함으로 인해서 국민의 기본권 보장을 가장 중요한 핵심으로 하고 있다는 것은 이론의 여지가 없다.

 이러한 권력분립의 체제에서 각각의 헌법기관들은 상호 조화와 견제를 통하여 균형을 유지해 가고 있다. 사법부의 최상급기관인 대법원에는 헌법재판 관련 규칙 심사권, 헌법재판관 3인의 선출권이 부여되어 있다. 그리고 헌법재판소는 대법원 규칙인 법무사법 시행규칙의 위헌선언을 통하여 대법원의 규칙 심사권을 가지고 있으며, 법원과 다른 기관과의 분쟁에 대한 권한쟁의심사권, 법관의 탄핵심판권을 보유하고 있다.

 하지만 지난 1997. 12. 24. 96헌마172․173 병합사건에서 헌법재판소는 대법원의 판결을 취소하는 사법역사에 있어 한 획을 긋는 판결을 선고한 바 있으며, 대법원은 2001. 4. 27. 95재다14 판결에서 헌법재판소의 한정위헌 결정에 대한 재심청구를 기각하므로 인하여 양 기관의 분쟁이 시작되었다고 볼 수 있다.

 국민의 기본권을 최대한으로 보장하기 위하여 시작된 권력분립 체제에서 국민의 기본권 보장의 최후의 보루로서의 기능을 하여야 할 사법기관들이 각자의 견해의 우위를 내세우면서 밥 그릇 싸움을 하는 것은 국민들의 혼란을 더욱 더 가중시키며, 국민의 기본권을 보장하기 보다는 오히려 기본권을 제한하게 된다.

 이러한 양 기관의 분쟁의 씨앗으로 작용한 것은 헌법재판소의 한정위헌결정이다. 이에 대법원은 법률에 대한 해석권은 법원의 고유권한이라고 하여 양 입장이 대립되고 있다.

 대법원을 정점으로 하는 각급법원은 재판에 있어서 구속되는 것은 헌법과 법률 및 법관의 양심일 뿐이며, 대법원 판결이라고 하더라도 하급법원은 파기환송 또는 파기이송 사건이 아닌 한 대법원의 법률해석에 대하여 구속되지 않는 것이 원칙이다.

 또한 민법 및 형법 등 각종의 법률의 해석에 있어서 法源으로 작용하고 있는 것은 헌법 및 각종의 특별법이 포함될 수 있지만, 대법원의 판결은 法源으로서 인정하지 않는 것이 민법학이나 형법학 등에서 통설로 작용하고 있는 실정이다.

 하지만 이에 반해 헌법재판소의 판례는 각각의 법률에 관한 판례일 경우에는 法源으로 인정되고 있는 실정에서, 양 기관의 우열을 나누는 것은 불가능하다고 하더라도 법률의 해석에 있어서 헌법재판소의 판례는 대법원의 법률해석에 우선한다고 보아야 할 것이다.

 또한 헌법재판소는 각각의 사건에 있어서 기속되는 것은 헌법과 법관의 양심이며, 법률에 대하여도 위헌선언을 통하여 법률의 효력을 상실시킬 수 있다는 점에서 보더라도 헌법재판소의 한정위헌 결정은 대법원을 정점으로 하는 하급법원을 기속한다고 볼 수 있을 것이다.

 다만 여기서 문제되는 것은 헌법재판소가 헌법 및 헌법재판소법에서 규정하고 있지 않는 한정위헌결정과 같은 변형결정을 할 수 있는가에 대하여 분쟁이 일어날 수 있다는 것이다. 하지만 이미 헌법재판소는 수많은 판례를 통하여 이를 인정하고 있으므로 이미 선고된 판결들의 효력을 부정하는 것은 기본권 보장의 측면에서 타당하지 않다.

 분명 헌법재판소가 국회에 대하여 이러한 변형결정에 대한 입법적인 보완을 촉구하여 근거를 마련하는 것이 가장 타당한 방법이다. 하지만 현재의 상황에서 양 기관의 분쟁을 통하여 이미 이루어진 각각의 판례들을 무시하면서까지 대법원과 헌법재판소의 법률해석에 대한 권한분쟁을 인정하여야 할 실익이 없다고 하여야 할 것이다.

 이번 연구는 이러한 분쟁을 종식시켜 국민의 기본권 보장의 최후의 보루로서 양 기관이 적절하게 헌법과 법률에 의하여 부여된 권한을 행사하고 양 기관의 불필요한 분쟁을 해결하기 위한 견해를 밝히는 것을 기본으로 한다.

우선 위의 내용들은 대법원에서 발간한 소송구조 안내서입니다.

참조하시기를..~~~~~







그럼 이제 본격적으로 소송구조 제도에 대해서 알아볼까 합니다.

현재 우리나라에서 진행하는 모든 재판 중에서 헌법소송을 제외하고는

비용이 들게 됩니다. 변호사 비용제외

하지만 우선 헌법소송의 경우에는 현재 변호사 강제주의로 인해서

변호사의 선임이 없으면 소송수행이 불가능하다고 할 수 있지만..

그 외 민사, 행정, 특허 소송에서는

변호사 비용이외에 보통 인지료와 송달료가 납부되어야지만

소송이 시작되며 만약 인지료나 송달료에 대한 비용의 납부에 대한

법원의 보정명령 이후 7일 이내에

금액에 대한 보정을 하지 않으면

법원은 각하결정을 하게 되므로 인해서

어찌보면 돈이 없는 사람들은 법원에 소송을 청구하지도 못하게 되는

그런 불합리한 사항이 생기게 됩니다.

그래서 이러한 불합리한 점을 없애고자 생긴 제도가 소송구조 제도입니다.

소송에서 피고의 입장이 되었다면, 소송구조 제도의 실익이 없겠지만

원고의 입장이라면

추후에 들어가게 되는 증인비용, 검증비용 등을 제외하더라도

기본적으로 처음에 들어가게 되는 비용이 인지료와 송달료가 있게 됩니다.

보통 소송에 들어가는 송달료는 원고 1인, 피고 1인을 기준으로 해서

2인 x 10회분 x 3020원 = 60400원을 납부하여야 하며

인지액은 경우 소가의 금액에 따라 달라지게 됩니다.

보통 민사재판의 경우에는 소가의 차이가 크기 때문에..

인지액의 금액이 달라질 수 있으며 이에 대해서 인지액으로 인한

소송구조를 신청하는 사례들도 많이 있습니다.

하지만 보통 행정재판의 경우 대부분이 비재산권적 청구로서

즉 행정법원은 어떠한 행정처분의 취소 또는 무효를 확인해주기를 청구하는 것이

대부분이므로 이러한 경우 대법원규칙은 소가를 20,000,100원으로 산정하고 있으며

일정한 소가 산정 기준에 따라서 95,000원이 되게 됩니다.

제가 신청한 정보공개거부처분취소 청구의 소도

비재산권으로서 인지액은 95,000원, 송달료 60,400원을 납부하여야 했으므로

총액으로 대략 15만원이라는 돈이 들어가게 되었습니다.

하지만 분명 15만원이라는 돈이 없었던 것은 아니었지만..솔직히 말하면 없었지만..ㅋㅋ

보편적으로 15만원이라는 돈은 저의 한달 생활에 있어서

저의 생활의 곤란을 야기하지 않고는 곤란한 금액이었기에...소송구조를 신청하게 되었습니다.




아무튼 말이 길어졌으니깐..

본격적으로 소송구조 제도에 대해서 말해보도록 하겠습니다.

일단 소송구조란 돈이 없어 또는 소송비용을 지출하게 되면

가족의 경제적 생활을 곤란하게 되므로 인해서

결국은 위법한 침해에 대해서 수인할 수 밖에 없는 상황에 쳐해있는

피해자를 보호하기 위해서 법이 인정하고 있는 제도입니다.

보통 소송구조가 되는 것은

기본적으로 인지액(보통 비재산권의 경우에는 95,000원이지만 소송가액이 억이상인 경우

인지액만 몇백만원이 되기도 합니다.)

그리고 변호사비용(즉 소송구조에서 변호사비용에 대한 인용결정이 내려질 경우

결정문을 가지고 변호사를 찾아가게 되면 변호사 비용의 부담 없이 변호사의

조력을 받으실 수 있습니다.)

그리고 기타로 송달료, 증인여비, 감정여비 등

소송에 필요한 모든 비용입니다.

단 여기서 소송에 필요한 비용이란 단지 개인이 지출하게 되는 비용이 아니라

법원이 소송을 진행하기 위해서 필요한 비용만을 의미합니다.

저희 경우에는 변호사비용에 대한 소송구조는 신청하지 않았으며

그 사유는 굳이 변호사의 조력을 받지 않더라도 소송수행에 지장이 없다고 판단했기 때문입니다.

하지만 행정법원 민원실에서 자원봉사활동을 하면서

법원을 찾아 소송구조에 대해서 물어보시는 분 10이면 10면 모두가

변호사비용에 대한 소송구조를 신청하시기 위해서 오시며

위에서 언급한 거와 같이 행정소송에서는 인지료나 송달료가 보편적으로는

가정의 생활에 어려움을 주는 정도가 아니기 때문에..

인지료나 송달료의 소송구조를 받기 위해서 오시는 분들은 거의 없다고 하겠습니다..

어찌보면 제가 특별한 케이스였다는..ㅋㅋㅋ 그래서 1심결정에서는 기각을 당했는지도..ㅋㅋㅋ



암튼 이러한 소송구조를 받기 위해서는

가장 중요한 2가지 요건이 갖추어 져야 하며,

소송구조신청서를 작성하면서 이 2가지 요건이 갖추어졌다는 것을 첨부하여야 합니다.

그 요건이 첫째가 무자력이라는 점으로

즉 소송비용의 지출이 자신의 경제상황에 비추어 불가능하거나

또는 소송비용을 지출할 자금은 있으나 그 비용으로 소송비용을 지출할 경우

가족의 경제생활이 어렵게 된다는 점에 대한 증명이 필요합니다.

대부분의 경우 소송구조신청서와 함께 있는 소송구조재산관계진술서를 작성 후

관련 증거를 첨부하시면 됩니다.

장애인 또는 기초생활수급권자의 경우에는

이에 대한 증빙서류가 갖추어지면

크게 문제가 없다고 할 수 있겠지만

그렇지 않은 경우에는 자신 및 가족의 예금액, 주거지에 대한 증명서류(소유라면 소유권 확인서,

전세나 임대인 경우 전세계약서 또는 임대차계약서)

그리고 그 이외에 자동차나 기타 자신의 경제상황을 확인할 수 있는

증명서류를 첨부하셔야 하며, 모든 서류를 제출하여야 하는 것은 아니지만

최대한 자신의 경제적 상황이 부족하다는 점에 대한 모든 증명서류를 제출하시면 좋습니다.

가령 병원의 치료를 계속 받을 수 밖에 없다는 점에 대한 병원의 소견서 등도 무방합니다.

저의 경우에는 현재 대학생으로서 그 당시 아르바이트를 하기는 했지만

한달 수입이 50만원 내외였고

성인이었기 때문에 부모님에게 도움을 받는다면 소송구조의 여건이 되지 않지만

성인으로서 자립하여 생활하고 있었기 때문에..

이에 대한 서류로서 세무서에서 발행하는 과세증명서, 동사무소에서 발급하는 지방세증명서 및

은행에서 발행하는 예금잔액증명서를 첨부하여 제출하였습니다.

다만 여기서 소송구조신청서는 작성하여 제출하여야 하지만

위에서 약간 언급한 소송구조 재산관계진술서는

필요사항이 아니며 문서에 약술하고 위와 같은 증거서류 등을 첨부하는 방법도 무방할 것입니다.

하지만 잘 모르시겠다면 법원에서의 소송구조 재산관계진술서 양식에 따라서

작성하고 관련 증거서류를 첨부하시는 것이 가장 수월한 방법일 것입니다.







두번째로 필요한 사항이 바로 패소가능성이 없어야 한다는 것입니다.

즉 소송구조의 비용은 국민의 세금으로 이루어지는 것으로서

법원이 무분별한 소송에 있어 단지 무자력이라는 이유만으로 세금의 지출을

용인할 수 없다는 것입니다.

보통 민원실을 찾은 소송구조 신청자들에게 가장 권하는 방법은

소장을 한부 더 인쇄하거나 복사하여 그대로 첨부하라는 것을 권유해 드리고 있습니다.

왜냐하면 소송구조를 신청하는 사람들은 모두가 변호사의 조력이 필요하고

법률적 지식이 미비한 사람들이기 때문에..

패소가능성 여부에 대한 증명을 따로 작성하라고 하기에는 어렵기 때문이며,

소송구조신청서에도 승소가능성 여부에 대한 증명으로서 소장의 사본 첨부로 갈음할 수 있다고

명시하고 있습니다.

저 또한 소장의 부본을 인쇄하여 첨부한 방식을 사용하였습니다.

뭐 소장 작성에 대해서는 다음편에서 다시 알아보기로 하고

그럼 과연 승소가능성 이게 무슨 말인가에 대해서 알아보자면

위에서 약간 언급한 것와 같이 무분별한 소송의 경우

자신의 비용의 지출로 인해서 법원에 소송을 청구하는 것이야

법원이 이에 대해서까지 사전에 차단하는 것은 위헌적인 행위라고 하더라도

법원이 국민의 세금을 통해서 소송비용의 지출을 대납해 주는 시스템에 있어서는

최소한 분명한 패소가능성이 없어야 한다는 것입니다.

그러므로 소송구조 사건에서 원고패소결정이 내려질 수 있지만

기본적으로 소송을 시작함에 있어서

너무나도 뻔한 기각이나 각하의 사유가 명백하지 않아야 한다는 것입니다.

즉 소 제기기간이 지났거나 단순한 감정에 의한 소송이거나 하는 사유가 없어야 한다는 것입니다.

그리고 이에 대한 증명을 원고에게 부담하는 것입니다.

소송구조를 신청하는 사람들이 변호사나 법무사와 같은 법률적 전문가가 아니기 때문에

고도의 법률적 지식을 통한 승소가능성까지는 요구한다고 볼 수 없지만

최소한 정상적인 일반인으로서의 수준으로

육하원칙에 따른 피고의 행위에 대한 잘못을 상세하게 기술하는 것이 중요합니다.





이렇게 소송구조에 대한 관련내용 및 증거자료가 모두 갖추어졌다면

소송구조신청서에 인지액 1,000원과 송달료 6,040원을 첨부하여

자신의 재판을 담당하고 있는 법원에 제출하여야 하며

이때에는 이미 소장이 접수되어 있거나

또는 소장과 함께 제출하여야 합니다.

이렇게 신청이 완료되면 소송구조의 경우

빠른 시간에 결정본을 받으실 수 있으실 것이며,

이에 대해서 기각결정이 내리게 되면 상급법원에 항고 그리고 상고절차를

하실 수 있습니다.




저의 경우는 제1심인 서울행정법원에 2008아2660 소송구조 신청을 하였으나

기각결정을 송달받았으며 기각결정의 내용은 두번째로 살펴보았던 승소가능성의 여부

때문이 아니라 첫번째의 무자력에 대한 증명이 부족하다는 점이었으며

이에 서울고등법원에 항고장을 제출하면서 제가 소송구조 재산관계진술서는

제출하지 않았지만 현재 국세 및 지방세의 납부실정이 없다는 증명서 및

은행의 당시 잔액이 2개 은행에 총 10만원 미만이라는 예금잔액증명서를 제출하고

또한 대학생이라는 증명으로서 재학증명서를 제출하므로 인해서

본인의 생활에 어려움을 초래하지 않고는 15여만원이라는 금액의

지출이 불가능하다는 점에 대해서 소명하여

서울고등법원 2008루264 결정을 통해서

본안사건인 서울행정법원 2008구합40561 정보공개거부처분 취소청구의 소에 대한

인지액 및 송달료에 대한 소송구조 결정을 받았습니다.



넘 길어졌는지 모르겠지만..

마지막으로 제가 하고 싶은 말은 아는게 힘입니다..

다음에는 소장작성에 대해서 알아보도록 하겠습니다..ㅋㅋ





관련자료

인지액 산정에 대한 안내 페이지 : http://sladmin.scourt.go.kr/sladmin/sosong/sosong_08/index.html

소송구조에 대한 안내 페이지 : http://sladmin.scourt.go.kr/sladmin/sosong/sosong_09/index.html

행정사건 소송구조 신청서 :

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