헌법제왕의 블로그

2011. 12. 2. 법률 제11116호로 개정된 공직선거법의 시행일은 9999년 1월 1일 ㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ















추신 : 부칙에 의할 경우 한미FTA의 발효로 이 법이 시행된다고 되어 있어서

결국은 시행일이 9999년은 아니지만

그냥 이런식의 개정 법조문을 처음봐서 ㅋㅋㅋ 

오늘 2011년 12월 29일

헌법재판소는 공직선거법 제93조 제1항 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등을 금지하고 처벌하는 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 각 ‘기타 이와 유사한 것’에, ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 

충분히 이러한 헌법재판소의 견해에는 찬성하는 바이다.

헌법재판소가 이미 이전 결정에서 밝힌 것과 같이 인터넷은 새로운 매체로서 기회균등을 위한 가장 효과적인 수단으로서(헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 99헌마480 "인터넷은 오히려 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이 보장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다. 오늘날 가장 거대하고, 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다.") 이러한 전제에서 인터넷 상에서의 선거운동 즉 표현의 자유를 제한하고 있었던 과거 공직선거법에 대한 헌법재판소의 위헌선언은 바람직한 것이다.

하지만 문제가 되는 것은 이러한 위헌선언에 대하여 헌법재판소가 위헌 또는 헌법불합치 결정이 아닌 한정위헌결정을 선고하였다는 것이다.

앞서 내가 위헌 또는 헌법불합치결정이라고 한 것은 이러한 법률조항을 실제로 적용하는 대법원이 헌법재판소의 위헌결정의 기속력으로 인정하는 결정유형으로서 위헌 또는 헌법불합치결정만을 인정하고 있는 것이다.

다만 헌법재판소의 한정위헌결정의 취지와 동일하게 대법원이 법률조항을 해석한다면, 아무런 문제가 되지 않겠지만, 만약 대법원이 이와 달리 해석을 한다면 또 다른 양 사법기관간의 마찰이 불가피해질 것이기 때문이다.

현재 이러한 헌법재판소의 한정위헌결정에 대한 인터넷 기사를 하나 인용하면

【서울=뉴시스】김종민 기자 = 헌법재판소가 29일 인터넷매체를 공직선거법 93조 1항의 규제대상으로 봐서는 안된다고 선언, 향후 365일 내내 트위터 등에서의 후보 지지·반대 행위가 가능하게 됐다. 해당 조항은 '광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것'을 이용해 특정 후보나 정당을 지지·반대하는 행위를 금지하고 있다. 하지만 재판소는 인터넷매체가 누구나 손쉽게 접근 가능하고, 이용 비용이 매우 저렴해 선거운동 비용을 획기적으로 낮출 수 있는 정치공간이라는 점 등을 들어 해당 조항의 규제대상이 아니라고 봤다. 기회의 균등성, 투명성, 저비용성 제고라는 공직선거법 목적에 부합한다는 것이다. 후보자 등이 개설한 인터넷 홈페이지 등 일정한 인터넷 공간에서의 선거운동이 이미 허용되고 있는 점도 들었다. 인신공격적 비난, 허위사실 적시를 통한 비방, 선거권 없는 이의 선거운동 등 규제가 필요한 행위들에 대해서는 이미 처벌조항이 존재하고 있는 점도 판단의 근거가 됐다. 수용자(수신자)의 자발적, 적극적인 선택(클릭)에 의해 정보가 수용돼 '선거의 평온'을 해칠 가능성도 크지 않다는 점도 재판관들의 마음을 움직이게 했다. 민주주의사회에서의 선거가, 국민주권의 실현 과정, 국민의 가치결단의 표현 과정, 국정 수행 대표자에 대한 검증 과정의로서의 의미를 가진다는 점도 재판소의 전향적 결정의 배경이 됐다. 한편 이날 재판소의 결정으로 기존 법 해석에 따라 형사처벌을 받은 이들은 재심을 통해 구제를 받을 수 있게 됐다. 재판이 진행 중인 경우에는 공소기각 판결이 내려질 전망이다. 출처 : http://media.daum.net/society/others/view.html?cateid=1067&newsid=20111229152517671&p=newsis

 
즉, 대법원의 해석이 이러한 헌법재판소의 한정위헌결정의 취지와 동일하다면, 형사처벌을 받은 자들에 대하여 재심청구로서 구제를 받거나 공소기각 판결이 내려질 수 있지만,

만약 대법원의 해석이 다르다면, 이러한 가능성 또한 전혀 이루어질 수 없는 것이기 때문이다.

나는 헌법재판소의 변형결정으로서 한정위헌결정이 필요할 수도 있다는 입장이기는 하지만, 헌법재판소와 대법원의 한정위헌결정에 대한 기속력의 문제를 헌법재판소가 알고 있음에도 불구하고 이러한 정치적으로 민감한 사안에 대하여 위헌결정이 아닌 한정위헌결정을 선고한 것은 또 다른 양 사법부와의 마찰을 일으킬 수 있는 가능성을 열어 준 결정이 될 것이다.

분명 현재 제18대 국회가 약 6개월여가 남아 있는 상황에서 현재 발의가 되어 있는 헌법재판소법 개정법률안 중 헌법재판소의 이러한 변형결정의 기속력을 인정하는 개정안이 통과가 된다면 아무런 문제가 없겠지만, 그렇지 못한 상황에서 헌법재판소는 양 사법기관간의 마찰을 일으킬 수 있는 한정위헌결정을 피하고 최대한으로 위헌결정 또는 최소한 헌법불합치결정을 선고하였다면, 어땠을까 하는 아쉬움이 남는 결정이다.



헌법재판소  공직선거법 제93조제1항 등위헌확인 사건 결정요지

헌법재판소는 2011년 12월 29일 재판관 6(위헌) : 2(합헌)의 의견으로, 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등을 금지하고 처벌하는 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 각 ‘기타 이와 유사한 것’에, ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 위와 같이 해석하는 것은, 정치적 표현 및 선거운동의 자유의 중요성, 인터넷의 매체적 특성, 입법목적과의 관련성, 다른 공직선거법 법률조항들과의 관계 등을 고려하면, 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 판단한 것이다. 이에 대하여, 위와 같은 해석은 정당하고 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다는 재판관 이동흡, 재판관 박한철의 반대의견이 있다. □ 사건의 개요 및 심판의 대상 ― 사건의 개요 ○ 2007헌마1001 : 청구인들은 2007. 12. 19. 실시된 대통령 선거와 관련하여 중앙선거관리위원회가 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호의 규제대상에 UCC가 포함된다는 단속기준을 발표하자, 위 법률조항들이 자신들의 정치적 의사 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서 2007. 9. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2010헌바88 : 청구인은 2007. 12. 19. 실시된 대통령선거의 특정후보자에 반대하는 글을 인터넷에 수차례 게재하여 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 위반하였다는 이유로 재판을 받는 과정에서 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각되자, 위 법률조항들이 청구인의 언론의 자유 등을 침해하고 있다며 2010. 2. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2010헌마173 : 청구인은 2010. 6. 2. 실시된 지방선거와 관련하여 한나라당 서울시장 후보로 출마하려던 사람들에 관련된 글들을 자신의 블로그에 게재한 것이 공직선거법 제93조 제1항에 위반된다는 이유로 수사를 받게 되자, 위 법률조항이 자신의 선거권, 언론출판의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 2010. 3. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2010헌마191 : 청구인들은 2010. 6. 2. 실시된 지방선거와 관련하여 중앙선거관리위원회가 공직선거법 제93조 제1항에 트위터가 포함된다는 단속기준을 발표하자, 위 법률조항 및 공직선거법 제255조 제2항 제5호가 청구인들의 표현의 자유, 선거운동의 자유를 침해한다고 주장하며, 2010. 3. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ― 심판의 대상 ○ 이 사건 심판의 대상은 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘기타 이와 유사한 것’ 부분과 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘그 밖에 이와 유사한 것’ 부분(이하 구법조항과 신법조항을 합하여 ‘이 사건 금지조항’이라 하고, ‘그 밖에 이와 유사한 것’도 구법조항의 표현과 합하여 ‘기타 이와 유사한 것’이라고만 한다) 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 ‘기타 이와 유사한 것’ 또는 ‘그 밖에 이와 유사한 것’ 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 위 금지조항과 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강․정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지․추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서․도화, 인쇄물이나 녹음․녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부․첩부․살포․상영 또는 게시할 수 없다. (단서 생략) 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강․정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지․추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서․도화, 인쇄물이나 녹음․녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부․첩부․살포․상영 또는 게시할 수 없다. (단서 생략) 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다. 5. 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 한 자 □ 결정이유의 요지 ○ 언론․출판의 자유는 자유로운 인격발현의 수단임과 동시에 합리적이고 건설적인 의사형성 및 진리발견의 수단이며, 민주주의 국가의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이고, 정치적 표현의 자유는 국민이 선거과정에서 정치적 의견을 자유로이 발표ㆍ교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로, 정치적 표현 및 선거운동에 대하여는 ‘자유를 원칙으로, 금지를 예외로’ 하여야 하고, ‘금지를 원칙으로, 허용을 예외로’ 해서는 안 된다. ○ 이 사건 금지조항을 포함한 이 사건 법률조항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하다. ○ 그러나, 이 사건 법률조항에서 ‘인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’으로 후보자와 정당에 관한 일정한 내용의 정보를 표현(이하 ‘인터넷 상 정치적 표현 내지 선거운동’이라 한다)하는 것을 금지하고 처벌하는 것은 아래와 같은 이유로 위 입법목적 달성을 위하여 적합한 수단이라고 볼 수 없다. ▸ 인터넷은 누구나 손쉽게 접근 가능한 매체이고, 이를 이용하는 비용이 거의 발생하지 아니하거나 또는 적어도 상대적으로 매우 저렴하여 선거운동비용을 획기적으로 낮출 수 있는 정치공간으로 평가받고 있고, 오히려 매체의 특성 자체가 ‘기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고’라는 공직선거법의 목적에 부합하는 것이라고도 볼 수 있다. 게다가 현행 공직선거법은 후보자나 후보자가 되고자 하는 자, 예비후보자에게 선거운동기간 전이라도 일정한 인터넷 공간에서의 선거운동을 허용하고 있는바(제59조 제3호, 제60조의3 제1항 제3호), 이들이 선거운동기간 전에 인터넷 홈페이지 또는 전자우편을 통한 선거운동을 위하여 확보한 콘텐츠 게시공간을 이 사건에서 문제되고 있는 인터넷 공간으로 전환하여 이용할 수 있고, 그 경우 비용이 특별히 증가할 것으로는 보이지 아니한다. 선거운동원의 고용이나 관리조직의 구성 등으로 인한 비용증가 우려는 이를 직접적으로 규제하는 조항(제61조 내지 제63조, 제135조 제1, 2항, 제230조 제1항 제4호, 제261조 등)에 따라 대처할 문제이다. 따라서 선거일 전 180일부터 선거일까지 인터넷 상 정치적 표현 내지 선거운동을 제한하는 것은 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 방지한다는 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단이라 할 수 없다. ▸ 한편, 후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방, 선거권 없는 19세 미만 국민, 외국인 등 선거운동을 할 수 없는 자의 선거운동을 금지하고 처벌하는 법률규정은 이미 도입되어 있고, 모두 이 사건 처벌조항보다 법정형이 높으므로, 인터넷 상에서 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등을 하거나 선거운동을 할 수 없는 자가 선거운동에 포함되는 글을 올린 경우에는 위 규정들에 의하여 직접 처벌을 받게 되고, 이에 속하지 않는 경우, 즉 선거운동을 할 수 있는 사람이 후보자나 정당에 대한 지지․반대견해를 표시하였으나 허위사실, 비방 등이 포함되지 아니한 경우만 이 사건 법률조항에 의하여 금지되고 처벌되는 것이 되는바, 이는 이 사건 법률조항의 입법목적, 즉 흑색선전을 통한 부당한 경쟁의 방지라는 목적과의 관련성을 상실한 것이라고 할 것이다. ▸ 또한, 선거운동기간 중에는 누구에게나 인터넷을 이용한 선거운동을 허용하면서(공직선거법 제82조의4 제1항 제1호), 그보다 선거와의 시간적 거리가 있어 흑색선전 등을 교정할 여유를 가질 수 있는 선거운동기간 이전의 일정기간에 있어서 정치적 표현의 자유 행사를, 인터넷 상 의사표현의 신속성․확산성을 경계한다는 이유로 부정할 수는 없다. 나아가 인터넷상 정치적 표현 내지 선거운동의 경우에는 이를 접하는 수용자 또는 수신자가 그 의사에 반하여 정보를 수용하게 되는 것이 아니고, 자발적, 적극적으로 이를 선택(클릭)한 경우에 정보를 수용하게 된다는 점에서 선거의 평온을 해할 가능성이 크지 않으며, 민주주의 사회에서의 선거과정은 국민주권주의의 실현과정, 국민의 가치결단의 표현과정, 국정수행 대표자에 대한 검증과정으로서의 의미를 가지는 것이므로, 그 과정에서 발생하는 정치적 관심과 열정의 표출을 반드시 부정적으로 볼 것은 아니다. ○ 또한, 이 사건 법률조항에서 인터넷 상 정치적 표현을 금지하는 것은 침해의 최소성에도 어긋난다. ▸ 일반유권자는 이 사건 법률조항에 의하여 선거일 전 180일부터 선거일까지(선거운동기간 제외) 후보자나 정당에 대한 정치적 표현 내지 선거운동 일체를 제한받고 있는바, 대통령 선거, 국회의원 선거, 지방선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실에 비추어 보면, 기본권 제한의 기간이 지나치게 길다. 특히, 그 긴 기간 ‘통상적 정당활동’은 선거운동에서 제외됨으로써(공직선거법 제58조 제1항 제4호) 정당의 정보제공 및 홍보는 계속되는 가운데, 정당의 정강․정책 등에 대한 지지, 반대 등 의사표현을 금지하는 것은 일반국민의 정당이나 정부의 정책에 대한 비판을 봉쇄하여 정당정치나 책임정치의 구현이라는 대의제도의 이념적 기반을 약화시키게 될 것이다. ▸ 한편, 사이버선거부정감시단의 상시적 운영, 선거관리위원회의 공직선거법 위반 정보 삭제요청 등 선거운동을 할 수 없는 자의 선거운동, 비방이나 허위사실 공표의 확산을 막기 위한 사전적 조치는 이미 별도로 입법화되어 있고, 선거관리의 주체인 중앙선거관리위원회도 인터넷 선거운동의 상시화 방안을 지속적으로 제시해오고 있으므로, 인터넷의 신속성․확장성으로 인한 폐해나 선거관리의 곤란이라는 이유를 들어 이 사건 법률조항을 정당화시키기는 어렵다. 무엇보다 일반유권자의 정치적 표현 내지 선거운동 속에 비방․흑색선전 등의 부정적 요소가 개입될 여지가 있다 하여 이 사건 법률조항과 같이 일반적․포괄적 금지조항으로써 인터넷 상 정치적 표현 내지 선거운동 일체를 일정한 기간 전면적으로 금지하고 처벌하는 것은 최소침해성의 요건을 충족시키지 못한다 할 것이다. ○ 이 사건 법률조항에 대한 법익균형성 판단에는 이로써 달성하고자 하는 선거의 공정과 평온이라는 공익과 그로 인한 기본권 제한 간의 법익균형성 뿐만 아니라, 국민의 선거참여를 통한 민주주의의 발전 및 민주적 정당성의 제고라는 공익 또한 감안하여야 할 것이다. 이에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 인터넷 상 정치적 표현 내지 사전선거운동을 금지함으로써 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 인터넷을 이용한 의사소통이 보편화되고 각종 선거가 빈번한 현실에서 이 사건 법률조항이 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간 동안 인터넷 상 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 전면적으로 제한함으로써 생기는 불이익 내지 피해는 매우 크다 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다. ○ 따라서, 이 사건 법률조항 중 ‘기타 이와 유사한 것’에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판․대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하여 이를 금지하고 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해한다. □ 반대의견(재판관 이동흡, 재판관 박한철)의 요지 이 사건 법률조항의 금지내용 ○ 이 사건 법률조항은 정당 또는 후보자를 지지‧추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 표현을 제한함에 있어, ‘선거일전 180일부터 선거일까지’라는 시기적 요건과 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 목적적 요건을 추가함으로써, 선거의 과열현상이 발생할 것이 객관적으로 예상되는 시기에 이루어지는 선거운동에 준하는 영향력을 가진 표현행위만을 규제하고 있다. ○ 이 사건 법률조항에서 말하는 ‘기타 이와 유사한 것’에는 문서‧도화 등이 가지는 관념이나 의사전달기능을 그대로 보유하고 있는 UCC나 전자정보, 정보통신망에서 이용가능한 각종 인터넷 매체도 포함된다. ○ 또한 위 선거에 영향을 미치는 표현행위를 할 수 없는 주체에는 일반 유권자들뿐만 아니라 후보자, 후보자가 되고자 하는 자, 예비후보자(이하, ‘후보자등’이라 한다)도 포함된다. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부 1. 부정선거와 과열된 선거운동으로 말미암아 발생할 사회경제적 손실과 부작용을 방지하고 실질적인 선거운동의 기회균등을 보장하기 위해서는 선거의 공정성 확보를 위하여 어느 정도 선거운동의 자유, 정치적 표현의 자유에 대한 규제가 불가피하므로, 선거운동규제와 관련한 과잉금지원칙 위반 여부를 심사함에 있어서는 국가 전체의 정치‧사회적 발전단계, 종래의 선거풍토 등을 종합적으로 고려하여 결정하는 입법자의 판단을 최대한 존중해야 한다는 것이 우리 재판소의 확립된 선례이다. 2. 입법목적의 정당성 이 사건 법률조항은, 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형의 폐해를 막고 선거의 과열로 인하여 선거의 평온과 공정을 해하는 결과가 발생하는 것을 미연에 방지하려는 정당한 입법목적을 가지고 있다. 3. 수단의 적절성 인터넷 공간에 글이나 UCC를 제작하여 게시하는 등의 표현행위를 하는 데에 사람의 노력과 시간이 드는 이상, 인건비, 시간적 비용 등 눈에 보이지 않는 비용까지 발생하지 않을 것으로 단정할 수 없는 점, 인터넷 공간을 통하여 선거운동에 준할 정도의 영향력있는 표현행위가 가능해질 경우 선거운동전략 차원에서 정당이나 후보자등 측의 조직적 표현활동이 전개되는 과정에서 후보자간 조직동원력, 경제력에 따른 불균형이 발생할 소지도 충분한 점에 비추어 볼 때, 선거에 영향을 미치는 유권자들의 표현행위라도 정당이나 후보자등이 제시하는 정보와 내용상 또는 방법상 연계되어 어떠한 선거과열로 이어질 지는 아무도 예측할 수 없다는 점, 나아가 선거일전 180부터 특히 선거일에까지 정당이나 후보자등의 선거에 영향을 미치는 표현행위가 무제한 허용될 경우 이것이 선거의 과열로 연결되어 선거의 평온과 공정성을 해할 가능성은 더욱 크다는 점, 선거운동기간 이전부터 심지어 선거일 당일에까지 선거에 영향을 미치는 많은 양의 정보가 인터넷 공간에 자신의 의사와 상관없이 또는 자신이 의도했더라도 비정상적인 방법으로 쏟아져 유권자의 의사를 왜곡할 가능성을 배제할 수 없는 상황에서 수신자가 스스로 정보를 열어 보았다는 이유만으로 선거의 평온을 해할 가능성이 없다고 단정할 수는 없다는 점 등에 비추어 볼 때, 다수의견과 같이 인터넷 매체를 통한 표현행위에 비용이 거의 들지 않는다는 이유만으로 이 사건 법률조항의 수단의 적절성을 부인하는 것은 타당하지 않다. 4. 침해의 최소성 ○ 인터넷 매체를 통하여 선거에 영향을 미치는 표현행위가 허용되면 후보자등이 가족뿐만 아니라 정당원, 정당조직과 연계한 여러 단체를 통하여 비단 진실하고 객관적인 정보뿐만 아니라 흑색선전, 비방, 인신공격, 나아가 처벌의 경계가 모호한 행위로서 과대선전‧홍보, 그에 대한 비난 등의 무제한의 선거운동자료들이 양산되고, 그 과정에서 선거의 과열로 인하여 선거의 평온과 공정을 저해하는 폐해가 나타날 것임은 충분히 예상가능하며, 특히 후보자등에게 선거일전 180부터 심지어 선거일에까지 선거에 영향을 미치는 표현행위를 할 수 있도록 허용한다면 경쟁적 선거운동으로 말미암아 선거의 과열, 선거의 공정성에 미치는 효과가 일반 유권자들의 경우와 달리 막대할 것이다. 따라서, 공직선거법 제110조, 제250조, 제251조에서 허위사실공표나 비방 등을 처벌하는 조항을 따로 두고 있다거나, 선거관리위원회의 시정조치라든가 사이버선거부정감시단 등 선거관리감독기능만으로 위와 같은 폐해를 막기에 부족하다고 판단되므로, 후보자등이 각종 인터넷 게시물을 통한 홍보, 유권자들과의 쌍방향 의사소통 등을 통하여 선거운동에 준하는 활동을 하더라도 선거의 과열, 선거의 공정성을 해치는 결과에 이르지 않도록 감시하고 그 부작용을 예방할 수 있는 제도적 장치 등이 마련되지 않은 현 제도 하에서는, 이 사건 법률조항과 같이 선거에 영향을 미치는 표현행위 자체를 금지시키는 것 이외에는 입법목적을 효과적으로 달성할 만한 다른 대안이 없다고 할 것이다. ○ 또한 선거의 과열이 합리적으로 예상되는 시기인 ‘선거일전 180부터 선거일까지’ 선거에 영향을 미칠 목적으로 이루어지는 ‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제함으로써 국민의 건전한 정치적 비판과 여론형성은 규제대상에서 제외하고 있으며, 후보자등의 경우 인터넷 홈페이지, 전자우편 등을 통해 선거운동기간 이전에도 일정 범위에서 선거운동이 가능하고 일반 유권자들도 선거운동기간 이내에는 인터넷 매체를 통하여 무제한의 선거운동이 가능하도록 하고 있으므로(공직선거법 제59조 제3항, 제60조의3 제1항 제3호, 제7호, 제82조의4 참조), 이 사건 법률조항으로 인한 기본권 침해는 입법목적 달성을 위한 최소한 범위 내로 제한되어 있다. 5. 법익의 균형성 선거일전 180부터 선거일까지 사이에 후보자들 사이의 선거운동에 있어 기회균등을 보장하고 선거의 과열을 막아 공정한 선거를 도모하려는 공익에 비하여, 법에 의하여 허용되는 선거운동기간 이전에 허용되지 않은 방법이나 매체를 통하여 선거운동에 준하는 영향력을 가진 표현행위를 하지 못함으로써 입게 되는 불이익은 그다지 크지 않다고 할 것이므로, 법익의 균형성 요건도 충족한다. □ 한정위헌결정 주문 및 선례의 변경과 관련하여 ○ 다수의견은 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판‧대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’으로 선거일전 180부터 선거일까지 선거에 영향을 미치는 표현행위를 하는 것을 금지시키는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 아니라는 취지에서 ‘한정위헌’을 선고하였다. 그러나 정치적 표현의 자유와 관련하여 인터넷 매체가 갖는 긍정적 기능의 반면에는, 인터넷이 가지는 익명성, 왜곡된 정보의 교정이 가능한 합리적인 기간 이전에 무제한의 정보가 광범위한 범위에서 즉시 유통될 수 있는 정보확산의 신속성, 효과의 파급성 등 후보자간 부당한 경쟁, 흑색선전, 비방으로 인하여 선거의 과열현상을 심화시킬 수도 있는 부정적 측면 역시 존재한다. 그러므로 입법부가 향후 국민 정치의식의 성숙도, 선거풍토 등을 합리적으로 감안하여 양적 또는 질적으로 제한된 범위에서나마 규율할 수 있는 가능성을 남겨놓을 필요가 있는데, 인터넷 매체에 대한 규제 자체가 입법목적과 상관없다는 이유에서 한정위헌을 선고하게 되면 그 기속력 때문에 입법부는 아무리 제한된 범위에서나마 규제할 필요성이 생기더라도 규제 자체를 할 수 없게 될 지도 모른다는 점에서, 한정위헌주문은 특히 부당하다. ○ 이 사건 법률조항은, 국민의 건전한 정치적 비판을 규제하는 것이 아니라 오직 선거에 영향을 미치기 위한 표현행위로서 선거의 과열을 야기시킬 만한 행위만을 규제함으로써 선거의 공정성을 도모하고 있을 뿐이다. 그리고 매체를 불문하고 탈법행위에 의한 이러한 선거에 영향을 미치는 표현행위를 금지하는 공직선거법 제93조 제1항에 관하여는 다수의견이 오늘 폐기한 선례(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마718) 이외에도 여러 차례 우리 헌재가 합헌성을 확인해 왔고, 결론에 이른 법리 역시 아무런 잘못이 없어 현재 시점에서도 지극히 타당하며, 달리 위 선례를 변경할 만한 아무런 사유를 발견할 수 없다. 따라서 위 선례는 유지되어야 한다.

 

헌법소원심판청구서

청 구 인  : 김　봉　연

서울특별시　마포구

청 구 취 지

“공직선거법(200８. ２. ２９. 법률 제８８７９호) 제１４８조　제１항　‘선거일전　６일부터’　부분은 헌법에 위반된다.”라는 결정을 구합니다.

침 해 된 권 리

헌법 제1조(국민주권), 제１０조（행복추구권），제１１조（평등권），제１４조（거주·이전의 자유），제２１조（언론·출판의　자유），제２４조（선거권 )

침 해 의 원 인

공직선거법（２００８．２．２９．법률　제８８７９호）제１４８조　제１항　‘선거일전　６일부터’

청 구 이 유

1. 사건의 개요

2. 심판청구의 적격성

3. 위 규정의 위헌성

첨 부 서 류

1. 각종 입증서류

２００８．０6．0 5

청구인 김　봉　연 (인)

헌법재판소 귀중

1. 사건의 개요

청구인은 현재 부산광역시 부산진구에 주민등록이 되어 있는 자로서, 현재 학업을 이유로 서울특별시 마포구에 거소를 지정하여 생활하고 있는 자입니다.

청구인은 지난 2007년 12월 19일 제 17대 대통령 선거 및 2008년 04월 09일 제18대 국회의원 선거에 있어 주민등록지에 거주하고 있지 않으므로 인해서 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호) 제38조 의해서 제17대 대통령 선거의 경우 부재자 신고를 거쳐 선거일 6일전 서울특별시 중구 부재자 투표소에서 투표를 마쳤으며, 제18대 국회의원 선거에서는 부재자 투표기간 경과로 국회의원 선거일에 주민등록지인 부산광역시 부산진구 투표소에서 투표를 마친 자입니다.

청구인은 지난 2007년 12월 19일 제 17대 대통령 선거에서 부재자 신고를 거쳐서 공직선거법 제148조 제1항에 의거하여 선거일전 6일전에 투표를 마치므로 인해서 일반 유권자들 보다 6일이라는 시간을 먼저 참정권을 행사하므로 인해서 청구인의 선거권을 침해받게 되었으며, 2008년 04월 09일에 실시한 제18대 국회의원 선거에서는 이러한 참정권의 침해를 방지하기 위해서 부재자 신고가 아닌 주민등록지로 이동하여 투표를 행사하게 되었습니다.

이에 청구인은 공직선거법 제148조 제1항 ‘선거일전 6일부터’ 부분이 청구인의 헌법상 기본권을 침해받았기에 헌법소원을 청구합니다.

2. 심판청구의 적격성

공직선거법 제148조 제1항 ‘관할구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회는 선거일전 6일부터 2일간(이하 "부재자투표기간"이라 한다) 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인이 투표할 투표소(이하 "부재자투표소"라 한다)를 당해 사무소 소재지에 설치ㆍ운영하되, 2 이상의 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회가 같은 건물 또는 시설안에 있는 때에는 부재자투표소를 공동으로 설치ㆍ운영할 수 있다.’라는 규정은 일반적으로 부재자 투표소 설치에 대해서 선거관리위원회를 대상으로 하는 규정으로 해석하여 청구인의 기본권을 직접적으로 침해하지 않는다고 해석할 수 도 있습니다.

하지만 투표일 현재 주민등록지에 거주하지 않는 투표인으로서는 부재자 투표소가 설치된 기간 내에 자신이 직접 부재자 투표소로 가서 투표를 해야 하므로 위 조항은 청구인의 기본권을 직접적으로 침해하는 조항이므로 직접성 및 자기관련성을 갖추고 있을 것입니다.

하지만, 이미 제17대 대통령 선거 및 제18대 국회의원 선거는 이미 종료하였기 때문에 위 조항으로 인해서 청구인의 기본권이 현재 침해하고 있지 않기 때문에 현재성의 요건을 결하였다고 볼 수 있고, 이미 그러한 침해가 발생을 안지 60일이라는 기간이 경과하였기 때문에 청구기간도 도과하였다고 볼 수 있습니다.

하지만, 헌법재판소는 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우(헌재 1992. 1. 28. 91헌마11)에는 헌법소원의 적격여부에 대한 예외를 인정하고 있습니다.

선거는 앞으로도 계속적으로 반복될 사항이고 이에 대해서 헌법적으로 해명된 경우도 없으며, 객관적 규범질서 유지를 위해서 헌법적으로 긴요한 사항이므로 이에 대해서는 적격성의 예외에 해당하는 경우입니다.

또한 청구기간의 경우 청구인은 이미 일어난 제17대 대통령 선거와 제18대 국회의원 선거에 대해서 주장하는 것이 아니라 앞으로 일어나게 될 각종 선거에 대해서 주장하는 것입니다.

위 법률 조항으로 인해서 앞으로 있을 각종 선거의 부재자 투표에서 청구인은 일반 유권자보다 6일 전에 투표권을 행사하게 되거나 또는 주민등록지로 가서 투표를 해야 하는 불편함을 감수하게 될 위험성이 지금 현재에서 충분히 예측할 수 있기 때문에 청구기간의 문제도 적용되지 않는다고 볼 수 있습니다.

또한 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 않고 심판청구를 수행하고자 하고 있기 때문에 헌법재판소법(2008. 03. 14. 법률 제8893호)에 제25조 제3항에 의해서 헌법소원을 수행할 수 없을 것이나, 이에 대해서 청구인은 위 조항 역시 위헌적인 법률이라고 주장하여 또한 헌법소원 청구서를 제출하고, 이와 함께 위 조항에 대해서 가처분 신청서를 제출하고자 합니다.

3. 위 규정의 위헌성

(1) 시혜적 입법인지 여부

공직선거법 상 부재자 투표를 허용하는 것이 입법자의 시혜적 법률인지에 대해서 살펴보자면, 이는 헌법 제1조에 의해서 주권자인 국민이 정치과정에 참여하는 기회가 되도록 폭넓게 보장되어야 하고 국민의 참여는 기본적으로 선거를 통해서 이루어 진다고 할 수 있습니다.

또한 국민의 참정권이 국민주권의 원칙을 실현하기 위한 가장 기본적이고 필수적인 권리로서 다른 기본권에 대하여 우월한 지위를 가지는 것이기도 합니다.(헌법재판소 2007. 6. 28 2004헌마644 등)

그렇다면 이러한 부재자 투표의 경우에는 입법자가 국민의 의사를 폭넓게 인식하기 위해서 헌법상 유례되는 당연한 유권자의 권리라고 해석되어 지기 때문에 입법자가 일부의 유권자를 위해서 실시하는 시혜적인 입법이라고 할 수 없습니다.

(2) 평등권 침해여부

공직선거법 제148조에서는 부재자 투표소의 설치기간을 선거일 전 6일전부터 이틀간이라고 규정하고 있습니다.

부재자 투표가 입법자의 시혜적인 입법이 아니라 국민의 헌법상 당연한 기본권이라고 보여지므로 그렇다면, 부재자 투표를 하는 유권자와 일반 유권자와의 평등권에 대한 침해가 발생할 것입니다.

헌법재판소가 평등권에 대한 심사의 기준으로 삼고 있는 자의금지의 원칙에서 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는 지에 대해서 심사하고 있는데(2002. 11. 28 2002헌바45) 부재자 투표인과 일반 유권자는 본질적으로 대한민국 국민으로서 일정한 연령을 이상으로 하여 일정한 참정권 제한 조건이 없는 동일한 국민인 것입니다.

이들에 대해서 다른 경우라고 한다면, 투표일 현재 자신의 주민등록지에 가서 투표를 할 수 있는 경우인지 아닌지에 대한 경우라고 할 수 있지만, 이를 통해서 두 집단이 본질적으로 다르다고 할 수는 없습니다.

그렇다면 공직선거법 제148조는 부재자 투표소의 설치기간을 선거일 6일전부터 설치하도록 하여 부재자 투표인들의 경우에는 일반유권자들 보다 6일이라는 기간을 먼저 투표를 해야 하게 되고 이는 일반 유권자들에 비해서 후보자에 대한 정보의 수집 등에 있어서 불합리한 차별을 초래한다고 볼 수 있습니다.

또한 헌법 제11조 제1항에서 ‘모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.’라고 규정하고 있지만, 이는 평등권에 대한 예시적이라고 보는 것이 타당할 것입니다.

그렇다면 단지 거주지의 차이로 인해서 이러한 차별이 발생한다면 헌법 제11조 평등권을 침해하는 경우라고 할 수 있으며, 헌법 제41조 제1항과 제67조 제1항에서 선거에 있어서 평등을 특별히 더 보호하고 있기 때문에 이러한 차별을 용인하기 위해서는 명확한 이유가 존재해야 할 것입니다.

하지만 이러한 부재자 투표를 미리 실시하는 것은 일정한 행정청의 편의를 위해서 일 뿐이고 그 보다 더 중요한 공익인 국민의 의사가 제대로 반영되어 공정한 선거가 실시되는 것이 더 큰 공익이라고 본다면 후자의 공익이 더 크다고 볼 수 있습니다.

(3) 거주·이전의 자유 침해 여부

헌법 제14조 ‘모든 국민은 거주·이전의 자유를 가진다.’라고 규정하고 있습니다.

위 규정에 의해서 모든 국민은 자신이 원하는 지역에 거주하거나 자신이 원하는 지역으로 이전할 자유가 포함된다고 볼 수 있으며, 그에 따라 자신이 이주한 지역으로 주민등록을 이전할 지 여부는 본인의 판단하에 결정할 수 있을 것입니다.

주민등록법(2008. 2. 29. 법률 제 8852호) 제11조의 경우에는 훈시규정일 뿐, 반드시 거소에서 생활할 수 없다고 볼 수 없으며, 이렇게 해석하는 것이 헌법 제14조 거주·이전의 자유와도 일치한다고 볼 수 있습니다.

자신이 주거하는 지역을 주민등록지로 할지 거소지로 할지는 국민의 선택의 문제이며, 청구인의 경우 주민등록지는 청구인의 가족이 함께 생활하는 근거지로 청구인은 현재 학업을 이유로 서울에서 거소를 지정하여 생활하고 있는 것입니다.

공직선거법 제148조 제1항 부재자 투표의 경우 이는 시혜적 조항이 아니기 때문에 청구인은 6일전에 일반 유권자보다 먼저 선거권을 행사하게 되거나 이에 대해서 이의가 있을 경우에는 주민등록지로 이동을 하여 투표를 하거나 주민등록지를 이동해야 할 것이며, 이는 국가가 청구인의 거주지를 변경할 것을 강제하는 조항이라고 볼 수 있으며, 이는 헌법 제14조의 국민에게 거주·이전의 자유를 침해하는 것이며, 이러한 것이 헌법 제37조 제2항에 의한 필요한 경우라고 볼 수 없으며, 단지 행정청의 편의만을 위한 경우일 것입니다.

(4) 언론·출판의 자유 침해 여부

헌법 제21조 제1항 ‘모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.’에서 언론·출판에 대한 소극적 자유는 언론이나 출판을 통해서 국민이 정보를 취득하는 자유도 포함된다고 볼 수 있습니다.

그렇다면 최근 정보화의 발전으로 인해서 6일간이라는 시간은 후보자에 대한 정보의 취득이나 고려를 함에 있어서 막대한 시간이라고 볼 수 있습니다.

하지만 부재자 투표인의 경우에는 일반 유권자들 보다 6일이나 앞서 이미 투표권을 행사하게 되므로 인해서 이 후 6일간에 얻을 수 있는 후보자에 대한 각종 정보와 고려할 시간을 제약당한다고 할 수 있습니다.

비록 투표이후 6일간 일반 유권자들과 정보를 취득함에 있어서 동일하다고 할 수도 있지만, 실질적으로는 일반 유권자들이 얻은 정보의 경우에는 실제로 투표권의 행사함에 있어서 고려될 수 있는 정보이지만, 부재자 투표자들의 경우에는 단지 아무런 의미가 없는 또는 자신이 행한 투표권에 대해서 부정적으로 바라볼 수밖에 없는 정보가 될 뿐입니다.

그렇다면 일반 유권자들 보다 6일이라는 시간을 먼저 투표하게 하는 것은 청구인의 언론·출판을 통해서 정보 습득을 할 수 있는 소극적인 자유를 박탈하는 규정입니다.

(5) 과잉제한 여부

헌법 제24조 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.’라고 규정하고 있지만, 이는 법률을 통해서 선거권을 행사를 구체화하라는 내용일 뿐, 국민이 가지고 있는 선거권을 부당하게 제한하라는 규정이 될 수 없습니다.(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등)

그렇다면 공직선거법 제148조 제1항에서 규정하고 있는 부재자 투표소의 선거일 6일전 부분은 헌법 제24조에 의해서 정당화 될 수 없고 제37조 제2항 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위해서 필요한 경우에만 제한 될 수 있을 것입니다.

그렇다면 국민의 가장 중요한 기본권인 참정권을 제한하기 위해서는 엄격한 기준이 제시되어야 할 것입니다.

헌법재판소가 과잉금지 원칙에 대한 판단에서 밝히고 있는 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성에 대해서 판단하여야 할 것입니다.

우선 위 법률에 대한 목적은 단지 선거관리위원회의 개표사무의 편의를 위한 것일 뿐이므로 정당한 목적이 될 수가 없을 것이며, 적합한 수단을 선택하였다고도 볼 수 없습니다.

이에 대해서 부재자 투표인의 경우에는 선거일 6일전에 미리 투표를 하므로 인해서 일반 유권자들에 비해서 침해받게 되는 이익이 크다고 볼 수 있으며, 미리 선거를 실시하지 않고 동일한 날짜에 투표를 실시하고 투표 결과 발표를 6일 후로 미루어 발표하게 하는 방법을 선택하는 것이 더욱더 바람직할 것입니다.

마지막으로 법익 균형성의 입장에서는 부재자 투표를 미리 실시하게 되므로 인해서 얻어 지는 이익은 단지 선거관리위원회의 투표결과 사무에 대한 편의일 뿐이고 이에 대해서 침해받는 이익은 부재자 투표인들의 참정권을 침해받는 것이기 때문에 후자의 불이익이 훨씬 더 크다고 볼 수 있을 것입니다.

그렇다면 공직선거법 제148조 제1항 ‘선거일 6일전’ 부분을 정당화 시킬 수 있는 근거가 없는 것이므로 위헌 인 것입니다.

(6) 결론

그렇다면 단지 선거사무의 편의를 위해서 국민의 가장 기본적인 기본권이 참정권을 단지 부재자 투표인이라는 이유만으로 과도하게 제한하는 공직선거법 제148조 제1항 ‘선거일 6일전’ 부분은 헌법에 위반될 것입니다.