헌법제왕의 블로그

조대현 전 헌법재판관이 퇴임한 지도 벌써 9개월을 넘어서 10개월째로 들어서고 있는 현재

헌법이 명령한 9명의 재판관으로 구성되는 헌법재판소의 전원합의체는 현재 존재하지 않는다.

분명 그 사이에 8명이 재판관에 1명을 추가하기 위한 일련의 행위들이 있었으나

국회는 그것을 과감히 무시해 버렸다.

그리고 지금 현재 8명의 재판관으로 운영되는 전원합의체가 계속되고 있다.

어떤 사람은 이러한 행위에 대하여 자신이 청구한 헌법재판에 대하여 합헌판결이 난 것을 들어서

9인의 재판관으로 재판을 하지 않았으므로 위헌이라고 주장하며 재심청구를 하였다는

기사를 본적이 있다.

분명 헌법재판소법에는 전원합의체의 구성을 7인이상으로 하였기 때문에 위 재심은 인용될 수가 없다. 하지만 분명한 것은 이러한 사태가 위헌인 것은 분명하다.

단순히 하지 못해서가 아니라 하지 않고 있기 때문에 문제이기 때문이다.

그리고 2012년 지금 올해에는 김종대, 민형기, 이동흡, 목영준 재판관이 임기 종료를 앞두고 있는 상황이다.

즉, 이러한 사태가 계속된다면 헌법재판소 재판관 5인의 궐위사태까지도 일어날 수가 있으며, 이는 곧 헌법기관인 헌법재판소의 권한이 중지됨을 의미하는 것이다. 

그런데 이 중 목영준, 이동흡 재판관도 국회의 선출 몫이고, 김종대, 민영기 재판관은 대법원장의 선출 몫이다.

그런데 국회는 지금 여기에 관심이 없다. 4.11 총선에만 관심을 가진다.

분명 차기 19대 국회를 구성하는 것도 중요한 일임에는 틀림이 없다.

하지만 타 국가기관의 구성에 대한 의무를 져버리고 자신들의 기관 구성에만 열을 올리고 있는 모습이 참 가관이다.

분명 위 4명의 재판관의 임기가 올 9월까지이기 때문에

총선이후 제19대 국회가 구성이 되어서 바로 후임 재판관을 선출한다면, 헌법재판소의 권한 정지라는 초유의 사태는 발생하지 않을 것이다.

그러데 중요한 것은 그게 아니다.

헌법재판소의 권한은 분명히 정지가 된다는 것이다.

즉, 재판관 임명과 같은 형식적인 권한이 아니라 헌법재판소가 관할하는 관장사항에 대한 실질적인 권한이 중지가 된다는 것이다.

조대현 전 헌법재판관의 퇴임과 함께 헌법재판소가 선고하는 사건은 급속히 줄어들었으며, 위헌결정을 하는 사건은 찾아보기 힘들고(법인에 대한 양벌규정 위헌 결정은 제외하여야 한다. 왜냐하면 이건 법리는 똑같고 다만 법률만 다른 사건에 대하여 이전 결정을 반복하는 것에 불과하기 때문에), 과연 헌법재판소가 지금 현재 정상적으로 운영되고 있는지 의심스러울 정도이다.

분명 헌법재판소의 위헌결정이 없다고 하더라도 그것이 헌법재판소의 실질적 권한이 상실하였다고 볼 수는 없지만, 전체 사건 수와 그리고 합헌이라도 선고가 되는 사건들을 검토하여 보면, 분명 실질적 권한이 아슬아슬하게 줄타기를 하고 있다는 것은 분명할 것이다.

그리고 만약 어떠한 사건에서 위헌의견이 5인 합헌의견이 4인이라면 분명 이 사건은 합헌이 되겠지만, 지금의 상황에서 헌법재판소 재판관이 이 사건을 합헌결정을 하지는 않을 것이다.

그리고 지금 현재 박한철 이정미 재판관의 경우에도 헌법재판관으로 임명된 것이 작년의 일이다. 그런데 올해 또 4명이 바뀌면 결국 헌법재판소에 헌법재판 경험이 있는 헌법재판관은 이강국 헌법재판소장과 송두환 재판관 2인에 불과하고, 총 5명이 새로 구성된다고 하더라도 그 재판관들이 현재까지 쌓여있는 사건에 대하여 검토를 하는 시간을 따져보면 결국 올해 안에 헌법재판소가 정상화되기는 불가능하다는 것이다.

그리고 이게 바로 헌법재판소의 실질적 권한 중지 사태가 되는 것이다.

많은 헌법적으로 문제가 되는 사건들에 대한 선고는 내년으로 미루어질 것이고, 이에 따라 올해 선고가 됨으로써 합헌이던지 위헌이던지 거기에 따라서 운영되어질 많은 국정이 애매모호한 위치에 있게 되는 것이기 때문이다.

그렇다면 과연 이러한 사태의 책임은 누구에게 있는가?

언론 등에서는 이러한 사태의 책임을 새누리당에게 지우고 있다. 즉, 조대현 재판관의 선출은 야당의 몫이었는데 새누리당이 그러한 관행을 무시하고 반대표를 던지므로서 이러한 사태가 발생하였다는 것이 주요 논리이다.

분명 새누리당의 책임이 없다는 것은 절대로 아니고 분명 새누리당의 책임도 크다. 하지만 국회의 관행에 따르는 것도 중요하지만 헌법과 법률은 헌법재판관 선출에 있어서 여당 몫, 야당 몫으로 구분하고 있지 않다. 그러므로 굳이 생각하자면 새누리당이 반대를 한 것이 법률 위반은 아니라는 것이다.

하지만 그렇다고 하더라도 새누리당의 책임이 없다고는 할 수 없고, 내가 생각하기에는 5:5인 것 같다.

새누리당도 잘못 했고, 또한 민주통합당도 잘못이라는 것이다. 만약 조용환 후보자에 대한 표결이 부결이 되었고, 현재 결원이 된 재판관의 몫이 야당인 민주통합당의 몫인 관행을 인정한다면 당연히 다른 후보자를 물색하고 그 후보자에 대한 임명동의안을 처리하여야 하는 것이 아닌가?

단순히 새누리당의 책임만을 부각시키면서 자신들의 의무는 저버리고 있는 것은 도대체 어디서 배워먹은 것인지?

분명 총선이 다가오는 2달 동안 도대체 무엇을 한 것이라는 말인가?

그렇다면 현재의 헌법재판관 결원사태에 대한 책임에서 민주통합당도 자유로울 수는 없다는 것이고, 결국은 그 나물에 그 밥이라는 속담과 일맥상통하지 않을까?

민주통합당이 진정으로 새누리당이랑 다르다는 것을 보여주고 싶었다면, 다른 모습을 보여주어야 할 것인데 이 놈의 정치는(이거 사이버 모욕죄에 걸리는 건가? ㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ) 말만 하고 행동으로 보여주는 것이 아무것도 없으니 믿을 게 아무것도 없다는 것이다.

말만 뻔지르하게 하지 말고 제발 좀 행동으로 보여주기를 바란다. 이제 총선이 2주 앞이다. 총선이 끝나고 제19대 국회가 구성되지 이전 제18대 국회에서 제발 쫌 빨리 새로운 헌법재판관에 대한 임명동의안에 끝나기를 바란다.

조대현 전 헌법재판관

조대현 헌법재판관의 퇴임사

invalid-file

헌 법 재 판 소

결 정

사 건 2008헌마439 헌법재판소법 제25조 제3항 위헌확인

청 구 인 김O연

국선대리인 변호사 김성철

주 문

이 사건 심판청구를 기각한다.

이 유

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 한국방송통신대학교 법학과에 재학중인 학생으로서, 2008. 6. 5. 변호사를 대리인으로 선임하지 않은 채 공직선거법 제148조 제1항에 대하여 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구(2008헌마438)하는 한편, 헌법재판소법 제25조 제3항이 변호사 강제주의를 규정함으로써 변호사 자격이 없는 청구인의 평등권, 재판청구권, 학문의 자유, 행복추구권에서 파생되는 자기의사결정권 및 일반적 행동자유권 등을 침해한다며 2008. 6. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상

이 사건 심판대상은 헌법재판소법(1988. 8. 5 법률 제4017호로 제정된 것) 제25조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 헌법상 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상 조항 및 관련 규정의 내용은 다음과 같다.

[심판대상 조항]

헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정된 것)

제25조(대표자․대리인) ③ 각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

[관련 규정]

헌법재판소법(2003. 3. 12. 법률 제6861호로 개정된 것)

제70조(국선대리인) ① 헌법소원심판을 청구하고자 하는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다. 이 경우 제69조의 규정에 의한 청구기간은 국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 정한다.

② 제1항의 규정에 불구하고 헌법재판소가 공익상 필요하다고 인정할 때에는 국선대리인을 선임할 수 있다. (이하 생략)

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장 요지

(1) 이 사건 법률조항은 변호사가 아닌 자는 스스로 헌법재판을 수행할 수 없고 반드시 변호사를 통해서만 심판청구 및 소송수행을 할 수 있도록 함으로써, 변호사 자격의 유무라는 사회적 신분에 따라 상대적으로 불합리하게 차별하여 평등권을 침해할 뿐만 아니라, 청구인의 재판청구권 및 행복추구권에서 파생되는 자기의사결정권 또는 일반적 행동자유권을 침해한다.

(2) 청구인과 같은 법학전공자조차 단지 변호사 자격이 없다는 이유만으로 헌법재판을 직접 수행할 수 없도록 하는 것은 헌법재판을 통하여 연구결과를 발표할 자유를 침해하고, 법과대학을 단지 사법시험을 위한 사설학원으로 폄하하는 것으로서, 대학의 학문의 자유를 침해한다.

(3) 변호사 강제주의가 재판심리의 부담경감을 위한 것이라 하더라도 이는 공탁금이나 지정재판 제도를 통하여 그 목적 달성이 가능하고, 변호사 선임을 임의규정으로 둘 수 있는데도 이 사건 법률조항이 재판부담의 경감이라는 데만 치우쳐 변호사선임을 일률적으로 강제하는 것은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배된다.

나. 법무부장관의 의견 요지

(1) 이 사건 심판청구는 변호사를 대리인으로 선임하지 않은 상태에서 한 것이므로 부적법하다.

(2) 청구인이 신청한 효력정지가처분 신청이 인용되어 본안판단을 하게 될 경우에도, 전문성 있는 변호사를 통하여 승소가능성이 없는 사건을 소거하고자 하는 변호사 강제주의의 이익이 부정되지 않고, 일반국민이 변호사의 대리 없이 스스로 소송수행을 할 수 있을 정도로 법률지식을 갖추었다고 보기도 어려워 기본권 구제에 실패할 위험이 있으며, 헌법소원이 급증하는 현실에서 한정된 인력만으로 원활한 재판업무 처리가 불가능할 것이다.

또한 국선대리인 선임요건이 완화되어 국민의 권리보호에 기여하고 있는 점을 고려하면, 종전 헌법재판소의 합헌 결정 선례가 바뀌어야 할 사정변경이 존재하지 않는다.

(3) 헌법재판절차는 연구결과를 발표하는 공간이 아니라 기본권의 구제와 법률의 위헌 여부를 다투는 절차이고, 이 사건은 학문의 자유의 내용 중 연구결과를 발표할 자유의 보호영역에 속하지 않는다 할 것이므로, 학문의 자유 침해 문제는 아예 발생하지 아니한다.

3. 적법요건 판단

헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 그 심판청구가 적법하려면 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있어야 한다. 헌법소원 심판청구 당시에는 기본권침해가 있어 권리보호의 이익이 인정되더라도 심판 계속중에 생기는 사정변경, 즉 사실관계 또는 법제의 변동으로 결정 당시 이미 그 침해 상태가 종료되었다면 원칙적으로 그 심판청구는 부적법하게 된다(헌재 2002. 8. 29. 2002헌마4, 판례집 14-2, 233, 239 등 참조).

그런데 청구인이 변호인의 선임 없이 스스로 심판청구 및 소송수행을 하고자 하였던 2008헌마438 사건에서 헌법재판소가 2008. 7. 8. 국선대리인 선임결정을 하였고, 그에 따라 청구인은 국선대리인을 통하여 심판청구를 수행할 수 있게 된 동시에 위 사건에서 대리인이 선임되지 않았다는 이유로 각하될 우려가 없어졌는바, 이러한 상황에서 변호사 강제주의의 위헌성 여부를 다투는 것에 대하여 권리보호의 이익이 있다고 할 것인지 문제된다.

그러나 헌법재판에 있어 변호사 강제주의의 위헌성을 주장하며 스스로 심판청구 및 수행을 하고자 하는 자가 비록 국선대리인을 통하여 헌법소원 심판청구를 수행할 수 있게 되었다 하더라도 본인 자신에 의한 심판청구 및 심판수행권의 침해 문제는 여전히 남아 있어 그 범위에서는 권리보호이익이 인정된다 할 것이므로(헌재 1990. 9. 3. 89헌마120, 판례집 2, 288, 292 참조), 이 사건 심판청구는 적법하다.

4. 본안 판단

가. 과잉금지원칙 위배 여부

이 사건 법률조항에 대하여 헌법재판소는 이미 여러 차례에 걸쳐 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 바 있는데(헌재 1990. 9. 3. 89헌마120등, 판례집 2, 288, 293-296; 헌재 2001. 9. 27. 2001헌마152, 판례집 13-2, 447, 452-453; 헌재 2004. 4. 29. 2003헌마783, 판례집 16-1, 596, 598-599 등), 그 중 2003헌마783 결정 이유의 요지는 다음과 같다.

『변호사 강제주의는 다음과 같은 기능을 수행한다.

첫째, 법률지식이 불충분한 당사자가 스스로 심판을 청구하여 이를 수행할 경우 헌법재판에 특유한 절차적 요건을 흠결하거나 전문적인 주장과 자료를 제시하지 못하여, 침해된 기본권의 구제에 실패할 위험이 있다. 변호사 강제주의는 이러한 위험을 제거하거나 감소시켜 기본권의 침해에 대한 구제를 보장한다.

둘째, 변호사는 한편으로는 당사자를 설득하여 승소의 가망이 없는 헌법재판의 청구를 자제시키고 다른 한편으로는 헌법재판에서의 주장과 자료를 정리, 개발하고 객관화하는 기능을 수행한다. 이로써 재판소와 관계 당사자 모두가 시간, 노력, 비용을 절감할 수 있고 이렇게 하여 여축된 시간과 노력 등이 헌법재판의 질적 향상에 투입되게 된다.

셋째, 변호사는 헌법재판이 공정하게 진행되도록 감시하는 역할도 수행하는바, 이는 국가사법의 민주적 운영에 기여한다.

한편 변호사 강제주의 아래에서는 국민은 변호사에게 보수를 지급하여야 하는 경제적 부담을 지고, 자신의 재판청구권을 혼자서는 행사할 수 없게 되는 제약을 받는다. 그러나 이러한 부담과 제약은 개인의 사적 이익에 대한 제한임에 반하여 변호사가 헌법재판에서 수행하는 앞에서 본 기능은 모두 국가와 사회의 공공복리에 기여하는 것이다. 양자를 비교할 때 변호사의 강제를 통하여 얻게 되는 공공의 복리는 그로 인하여 제한되는 개인의 사익에 비하여 훨씬 크다고 하지 않을 수 없다.

더구나 헌법재판 중 헌법소원의 경우에는 당사자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 때 또는 공익상 필요한 때에는 국가의 비용으로 변호사를 대리인으로 선임하여 주는 광범위한 국선대리인제도가 마련되어 있다는 점(법 제70조), 변호사가 선임되어 있는 경우에도 당사자 본인이 스스로의 주장과 자료를 헌법재판소에 제출하여 재판청구권을 행사하는 것은 전혀 봉쇄되어 있지 않다는 점, 변호사는 본질적으로 당사자 본인의 재판청구권 행사를 도와주는 것이지 이를 막거나 제한하는 것이 아니라는 점 등을 고려하면 더욱 그렇다.

그렇다면 변호사 강제주의를 규정한 법 제25조 제3항은 공공복리를 위하여 필요한 합리적인 규정이므로 헌법에 위반되지 아니한다.』

이 사건에 있어서도 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정의 변경이 있다고 보이지 아니하므로, 위 결정 이유를 그대로 유지, 원용하기로 한다.

나. 기타 주장에 관한 판단

(1) 청구인은 이 사건 법률조항에 의하여 행복추구권에서 파생된 자기의사결정권 및 일반적 행동자유권이 침해된다고 주장하나, 그러한 권리는 보충적인 기본권에 해당하므로 이에 관하여는 별도로 심사하지 아니하기로 한다.

또한 청구인은 이 사건 법률조항에 의하여 학문의 자유의 내용으로서 연구결과 발표의 자유가 침해된다고 주장하나, 헌법재판절차는 연구결과를 발표하기 위한 공간이 아니라 기본권 구제 여부 및 법률의 위헌 여부를 판단하기 위한 절차이므로 학문의 자유의 보호영역에 속한다고 볼 수 없다.

(2) 청구인은 이 사건 법률조항이 변호사 자격을 가진 자와 그렇지 아니한 자를 불합리하게 차별하여 청구인과 같이 변호사 자격이 없는 자의 평등권을 침해한다고 주장한다.

그러나 입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는 데 목적이 있고(헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등, 판례집 12-1, 508, 529 참조), 특히 국가기관과 국민에 미치는 영향력이 큰 헌법재판에 있어서는 법률전문가인 변호사에게 소송을 수행하게 함으로써 얻을 수 있는 공익이 현저히 크다고 할 것이다.

현실적으로 변호사 선임비용이 고액이라는 점이 지적될 수는 있으나, 이는 헌법재판소법 제70조 소정의 국선대리인 제도를 통해 보완이 가능하고, 청구인의 주장처럼 변호사 자격을 갖추지 못한 법학전공자들이나 법학자에게 변호사 강제주의의 예외를 인정하는 것이 반드시 변호사 선임비용의 절감이나 효율적인 심판수행을 가져올 수 있는지 여부도 분명치 않다.

따라서 변호사 자격을 갖춘 자만이 헌법재판을 대리하거나 직접 심판청구, 소송수행을 할 수 있도록 하는 것은 합리적인 이유가 있어 부당한 차별이라고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 재판관 조대현, 재판관 송두환의 다음 6.과 같은 반대의견이 있는 것을 제외하고 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견

우리는 이 사건 법률조항이 헌법상 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 재판청구권을 침해한다고 판단하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 헌법소원의 본질 및 특수성

헌법소원심판은 공권력의 행사로부터 국민의 기본권이 침해된 경우에 이를 구제하는 최후적 절차인 동시에, 객관적 헌법질서를 수호하고 유지하기 위한 절차이다. 이러한 헌법소원심판의 본질을 고려할 때, 헌법소원심판의 제소요건을 엄격히 적용하는 것은 기본권 보장 및 객관적 헌법질서 수호라는 헌법재판 본래의 목적을 퇴색케 할 우려가 있다. 그러므로 헌법소원심판에 있어서는 가능한 한 제소요건을 완화하는 것이 바람직하다.

한편, 헌법소원심판은 일반소송과 달리 원칙적으로 서면심리에 의하고 예외적으로 재판부가 필요하다고 인정하는 경우에만 구두변론을 통해 당사자, 이해관계인, 기타 참고인의 진술을 들을 수 있도록 하고 있으며(법 제30조 제2항), 심리에 있어서도 직권심리주의를 취하고 있다.

이러한 특수성 때문에 헌법소원심판에서는 당사자의 변론능력이 소송의 결과를 좌우할 가능성이 일반사건에 비하여 매우 작다.

이는 ‘변론능력의 평등을 추구’하는 변호사 강제주의의 본래 취지가 헌법소원심판의 본질과 심리방법의 특수성에 비추어 적합하지 않음을 의미하며, 따라서 헌법소원심판에서 변호사 강제주의라는 엄격한 제소요건을 유지하는 것이 과연 적정한 것인지, 근본적 의문을 갖지 않을 수 없는 것이다.

나. 이 사건 법률조항에 대한 판단

(1) 재판청구권의 침해

이 사건 법률조항은 변호사가 아닌 자는 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하는 한 헌법소원 심판청구 및 심판수행을 하지 못한다고 규정함으로써 일반 사인의 재판청구권을 제한하고 있는바, 위에서 본 헌법소원의 본질 및 특수성에 비추어 보면, 이와 같이 헌법소원심판의 충실성과 적정성을 확보한다는 명분을 내세워 변호사가 대리하지 않은 헌법소원에 대한 심판을 아예 거부하는 것은 그 목적의 정당성이나 수단의 적합성도 의문스러울 뿐만 아니라, 아래에서 보는 바와 같이 침해의 최소성 원칙에 반한다고 볼 것이다.

(2) 대체수단의 존재

이 사건 법률조항이 헌법소원심판에 있어 변호사 강제주의의 엄격한 요건을 규정하고 있는 취지는 헌법재판의 효율적 심리를 꾀하고, 헌법소원의 남용을 방지하는 한편, 변론능력이 부족한 당사자를 보호하고자 하는 것으로 이해되는바, 이러한 취지에 부응하면서도 보다 덜 기본권 제한적인 다른 대체수단을 설정할 수 있다.

(가) 변호사 선임명령 제도

기본권침해의 구제를 위한 헌법소원심판의 특수성을 고려하여 원칙적으로 변호사 선임이라는 엄격한 제소요건을 두지 않으면서도, 구체적, 개별적 사건의 심리에 있어서 청구인의 변론능력, 자료제출능력이 부족하다고 판단되는 경우, 또는 사건의 내용이 복잡하거나 특별한 중요성이 있다고 판단되는 경우에 예외적으로 변호사 선임명령을 하는 방안이 가능하다.

이 사건의 경우, 청구인은 법과대학에 재학중인 학생으로서 비록 변호사 자격은 없으나 본인에 의한 소송수행이 가능하다고 주장하고 있는바, 이러한 경우에 헌법재판소는 사건의 내용과 성격, 청구인의 구체적인 변론능력 등을 감안하여 필요하다고 인정되는 경우에만 예외적으로 변호사 선임명령을 하면 될 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 청구인의 소송수행능력에 대한 구체적 판단의 여지를 전혀 두지 않고, 일률적으로 변호사 대리를 강제함으로써 본인에 의한 소송수행권을 원천적으로 제한하고 있다.

이처럼 청구인의 개별적인 능력이나 구체적인 사건의 성격을 전혀 고려하지 않고 변호사 선임을 일률적으로 강제하는 것은, 법률지식이 불충분한 당사자를 보호한다는 변호사 강제주의의 본래 입법취지와도 부합하지 않는다고 할 것이다.

(나) 대리인 자격요건의 완화

이 사건 법률조항은 헌법소원심판의 대리인 자격을 정함에 있어서도, 이를 변호사 자격이 있는 자에게만 한정하고 있어 문제가 된다.

다수의견은 국가기관과 국민에 미치는 영향력이 큰 헌법재판에 있어서는 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 소송을 수행하게 함으로써 얻을 수 있는 공익이 현저히 크다는 이유로 이와 같은 대리인 자격 제한을 정당한 것으로 보고 있다.

그러나 대리인 자격을 한정하는 이유가 법률전문가를 통한 원활한 소송수행에 있다고 보더라도, 그 자격을 반드시 변호사 자격이 있는 자에게 한정해야 하는지는 의문이다.

변호사가 아닌 법학전공자나 법학교수 등의 경우에도 재판자료를 제대로 정리하여 제출할 능력이 있을 수 있는바, 특히 직권심리주의를 취하는 헌법소원심판의 특수성을 고려할 때, 헌법소원심판의 심리를 함에 있어 특별히 장애가 되지 않는다고 판단될 경우에는 변호사 자격의 유무에 엄격히 구애받지 아니하고 대리인 자격을 인정받을 수 있도록 하여 국민들의 대리인 선택의 폭과 접근가능성을 넓힐 수 있다고 할 것이다.

(다) 기타 방법의 존재

헌법재판소는 헌법소원의 남용을 방지하기 위하여 지정재판부의 업무를 강화하거나, 공탁금 제도의 활성화 또는 변호사 수임료에 대한 보조금 지급 등의 다른 대체수단을 강구할 수 있고, 변론능력이 미흡한 당사자를 보호하기 위하여는 심판청구의 보정요구(법 제28조)나 민사소송법상 석명준비명령(제137조) 등을 적절히 활용할 수 있다.

(라) 이처럼 헌법소원의 남용을 방지하고 재판자료를 제출할 능력이 없는 청구인을 보호할 수 있는 다른 대체수단들을 강구할 수 있음에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 헌법재판의 효율성, 신속성만을 강조하여 변호사 강제주의라는 엄격한 제소요건을 둠으로써 변호사의 선임이 없는 헌법소원 심판청구 자체를 배제하고 있는바, 이는 최소침해성 원칙에 위반된다고 할 것이다.

(3) 현행 국선대리인 제도의 문제점

이 사건 법률조항이 헌법소원심판의 당사자에게 변호사의 선임을 강제하는 것은 적지 않은 경제적인 부담을 줄 수 있고, 따라서 이 사건 법률조항은 이러한 측면에서도 재판청구권 제한의 결과를 낳고 있는 것인바, 다수의견은 이 점과 관련하여 현행 국선대리인 제도로써 변호인 선임비용의 부담을 경감할 수 있으므로 문제가 없다고 판단하고 있다.

그러나, 국선대리인의 선임신청을 위한 요건을 규정한 헌법재판소법 제70조 및 ‘헌법재판소 국선대리인의 선임 및 보수에 관한 규칙’ 제4조의 ‘자력’ 구비 요건이 비교적 엄격한 상황에서, 국선대리인 제도가 일반국민의 권리보호에 효과적으로 기여하고 있다고 볼 수 있을지는 의문이다. 실제로 국선대리인 선임신청 건수에 비하여 선임률이 그다지 높지 않다는 사실은, 현실적으로 국선대리인 제도가 변호사 강제주의를 보완하는 역할을 제대로 하고 있지 못함을 보여준다.

따라서 현행 국선대리인 제도의 존재만을 이유로 변호사 강제주의의 정당성을 인정하기는 어렵다고 할 것이다.

다. 결론

결국 이 사건 법률조항은 헌법소원심판의 본질에 부합하지 않는 규정으로서, 과잉금지원칙에 반하여 헌법상 재판청구권을 침해한다고 할 것이므로 헌법에 위반된다.

2010. 3. 25.

제1절 연구의 목적

 현행 헌법은 대통령을 정점으로 하는 행정부와, 국회 그리고 대법원을 최고법원으로 하는 사법부의 세 기관에 각각의 통치권한을 배분함으로써 근대시민국가에서 이어져 온 삼권분립 체제를 유지하고 있다.
 하지만 일부 학자들은 여기에 헌법재판소를 포함하여 현행 우리나라의 통치체제를 사권분립의 체제로 설명하기도 하며, 이러한 견해는 현행 헌법 및 헌법재판소법 등 관련 법률들을 종합적으로 검토해 보았을 때 가장 타당한 견해로 생각된다.
 이러한 권력분립의 타당성을 옹호할 수 있는 가장 근본적인 이유는 국가권력을 몇몇의 국가기관에 배분함으로 인해서 국민의 기본권 보장을 가장 중요한 핵심으로 하고 있다는 것은 이론의 여지가 없다.
 이러한 권력분립의 체제에서 각각의 헌법기관들은 상호 조화와 견제를 통하여 균형을 유지해 가고 있다. 사법부의 최상급기관인 대법원에는 헌법재판 관련 규칙 심사권, 헌법재판관 3인의 선출권이 부여되어 있다. 그리고 헌법재판소는 대법원 규칙인 법무사법 시행규칙의 위헌선언을 통하여 대법원의 규칙 심사권을 가지고 있으며, 법원과 다른 기관과의 분쟁에 대한 권한쟁의심사권, 법관의 탄핵심판권을 보유하고 있다.
 하지만 지난 1997. 12. 24. 96헌마172․173 병합사건에서 헌법재판소는 대법원의 판결을 취소하는 사법역사에 있어 한 획을 긋는 판결을 선고한 바 있으며, 대법원은 2001. 4. 27. 95재다14 판결에서 헌법재판소의 한정위헌 결정에 대한 재심청구를 기각하여 양 기관의 분쟁이 시작되었다고 볼 수 있다.
 국민의 기본권을 최대한으로 보장하기 위하여 시작된 권력분립 체제에서 국민의 기본권 보장의 최후의 보루로서의 기능을 하여야 할 사법기관들이 각자의 견해의 우위를 내세우면서 밥그릇 싸움을 하는 것은 국민들의 혼란을 더욱 가중시키며, 국민의 기본권을 보장하기 보다는 오히려 기본권을 제한하게 된다.
 이러한 양 기관의 분쟁의 씨앗으로 작용한 것은 헌법재판소의 한정위헌결정이다. 이에 대법원은 법률에 대한 해석권은 법원의 고유권한이라고 하여 양 입장이 대립되고 있다.
 대법원을 정점으로 하는 각급법원은 재판에 있어서 구속되는 것은 헌법과 법률 및 법관의 양심일 뿐이며, 대법원 판결이라고 하더라도 하급법원은 파기환송 또는 파기이송 사건이 아닌 한 대법원의 법률해석에 대하여 구속되지 않는 것이 원칙이다.
 또한 민법 및 형법 등 각종의 법률의 해석에 있어서 法源으로 작용하고 있는 것은 헌법 및 각종의 특별법이 포함될 수 있지만, 대법원의 판결은 法源으로서 인정하지 않는 것이 법학에서 통설로 작용하고 있는 실정이다.
 하지만 이에 반해 헌법재판소의 판례는 각각의 법률에 관한 판례일 경우에는 法源으로 인정되고 있는 실정에서, 양 기관의 우열을 나누는 것은 불가능하다고 하더라도 법률의 해석에 있어서 헌법재판소의 판례는 대법원의 법률해석에 우선한다고 보아야 할 것이다.
 또한 헌법재판소는 각각의 사건에 있어서 기속되는 것은 헌법과 법관의 양심이며, 법률에 대하여도 위헌선언을 통하여 법률의 효력을 상실시킬 수 있다는 점에서 보더라도 헌법재판소의 한정위헌 결정은 대법원을 정점으로 하는 하급법원을 기속한다고 볼 수 있을 것이다.
 다만 여기서 문제되는 것은 헌법재판소가 헌법 및 헌법재판소법에서 규정하고 있지 않는 한정위헌결정과 같은 변형결정을 할 수 있는가에 대하여 분쟁이 일어날 수 있다는 것이다. 하지만 이미 헌법재판소는 수많은 판례를 통하여 이를 인정하고 있으므로 이미 선고된 판결들의 효력을 부정하는 것은 기본권 보장의 측면에서 타당하지 않다.
 분명 헌법재판소가 국회에 대하여 이러한 변형결정에 대한 입법적인 보완을 촉구하여 근거를 마련하는 것이 가장 타당한 방법이다. 하지만 현재의 상황에서 양 기관의 분쟁을 통하여 이미 이루어진 각각의 판례들을 무시하면서까지 대법원과 헌법재판소의 법률해석에 대한 권한분쟁을 인정하여야 할 실익이 없다고 하여야 할 것이다.
 이번 연구는 이러한 분쟁을 종식시켜 국민의 기본권 보장의 최후의 보루로서 양 기관이 적절하게 헌법과 법률에 의하여 부여된 권한을 행사하고 양 기관의 불필요한 분쟁을 해결하기 위한 견해를 밝히는 것을 기본으로 한다.

제2절 연구의 방법

 본 연구에 있어서 핵심적인 요소는 대법원과 헌법재판소의 관계를 어떻게 보아야 할 것인가의 문제라고 할 수 있다.
 만약 헌법재판소가 대법원의 상급 기관성을 보유하고 있다면, 헌법재판소 변형결정의 기속력은 당연히 인정될 수 있지만, 반대로 대법원이 상급 기관성을 보유하고 있다면 기속력을 부정하는 것이 타당할 것이다.
 이러한 입장에서 현행 우리나라 헌법의 체제는 삼권분립의 체제로서 행정부, 입법부, 사법부로 구성이 되며, 헌법재판소는 독립된 유형의 체제인지 아니면, 행정부, 입법부, 사법부 그리고 헌법재판소를 포함한 사권분립의 체제인지를 가장 먼저 검토해 보아야 할 것이다.
 그 이후 대법원과 헌법재판소 양 기관이 변형결정에 대하여 각각 어떠한 입장에서 해석하고 있는지 검토를 해보야야 할 것이다. 이러한 양 기관의 입장의 핵심은 법률해석권의 범위의 한계가 어디까지인가가 문제가 된다. 즉, 법률해석권의 범위가 대법원을 최고법원으로 하는 사법부의 고유권한으로 헌법재판소는 단순한 법률의 위헌 또는 합헌선언에만 국한되는 것인지 아니면 헌법재판소의 법률해석권이 사법부를 구속하는지가 문제가 되는 것이다.
 그리고 헌법재판소가 법률에 대한 인용결정에 있어서 위헌․합헌 선언 이외에 변형결정으로 인정되고 있는 헌법불합치, 한정위헌, 한정합헌 결정 등에 대하여 살펴보고, 법률의 규정에서 예정하고 있지 않은 이러한 결정들을 과연 적정한 권한의 행사로 볼 수 있을 것인가를 검토해 볼 것이다.
 왜냐하면 이러한 권한의 행사가 적정한 권한의 행사로 인정이 된다면 헌법재판소 변형결정의 한 종류인 한정위헌결정의 기속력도 인정할 수 있는 근거가 될 것이고, 반대로 이를 인정할 수 없다면 헌법재판소가 한정위헌결정을 하는 행위 자체가 위헌․위법적인 행위로 인정이 될 것이기 때문이다.
 마지막으로 현재 국회에 발의된 헌법재판소법 개정안 등을 검토해 보고 과연 헌법재판소와 대법원의 이러한 견해 차이가 가져다주는 이점이나 부작용 등을 검토해 봄으로서, 앞으로의 과제나 개선방향 등을 제시해 보고자 한다.
 그리고 최종적으로는 현재의 헌법재판소와 대법원과의 분쟁을 종식시키고 국민의 권리보호를 위한 최후의 보루로서 양 기관의 조화로운 발전을 모색해 보는 것이 이번 연구의 목적이 될 것이다.

제2장 본론

제1절 국가권력의 분립

Ⅰ. 삼권분립 및 그 이전의 권력분립론

 권력분립의 원리란 국민의 자유와 권리를 보장하기 위하여 국가권력을 입법권․집행권․사법권으로 분할하고, 이들 권력을 각각 분리․독립된 별개의 국가기관에 분산시켜서, 특정의 개인이나 집단에게 국가권력이 집중되지 아니하도록 하고, 권력상호간에 권력적 균형관계가 유지되도록 하는 통치구조의 구성 원리를 말한다.
 이렇게 국가권력의 분립을 통해서 이룩하고자 하는 가장 중요한 개념은 국가권력으로부터 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 것을 핵심으로 한다는 것이다. 즉, 모든 권력분립의 원칙에 있어서 핵심은 바로 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 체제인가의 여부가 가장 중요한 요소가 될 것이다.
 이러한 권력분립론에 있어서 초기에 등장한 이론으로 몽테스키외 이전의 권력분립이론으로, 고대 그리스부터 근대에 이르기까지 일부의 학자들에게 있어서 국가기능의 이론적 분석이 행해지기도 하였다.
 이러한 흐름은 로크가 영국의 정치체제를 정당화하고 변호한 시민정부론에서 “국가의 최고 권력은 국민에게 있다는 것을 전제로, 최고권력 아래에 입법권이 있고, 입법권 아래에 집행권과 연합권이 있어야 한다.”고 하여 二權분립론을 주장하기도 하였다. 이러한 로크의 권력분립 이론을 체계화한 사람이 바로 몽테스키외라고 할 수 있을 것이다.
 그는 보다 기능적인 면을 체계화하여 입법권, 집행권, 사법권으로 구분하여 근대 권력분립이론을 만들어 냈으며, 또한 그의 저서 “신의 정신”에서 정치적 자유가 신장되는 憲政을 추구하여 모든 국가의 권력을 법률을 제정․개정․폐지하는 입법권, 선전과 강화, 외교사절의 파견․접수, 외국의 침략으로부터 국가의 안보를 확보하는 등 국제법에 관한 사항을 처리하는 집행권, 그리고 범죄인을 처벌하고 개인 간의 분쟁에 대하여 재판하는 시민권에 관한 사항을 처리하는 사법권으로 나누었다.
 이러한 그의 이론은 근대 많은 국가들에게 영향을 미쳤으며, 우리나라의 경우도 1948년 제헌헌법 이후 이러한 권력분립의 체제를 기초로 하여, 입법권을 행사하는 국회, 행정부의 수반으로서의 대통령, 그리고 대법원을 최고법원으로 하는 사법권으로 나누어 삼권분립체제를 기본적인 핵심으로 하여, 형식적 삼권분립체제를 유지하여 온 것이라고 할 수 있을 것이다.

Ⅱ. 사권분립

 몽테스키외의 삼권분립체계는 자유민주주의의 원리에 입각한 다양한 헌정체제의 구축, 현대적 정당 국가화 경향, 세계화시대에 집행부강화의 행정 국가화 경향, 지방분권 등으로 인해서 더 이상 고전적인 견제와 균형의 틀이 적극적으로 인용될 수 없어 새로운 변용을 가하고 있는 실정이다.
 하지만 이러한 시대의 변화에도 불구하고 기본적인 권력분립체계로서, 입법부, 행정부, 사법부의 기본골격은 유지시킨채 그 이외에 변화를 가하고 있는 경우가 많이 존재하는 실정이다. 즉, 뢰벤 슈타인의 동태적 권력분립론이나 케기의 포괄적 권력분립론 및 합리적 권력구조론 등 권력상호간의 억제와 균형의 원리를 기초로 하여 권력의 합리화를 도모하고자 하는 것이다.
 이와 함께 또 다른 예로 사권분립체계가 주장이 되기도 한다. 이러한 예로서 대두되고 있는 것이 기본적 권력분립 체계인 입법부, 행정부, 사법부에 헌법재판을 담당하는 헌법재판소를 포함하는 사권분립체계이다. 즉, 입법부에서 국민의 권리와 의무에 대한 법을 만들고, 행정부에서 이러한 입법을 기초로 하여 실질적인 행정을 실시하며, 이러한 과정에서 문제가 발생하였을 경우 사후적으로 사법부에서 심사하는 체계를 기초로 하고, 그리고 세 기관의 일정한 행위들에 대한 규범적 위헌성 심사를 헌법재판이 수행함으로써 각각의 기관들이 헌법의 테두리 내에서 기능하도록 하는 것이다.
 그러므로 변화하는 현 시대에 있어서 몽테스키외가 주장한 삼권분립론에서 변화한 형태인 입법, 행정, 사법 그리고 헌법재판을 기본으로 하는 사권분립체계가 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 권력분립론에 있어서 가장 타당한 견해가 될 것이다.

Ⅲ. 현행헌법의 체계

 우리 헌법의 경우 권력분립을 독립적인 조항에서 명시하고 있지는 않지만, 국가권력을 국회의 입법권, 정부의 행정권, 법원의 재판권, 헌법재판소의 헌법 재판권으로 분할하여, 각기 권한의 분배 및 균형과 견제를 통해서 국가권력을 유지하고 있는 체제라고 볼 수 있다.
 비록 현재에 와서 지방자치론이 대두되고 있기는 하지만 지방 자치권은 국가에 내재된 권리에 불과할 뿐이며 지방자치권이 국가권력을 직접적으로 분배하는 것이 아니므로 이는 국가권력에 내재된 권력분립의 한 체제로 이해하여야 할 것이다. 그러므로 지방 자치권을 제외한 입법권, 행정권, 사법권, 헌법 재판권만이 현행 헌법에서 예정하고 있는 권력분립체계가 될 것이다.
 한 국가의 권력분립체계가 어떻게 유지되고 있는가를 판단하고자 할 경우 어떠한 기준을 통하여 그것을 구분할 것인가가 가장 중요할 것이며, 그러한 기준으로서 다섯 가지를 제시할 수 있을 것이다.

 (ㄱ) 헌법에서 예정하고 있는 필수기관일 것
 (ㄴ) 헌법상 다른 기관과의 견제와 조화가 유지될 것
 (ㄷ) 자주적 입법권이 존재할 것
 (ㄹ) 국민으로부터의 수권이 받을 것
 (ㅁ) 이상의 네 가지의 경우들이 헌법 조항에 명시되어 있을 것

 즉, 이러한 기준에 비추어보면 현행 헌법은 국회, 대통령을 정점으로 하는 행정부, 대법원을 최고법원으로 하는 사법부 및 헌법재판소를 권력분립의 핵으로 하여 우리나라 현행 헌법은 사권분립체제를 유지하고 있다고 볼 수 있는 것이다.
 이를 구체적으로 살펴보면 현행 헌법은 제3장에서 국회를, 제4장에서 정부로서 대통령을 정점으로 하는 행정부, 그리고 제5장에서 대법원을 정점으로 하는 사법부 및 제6장에서 헌법재판소 제7장 선거관리 및 제8장에서 지방자치를 규정하고 있다. 즉, 첫 번째 기준으로서 헌법에서 예정하고 있는 필수기관으로서는 현행 헌법은 국회, 행정부, 사법부 및 헌법재판소와 선거관리위원회 그리고 지방자치를 예정하고 있다고 볼 수 있을 것이다.
 하지만 선거관리위원회의 경우 헌법 제114조 제1항에서 선거관리위원회의 임무를 “선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를 처리함”을 목적으로 하고 있다고 명시하고 있는 만큼 선거관리위원회의 성격을 권력분립상의 헌법기관으로 이해하기에는 어려움이 있을 것이다. 또한 지방자치단체의 경우에도 전문에서 서술한 바와 같이 국가권력의 분립이라기보다는 국가의 내적 문제로 보아야 할 것이므로, 지방자치권을 입법부 등과 동일한 위치에서 이를 파악할 수는 없을 것이다.
 두 번째 기준으로 각각의 헌법기관 간의 균형과 조화가 유지가 되어야 할 것이다. 전문에서 도출된 헌법기관으로 국회, 행정부, 사법부 및 헌법재판소의 경우 국회의 입법권을 통한 타 기관 구성의 세분화 및 기관장들의 임명동의권, 국정감사․조사, 예산안 심의권 등이 있으며, 행정부의 구체적 집행행위, 사법부의 분쟁에 대한 최후적 심판 및 헌법재판소의 권한쟁의 심판이나 위헌법률심판을 통해서 각각의 기관들이 균형과 견제를 통하여 권력분립체계를 만들어 나가고 있다.
 세 번째 기준으로 자주적 입법권이 존재하는가에 대하여 국회는 헌법 제64조 제1항에서 국회 내부규율에 관한 권한이 인정되며, 행정부는 제75조에서 대통령령으로, 사법부는 제108조에서 규칙제정권 그리고 헌법재판소는 제113조 제2항에서 규칙제정권을 인정하여 일정한 사항에 대한 자치입법권을 인정하고 있다.
 네 번째로 국민으로부터 수권을 받은 기관인지의 여부는 헌법이 헌법제정권자 및 헌법개정권자로서의 국민으로부터 승인을 득한 법률조항인 만큼 이러한 헌법기관들은 기본적으로 국민으로부터의 승인을 받았다고 볼 수 있을 것이다.
 하지만 구체적으로 헌법은 제41조 제1항 및 제67조 제1항에서 국회의원과 대통령의 선출을 국민의 보통․평등․직접․비밀선거에 의하여 선출되도록 규정하여 대통령과 국회는 국민으로부터 직접적으로 수권을 받은 기관에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 다만 사법부와 헌법재판소의 경우 국민으로부터의 직접적인 수권을 받은 기관에 해당하지 않지만, 제1차적으로 수권을 받은 국회와 대통령으로부터 임명이 되는 기관이라는 점에서 간접적 수권을 받은 기관에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.
 마지막으로 국회, 행정부, 사법부 그리고 헌법재판소의 존재와 권력분립 그리고 자치입법권 및 국민의 수권조항은 헌법의 규정에 의하여 구성되어 있는 만큼 우리나라의 권력분립의 체계는 사권분립을 기초로 하여 구성되어져 있다고 파악하는 것이 바람직 할 것이다.

Ⅳ. 대법원과 헌법재판소의 관계

 대법원을 최고법원으로 하는 사법부와 헌법재판소 양 기관은 전문에서 서술한 것과 같이 권력분립을 기초로 하는 서로 독립된 기관이라고 할 것이다. 다만 국회가 입법권을, 행정부가 행정권을 행사하여 권한행사의 내용이 각기 상이한 것에 비해서 대법원과 헌법재판소는 사법권 행사라는 기본 틀을 같이 하는 기관으로서 양 기관의 우월성을 어떻게 파악할 것이냐가 문제가 될 것이다.
 기본적으로 헌법재판소와 법원은 같은 사법권을 행사한다는 점에서는 동일하다고 할 수 있겠지만 조직과 구성에 있어서는 상호 독립적인 구조를 가지고 있다고 할 수 있을 것이다.
 현행 법령의 체계에서 (ㄱ) 대법원장의 헌법재판관 3인의 선출권 및 판사들을 헌법연구관으로 파견 근무하게 하는 등의 조직적 관련성, (ㄴ) 헌법재판의 본질이라고 할 수 있는 위헌법률심판이 헌법제청에 의하도록 하여 현실적으로 재판권 행사에 상호 불가피한 관련성을 가지는 것, (ㄷ) 마지막으로 사법절차에 의하여 국민의 권리와 의무를 보호하는 최후의 보루라는 점에서 양 기관의 상호협력적인 업무 수행이 필요로 하고 있다.
 그리고 헌법재판소법 제68조 제1항에서 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외함으로 인해서, 독일이 명문의 규정으로 법원의 재판까지도 헌법소원의 대상으로 하여 명실상부한 최고법원으로서의 지위를 가지고 있는 점에 비추어 현재의 우리나라의 체계에서는 헌법재판소가 법원의 상급기관성을 인정하기에는 무리가 있을 수 있을 것이다.
 다만 실질적인 측면에서 헌법재판소와 대법원의 관계에서 헌법재판소가 대법원에 상위하는 측면이 존재한다고 볼 수 있을 것이지만 이에 대한 내용은 후술하는 법률해석권에 대한 헌법재판소와 대법원의 차이를 통하여 파악해 볼 것이다.

Ⅴ. 소결

 이상과 같이 헌법재판소와 대법원은 사법권 행사라는 본질에서 동일한 체계를 가지고 있다. 현행 헌법이 우리나라의 권력분립 체계를 사권분립(국회, 대통령, 법원, 헌법재판소)으로 규정하고 있는 만큼 양 기관은 일부 분쟁의 씨앗이 존재하기는 하지만 조직적, 활동적 측면에서 상호 독립적인 기본 구조를 가지고 있다고 할 것이다.
 다만 이러한 권력분립론이 발전하게 된 계기 그리고 양 사법기관이 국민의 기본권 보장을 위한 최후의 보루라는 측면에서 본다면 불필요한 분쟁은 단순히 국가기관간의 권한 다툼의 문제라기보다는 국민의 기본권을 침해하는 행위로 귀결될 수 있는 만큼 불필요한 논쟁의 씨앗은 제거하는 것이 바람직할 것이다.
 국회, 대통령, 법원 그리고 헌법재판소가 외형상으로는 상호 독립적이고 상호 견제와 조화를 통해서 국가권력을 적정하게 분배하여 국민의 권리와 의무를 보장하는 것이 권력분립론이 추구하는 기본 목적이라 할 것이다. 그러므로 강학상으로 이들 각각의 기관들의 세부적인 행위에 있어서 우위를 논하는 것이 각각의 기관들 간의 불필요한 논쟁을 불식시켜 문제를 조기에 종식시키는 바람직한 방법이 될 것이다.
 법원과 헌법재판소를 제외하고는 헌법재판소법 제61조 제1항에서 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 대한 다툼에 대하여 권한쟁의심판을 헌법재판소에 청구할 수 있다고 하여, 이들 기관들에 대한 분쟁의 씨앗은 헌법재판소에 의하여 종식시킬 수 있다고 할 것이다.
 다만 법원과 헌법재판소의 권한쟁의에 대해서는 어떠한 법률적 장치가 마련되어 있지 않은 만큼 그러한 분쟁해결을 위해서는 입법자가 현행 권한쟁의심판권과 같이 법률로써 이러한 분쟁을 해결할 수 있는 법률적 장치를 보완하는 것이 가장 바람직할 것이다.
 다만 이들 양 기관이 사법기관이라는 점에서 정치적으로 독립되어야 하고 또한 사법기관간의 문제를 양 기관 중 일부 사법기관에 인정할 경우에는 분쟁의 소지가 존재할 것이다. 그렇다고 새로운 사법기관을 만드는 것 또한 불필요한 낭비를 초래할 수 있는 만큼 이러한 대법원과 헌법재판소의 문제는 양 기관이 발전적 방향을 위해서 한발 양보하는 자세가 필요하다고 볼 수 있을 것이다.

제2절 판례의 검토

Ⅰ. 대법원 판례의 검토

 대법원이 헌법재판소의 한정위헌결정에 대하여 이를 부인하는 논거로 제시하고 있는 내용은 첫 번째, 대법원은 한정위헌결정의 경우 헌법재판소의 결정에도 불구하고 법률이나 법률조항은 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 효력을 상실하지 않고 존속하므로 한정위헌결정은 유효하게 존속하는 법률이나 법률조항의 의미․내용과 그 적용범위에 관한 해석기준을 제시하는 법률해석이라고 보아야 한다. 그런데 법령의 해석․적용 권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것이고, 법률이 헌법규범과 조화되도록 해석․적용하는 것은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이다.
 두 번째, 헌법재판소법은 헌법재판소가 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 결정하도록 하고, 법률의 위헌결정에 기속력을 부여하면서, 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항은 효력을 상실하도록 규정하고 있으므로, 법률 또는 법률조항 자체의 효력을 상실시키는 위헌결정은 기속력이 있지만 한정위헌결정과 같은 해석기준을 제시하는 형태의 헌법재판소의 결정은 기속력을 인정할 수 없다는 논거를 제시하고 있다.
 이에 대하여 첫 번째 대법원이 ‘헌법소원이 인용된 경우’란 법원에 대하여 기속력이 있는 위헌결정이 선고된 경우라고 하면서, 근거조항으로 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항, 제75조 제7항에서 도출하고 있는 것이다. 이를 제75조 제1항에 따라 해석할 경우 “헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.”고 규정에 의하여 인용결정이 선고됨과 동시에 기속력이 발생하는 것을 의미하는 것이다. 그러므로 이를 헌법재판소의 위헌결정이 선고된 경우로 한정하여 해석하는 대법원의 논리는 자신들이 한정위헌결정에 대한 논거로 제시한 논리와 상충하는 주장인 것이다.
 두 번째, 법률이나 법률조항이 헌법소원 심판대상이 된 경우 단순위헌결정만이 법률의 효력을 상실시켜서 기속력이 인정되고 그 이외의 변형결정의 경우에는 해석기준에 불과하다고 하는 것 또한 대법원의 논리적 비약을 초래하는 내용이 될 것이다. 즉, 헌법재판소법에서 기속의 범위를 헌법재판소의 인용결정이라고 규정하고 있는 취지를 단순히 단순위헌결정만으로 한정하여 해석하고 있는 대법원의 논거는 이해할 수 없는 처사가 될 것이다.
 대법원을 비롯한 각급법원의 경우 해당 사건의 내용이 당해 사건에 대하여만 규율될 뿐인 것에 비해서 헌법재판소의 사건은 당해 사건을 넘어 국내의 모든 사건 및 인식에 변화를 초래하는 전국가적 사안인 만큼 이를 단순위헌결정으로 한정하여 해석하고 있는 대법원의 취지는 국가의 혼란만을 과중시키는 처사가 될 것이기 때문이다.

Ⅱ. 헌법재판소 판례의 검토

 법원의 재판에 대하여 적극설을 취하는 견해에서는 기본권보호의 측면보다 이상적이지만 이는 입법자가 해결해야 할 과제로서, 헌법재판소법 제68조 제1항에서 법원의 재판을 제외한다고 하더라도 입법형성권의 한계를 넘는 위헌적인 법률이라고 할 수 없다.
 다만 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률조항을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 경우에 한해서 헌법에 위반되는 것이다.
 모든 국가기관은 헌법의 구속을 받고 헌법에의 기속은 헌법재판을 통해서 사법 절차적으로 관철되므로 헌법재판소가 헌법에서 부여받은 위헌심사권을 행사한 결과인 위헌결정은 법원을 포함한 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다. 따라서 한정위헌결정된 법률을 적용한 법원의 재판은 헌법재판소 결정의 기속력을 부정하는 것이므로 헌법의 결단에 정면으로 위배되는 것이다.
 헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정에는 단순위헌결정 및 한정합헌, 한정위헌결정과 헌법불합치결정도 포함되므로 이들 모두가 당연히 기속력을 가지는 것이다.
 다만 현재의 법령체계에서 대법원의 판결을 취소한 이후의 절차가 법령에 규정되어 있지 않으므로 그 효력을 둘러싸고 혼란이 일어날 수 있다. 그러므로 이를 취소할 것이 아니라 위헌임을 확인하고 그 후속조치를 법원에 맡기는 것이 바람직할 것이다.

Ⅲ. 소결

 헌법 제113조 제1항은 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원의 인용결정에 있어 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다고 규정하고, 제3항에서 기타 필요한 사항은 법률로 정한다고 규정하여 그 세부적인 내용을 위하여 헌법재판소법이 제정되었다. 이에 따라서 헌법재판소법 제47조 제1항, 제67조 제1항, 제75조 제1항은 헌법재판소의 결정에 대하여 당해 사건 뿐 아니라 모든 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다고 규정하여, 법원의 결정이 당해 사건에 국한되어 기속되는 것과 차이를 보이고 있다. 또한 법령에서 인용결정이라고만 표현하고 있을 뿐 단순위헌결정에 한하여 타 국가기관을 기속하다고 규정하고 있지 않은 취지에서 형사법이 아닌 이상 유추해석이 적용될 수 있을 것이고, 그렇다면 헌법재판소에서 재판의 사안이나 국가 전체에 미치는 영향 등을 검토하여 다른 변형결정을 선고할 수 있음은 당연하다고 볼 수 있을 것이다.
 다만 일정한 사안에서 변형결정보다는 단순위헌결정을 선고하거나 헌법불합치 결정을 선고하여 권력분립의 정신에 따라 이후의 문제를 입법자에게 이양하는 것이 바람직하겠지만, 그러한 사안은 사후적으로 해결될 수 있는 문제로서, 대법원이 위헌적인 법률을 적용하여 국민의 기본권을 침해하여 재판이 확정된 경우라면 헌법재판소에 의하여 위헌임을 확인받을 수 있다고 보는 것이 타당할 것이며, 그러한 입장에서 헌법재판소의 판례는 타당하다고 볼 수 있을 것이다.

제3절 헌법재판소의 변형결정

Ⅰ. 변형결정의 종류

 변형결정이란 헌법재판소가 법률의 위헌 여부를 심사함에 있어서 심판대상인 법률의 위헌성이 인정됨에도 불구하고 헌법합치적 해석의 필요 또는 입법자의 형성권에 대한 존중, 법적 공백으로 인한 혼란의 방지 등을 이유로, 법률에 대한 단순위헌선언을 피하고 그 한정된 의미영역 또는 적용영역이 위헌임을 선언하거나 법률이 헌법에 합치하지 않음을 선언하는 결정을 말하는 것이다.
 변형결정을 인정할 수 있는 가에 대하여 학설은 긍정설, 부정설, 절충설이 대립하는 가운데 다수설은 긍정설을 취하고 있는 태도를 보이고 있다. 또한 헌법재판소의 경우 이러한 변형결정을 인정하여 지금까지 변형결정의 예로서 헌법불합치결정, 한정합헌결정, 한정위헌결정을 하고 있지만, 일부 재판관들은 소수의견으로서 이러한 변형결정을 부정하기도 하였다.
 학설상으로 긍정설은 첫째, 헌법재판소법 제45조는 법률의 위헌여부만을 심사하는 것일 뿐, 개별사건에 대한 사실적, 법률적 판단을 내려 그 당부를 심사하는 것이 아니라는 것이다. 둘째, 현대의 복잡 다양한 사회현상 및 헌법상황에서 위헌 또는 합헌이라는 양자택일만이 가능하다면, 이는 다양한 상황을 규율하는 법률에 대한 합헌성 확보를 가로막는 걸림돌이 되는 것으로, 성질상 양자 사이에 게재하는 중간영역으로서의 변형재판이 필수적으로 요청된다.
 셋째, 헌법재판소법 제47조 제2항 본문도 변형 해석하여 위헌법률의 실효 여부 또는 그 시기도 헌법재판소가 재량으로 정할 수 있다고 보아야 한다. 넷째, 재판주문의 문제를 법이 아무런 규정을 하고 있지 않으므로 재판의 본질상 주문은 재판관의 재량에 일임된 사항이다. 마지막으로 독일의 경우도 실정법에 근거하여 변형결정이 이루어진 것이 아니라 법 개정 이전부터 이루어지던 것을 입법자가 판례에 부합키 위한 노력으로서 법률개정을 시도하였던 것이라는 점에서 긍정설의 논거를 찾을 수 있다고 한다.
 다음으로 부정설의 논거는 헌법 제107조 제1항의 규정과 헌법재판소법 제45조의 규정에 비추어 헌법재판소는 법률이 위헌인지, 합헌인지를 분명히 결정해야 할 의무가 있고, 헌법재판소가 위헌으로 결정된 법률의 효력을 변경하거나 그 효력발생을 유보시킬 수 없다고 한다. 또한 위헌선언을 유보하고 국회에 입법을 촉구할 수 있는 근거가 없으므로, 기한설정시점 이후에 그 법률의 효력이 상실된다는 것을 설명할 방법이 없다는 것이다. 또한 헌법재판소법은 형벌법규를 제외하고는 장래 효만을 인정하여 위헌선언으로 과거의 법률관계의 붕괴나 혼란을 우려할 필요가 없으므로 위헌선언의 회피 및 입법촉구 형식의 재판을 할 필요성이 없다는 것이다.
 마지막으로 절충설은 헌법재판소법을 개정하기 전까지는 특별한 예외적인 사정이 있는 경우가 아닌 한 가급적 단순 위헌결정만을 선고하여야 한다는 견해이다. 법률에 위헌성이 있지만 효력을 지속시킬 필요가 있을 경우에는 양적, 질적 위헌성의 정도를 나타내고 법률의 효력지속기간을 정하지 않은 채 상당한 기간내에 위헌성제거를 위한 촉구 및 권고결정을 첨가하는 방식이나, 주문에는 헌법에 합치하는지의 결정만을 하고 이유에 그 내용을 설시하여야 한다는 것이다.
 이러한 견해들 중에서 변형결정 자체를 부정하는 부정설을 제외하고 긍정설과 절충설의 입장에서 헌법재판소에서는 법률의 위헌의 양적, 질적인 면에 대해서만 판단을 하고 추후의 진행상황은 입법자에게 촉구하는 절충설이 타당한 견해라고 볼 수 있을 것이다.

Ⅱ. 변형결정의 기속력

1. 헌법불합치결정

 헌법불합치결정이란 해당 법률이나 법률조항이 헌법에 위반되는 경우에도 단순위헌결정을 하는 것이 아니라 헌법에 합치하지 않는다는 것을 선언하고, 그 효력을 일정기한까지 유지시키는 것이다. 이는 본질상으로는 단순위헌결정과 같고 법률조항을 일정기간 유지시키는 점에서만 단순위헌결정과 구별이 될 뿐이다.
 이러한 헌법불합치결정의 경우 주문에서 법률의 효력기한을 명시하고 있을 뿐 기속력을 인정하는 데에는 아무런 문제가 없을 것이다. 왜냐하면 법률이 위헌임을 확인함과 동시에 법률조항 효력을 상실시키므로 인해서 법률조항 자체를 폐지하는 효력을 가진 주문이기 때문이다. 즉, 헌법재판소가 기한으로 설정한 기일에 법률이 위헌임을 선언한 것과 동일시하여 보아야 할 것이다. 다만 헌법재판소의 규범 통제적 효력을 위해서 일정한 기간을 앞당겨서 사회적 혼란을 방지하기 위한 수단의 하나로 권고적 성격을 가지고 이러한 헌법불합치결정을 선고하였다고 보아야 할 것이다.
 그러므로 헌법불합치결정의 경우 그 사건을 선고하는 날이 아니라 주문에서 기한을 정한 마지막 날이 그 사건을 헌법재판소법 제47조 제2항에 따른 결정이 있는 날로 보아야 한다.

2. 한정합헌결정

 한정합헌결정이란 위헌법률심판의 대상이 된 법률 또는 법률의 조항의 해석에 있어서 다의적인 해석이 가능하여 합헌으로 해석되는 여지와 위헌으로 해석되는 여지가 병존하는 경우 그 법률의 해석․적용에 있어서 헌법에 위반되는 의미를 배제시키고 합헌적인 내용으로 축소 한정하여 해석하는 결정을 말한다.
 이러한 한정합헌결정의 경우 기속력의 문제는 반대로 생각해 보았을 경우에는 한정위헌결정 또는 합헌결정과 동일한 내용을 가지는 것으로서 양자의 구분이 애매하기도 하다.
 또한 이러한 한정합헌결정의 경우 어떠한 해석방법에 따라 헌법에 위반되지 아니한다는 형태로 주문을 제시함으로써 위헌으로 결정될 수도 있는 법률에 대해서도 사실상 위헌결정을 회피하는 수단으로 악용될 수 있다는 비판이 제기되고 있기도 한 실정인 것이다.
 즉, 헌법을 해석함에 있어서 합헌적 법률해석이 헌법해석학에 있어서 가장 본질적 부분을 차지함을 부정할 수 없지만, 너무 광범위한 헌법합치적 해석은 국민의 기본권 보장을 목적으로 하는 헌법이념에 부합하지 않는 것으로서 자제하는 것이 바람직할 것이다.

3. 한정위헌결정

 한정위헌결정이란 위헌법률심판의 대상이 된 법률 또는 법률조항의 해석에 있어서 다의적인 해석이 가능하여 일단 위헌으로 해석되는 여지가 존재하는 것이 분명하고 나머지 부분에 있어서는 합헌으로 해석할 여지도 부분적으로 있고 또한 분명하게 위헌이라고 단정할 수 없는 경우 위헌으로 해석되는 의미부분만을 해당 법률의 의미에서 제거하는 결정으로, 한정합헌결정과 실질적으로 동일한 것으로 파악되는 유형이다.
 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 견해는 헌법재판소법 제47조 제1항의 명문에 의하면 위헌법률심판에 관한 헌법재판소의 결정 중에서 기속력을 가지는 결정은 ‘법률의 위헌결정’에 한정된다는 것이다. 그리고 제75조 제6항에서 제68조 제2항에 의한 법률에 대한 헌법소원심판의 경우에도 마찬가지로 법률의 위헌결정에 한정된다는 것을 이유로 기속력이 인정되지 않는다고 한다.
 하지만 이를 긍정하는 견해에서는 첫째, 기속력이란 헌법적 의무의 구체화와 결정의 실효성을 보장하기 위한 것으로서 이러한 필요성은 위헌결정 및 한정위헌결정과 같은 변형결정에서도 인정이 되어야 한다는 것이다. 둘째, 결정의 준수의무와 반복금지의무를 바탕으로 이 역시 변형결정에서도 인정하여야 한다는 것을 논거로 하는 것이다.  또한 제47조 제1항에서 기속력을 도입하고 있는 것이 이러한 변형결정에 대해서도 당연히 기속력을 인정하는 근거가 된다는 것이다. 즉, 법률이 위헌으로 선언된 경우라고 한다면 특별히 그러한 기속력을 명문의 규정으로 인정하지 않더라고 하더라도 가능할 것이므로 이러한 변형결정에 대해서도 기속력을 인정하기 위해서 규정된 조항이라는 것을 근거로 하는 것이다.
 이미 헌법재판소에서 다년간에 걸쳐서 한정위헌결정이 이루어져 온 지금 시점에서 이러한 결정의 기속력을 부정하는 것 또한 법적 안전성의 면에서 바람직하지 못하다고 할 것이므로, 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 것은 타당하지 못하다고 할 것이다.
 또한 법률조항에서 명시적으로 단순위헌선언만을 기속력의 범위로서 한정하고 있지 않은 이상 다의적 해석으로서 헌법재판소에서 변형결정을 선언할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 할 수 있을 것이다. 또한 그와 함께 변형결정의 기속력도 단순위헌결정과 마찬가지로 한정위헌결정의 범위에서 국가기관 및 지방자치단체를 기속하는 것이다.

Ⅲ. 대법원과의 관계

 대법원은 헌법재판소의 결정유형 중 변형결정에 대해서 두 가지의 입장을 가지고 있다고 볼 수 있다. 즉, 헌법불합치결정의 경우에는 이를 수용하는 태도를 보이고 있는 반면, 한정위헌결정이나 한정합헌결정의 경우에는 법률해석권이라는 이름하에 이를 전면적으로 부정하고 있는 실정인 것이다.

제4절 대법원과 헌법재판소 양 기관의 법률해석권 논쟁

 대법원에서 헌법재판소의 한정위헌결정에 대하여 부정하는 논거로 설시하고 있는 이유 중에서 가장 중요한 것은 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석․적용 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이라는 것이다. 즉, 헌법재판소는 법령에 대한 위헌 또는 합헌의 양자만을 선택할 수 있을 뿐이고 법령에 대한 합헌적 해석은 법원만이 할 수 있다는 것을 이유로 설시하고 있다.
 이러한 대법원의 논리로 따져보았을 경우 헌법재판소에는 법률해석권이 존재하지 않는다는 취지로 인식되어 질 수도 있을 것이다. 하지만 어떠한 법령이 헌법에 위반되는지를 판단함에 있어서 그러한 법률을 해석하는 것은 가장 기본적인 법학의 기초가 되는 것으로서 전적으로 헌법재판소의 법률해석권을 부정하는 것은 타당하다고 할 수 없을 것이다.
 그렇다면 양 기관간의 법률해석권의 우위를 인정할 수 있는가 인정할 수 있다면 어떤 기관의 법률해석권이 우선하는가의 여부가 문제될 수 있을 것이다.
 여기서 대법원은 한정위헌결정에 대하여 법률해석권은 대법원의 전속관할이라는 이유로 부정하고 있기는 하지만, 한정위헌결정 뿐만 아니라 단순위헌결정도 법률해석권으로 보아야 할 것이고, 다만 양자는 법령이 존속하는가 아닌가의 차이일 뿐이라고 할 것이다. 그러므로 법률해석권을 이유로 한정위헌결정의 기속력을 부정하고 있는 대법원의 논거는 논리적 비약이라고 할 수 있을 것이다. 즉, 법률해석권이 대법원의 고유권한이라고 하는 것은 개별적 구체적 사안에 있어서의 문제일 뿐이고 헌법재판소가 판단하는 규범적 통제기능으로서의 법률해석권은 대법원의 고유권한이라고 할 수 없다는 것이다.
 일정한 사건에 있어서 법관이 구속되는 것을 보면, 헌법재판소의 경우 헌법 그리고 법관의 양심에 불과할 뿐이고, 헌법재판소는 헌법재판소의 선례에 대해서도 구속되지 않는다고 할 것이다.
 이에 비해서 사법부의 경우 헌법 그리고 법률 및 법관의 양심에 구속될 뿐 아니라, 법률해석에 있어서 각종 민사법 및 형사법에서 법원으로 인정하고 있는 헌법재판소 판례도 이에 당연히 포함되는 것으로 보아야 할 것이다.
 그렇다면 법률해석권 자체가 법원의 전속적인 관할이 아니라고 한다면 헌법재판소는 법률해석에 있어서 헌법과 법관의 양심에 구속될 뿐인데 반하여 법원은 헌법과 법률 그리고 법관의 양심 및 헌법재판소의 결정에 대해서까지 구속을 받는 것을 고려하면, 법률해석권에 있어서는 대법원의 법률해석권보다 헌법재판소의 법률해석권이 상위하는 체제라고 보아야 할 것이다.
 또한 헌법의 최고규범성 등의 특질을 검토해보았을 때, 당연히 상위법은 하위 법에 우선한다고 볼 수 있으며, 그렇다면 상위법률해석권은 하위법률해석권에 우선한다고 보아야 할 것이다.
 그러므로 비록 대법원과 헌법재판소가 권한의 분배적인 측면에 있어서는 동등한 기관이라고 할지라도 법률의 해석권에 있어서는 헌법재판소의 법률해석권이 대법원의 법률해석권에 우선한다고 보아야 할 것이다.
 대법원에서 부정하고 있는 한정위헌결정에 대한 법률해석권의 경우 헌법재판소에서 한정위헌결정을 통한 법률해석권은 국가 규범통제력 자체에 적용되는 법률해석권인 반면, 대법원의 한정위헌결정에 대한 법률해석권은 구체적 사건에 대한 개별적 법률해석권으로서 ‘큰 것은 작은 것을 포용한다.’는 명언과 같이 대법원의 법률해석권은 헌법재판소의 법률해석권에 존속하는 것으로 보아야 할 것이다.
 다만 이렇게 될 경우 헌법재판소가 최고법원으로서의 지위를 겸하게 되어 권력분립에 따른 대법원과 헌법재판소의 지위가 문제될 수도 있지만, 이는 헌법재판소가 구체적 사건에 대한 법률해석을 부정하는 선에서 해결되어야 할 문제가 될 것이다.

제5절 개선방향

Ⅰ. 현재의 정황

 헌법재판소는 2008. 10. 30. 선고 2003헌바10 구상속세법 제18조 제1항 등 위헌소원 사건에서 그 동안 대법원과의 마찰을 이유로 자제하고 있던 한정위헌결정을 다시 선고하여 이 조항에 대해서 합헌으로 해석하고 있던 대법원 판례 1998. 06. 23. 선고 97누5022 사건과 상반되는 법률해석을 하였다.
 이에 대해서 대법원은 2009. 02. 12. 선고 2004두10289 사건에서 다시 합헌으로 결정하여 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하였다.
 이상과 같은 대법원과 헌법재판소의 氣 싸움은 앞으로도 되풀이될 악순환의 고리라고 할 수 있을 것이다.
 이러한 악순환의 고리를 끊을 수 있는 방법은 대법원이 저자가 주장하는 바와 같이 헌법재판소의 법률해석권의 우위를 인정하여 한정위헌결정과 같은 변형결정에 대해서도 기속력을 인정하는 방안이나 또는 국회가 변형결정에 대한 명시적인 조항으로 헌법재판소법을 개정하는 방안이 있을 것이다.
 지난 2009년 04월 22일 국회에서 전현희 민주당 의원 등 10명이 변형결정의 법적근거를 마련하기 위한 헌법재판소법 개정안을 국회에 제출한 것은 이러한 문제 해결을 시도했다는 측면에서 긍정적으로 평가할 수 있을 것이다.

Ⅱ. 헌법재판소의 책무

 비록 헌법재판소의 법률해석권이 대법원의 법률해석권에 상위하는 규범이고, 또한 헌법재판소의 결정유형이 위헌과 합헌 양자택일이 아니라 중간결정과 같은 변형결정이 인정된다고 하더라도 헌법재판소 스스로가 이번과 같은 분쟁의 책임소재에서 자유로울 수는 없을 것이다.
 분명 형사법이 아닌 이상 일정한 법령에 대해서 유추해석이 가능하다고 볼 수 있으며, 변형결정과 같이 판결의 주문의 경우 재판의 성질상 분명 재판관에게 광범위한 재량권이 인정된다고 볼 수 있을 것이다.
 작년을 기준으로 설립 20주년을 맞이한 헌법재판소는 출범과 동시에 한정위헌결정과 같은 변형결정의 문제도 근 20년간 대물림되어 왔다고 할 수 있을 것이다. 또한 헌법재판소가 대법원의 판결을 취소하는 초유의 사태를 맞이한 이후 12년이 지난 지금까지도 변형결정에 대한 대법원과의 마찰이 발생한다는 것은 헌법재판소에도 책임이 존재한다고 보아야 할 것이다.
 헌법재판소는 변형결정 중 헌법불합치결정을 제외한 한정위헌결정 및 한정합헌결정의 선고를 중지하고 이에 대한 해결 방안을 헌법재판소법 제10조의2 규정에 의하여 국회에 요청하였어야 하는 것이 헌법재판소 스스로가 행할 수 있는 가장 바람직한 해결방안이라고 할 수 있을 것임에도 이를 방치하고 있기 때문이다.
 하지만 이러한 절차상의 방안이 마련되어 있음에도 불구하고 이러한 방안을 등외시하고 대법원과의 힘 싸움을 통해서 국민의 권리와 의무를 보장해야 할 최후의 보루로서의 사법기관의 책무를 망각한 행위는 비난받아 마땅한 행위라고 할 수 있을 것이다.

Ⅲ. 대법원의 책무

 대법원이 우리나라의 최고법원으로서의 지위를 가지고 있다는 점은 부정할 수 없는 사실일 것이다. 하지만 그렇다고 하여 대법원이 우리나라의 최고의 기관이라고는 말할 수가 없을 것이다.
 즉, 대법원은 국민의 권리와 의무를 지키기 위한 최후의 보루로서의 지위를 가졌을 뿐으로, 법원이 최후의 보루로서의 기능을 망각하고 법원이 잘못된 방향으로 선택하였을 때에 국민이 입게 되는 피해는 실로 클 수밖에 없을 것이다.
 과거 군사독재시절의 탄압 행위들이 법원의 판결에 의해서 확정되어 이루어 졌다는 것을 상기해 보면 법원의 조직이 비대해지고 다른 기관의 견제없이 강력한 권한을 독자적으로 행사하게 된다면 부정적인 결과를 초래할 수도 있을 것이다.
 대법원을 비롯한 각급법원은 국민의 권리와 의무를 보호하기 위한 기관이지 이를 제약하기 위한 기관이 아닐 것이다. 그렇다면 대법원은 또 다른 최고의 사법기관인 헌법재판소와 조화와 균형을 통해서 최후의 보루의 역할을 충실히 수행하지 못한 비판을 면하기 어려울 것이다.
 전게한 것과 같이 분명 법률해석권은 법원의 고유권한이라고도 할 수도 있을 것이다. 하지만 이는 구체적 분쟁사건에 대하여 개별적 해석권에 국한되는 것일 뿐이고, 실질적으로 대법원의 판례가 하급심을 구속한다고 하더라도 그것이 절대적 기준이 아닌 이상 다른 기관의 의견에 대해서도 포용할 수 있는 자세도 필요하다고 볼 수 있을 것이다.

제3장 결론

 본 사건에 있어서 이번과 같이 대법원과 헌법재판소의 분쟁의 원인이 된 이유는 아무래도 두 사법기관의 최고기관으로서의 자존심 대결이 문제가 아니었나 생각한다.
 국가의 주인인 국민이 헌법에서 두 사법기관에 최고의 권한을 부여한 이유가 국민의 권리와 의무의 적정한 보장을 위한 것이었다는 것을 생각하면 양 기관의 분쟁은 결국은 소모적 논쟁에 불과한 것이다.
 헌법재판소의 결정유형에서 위헌결정이나 합헌결정의 경우에는 현행 법령에서 그에 대한 귀속의 규정을 명시하고 있고, 또한 헌법불합치결정의 경우에는 주문에서 명시한 유효기간의 마지막 날에 선고가 이루어진 것과 같이 해석하게 된다면 이 또한 위헌결정으로 볼 수가 있을 것이다.
 문제가 된 변형결정의 유형으로서 한정합헌결정과 한정위헌결정의 경우 비록 재판관에게 광범위한 재량권이 인정된다고 하더라도 분쟁이 발생하여 국민의 권리와 의무에 제약을 가하게 된 경우라면 대법원과 헌법재판소 양 기관은 이를 입법자에게 해결의 방안을 위임하고 조기에 이를 해결해 나갔어야 하는 것이 아니었나 생각한다.
 아무리 한정위헌과 같은 변형결정이 불가피하게 인정된다고 하더라도 그것이 국민의 권리와 의무를 초월할 수는 없는 것이기 때문이다. 그런 측면에서 비록 늦었지만 전현희의원 등이 제출한 헌법재판소법 개정안은 다행이라고 할 수 있을 것이다.
 분명 시간의 흐름에 따라서 견해는 변경될 수도 있고, 또한 인간이기 때문에 기관의 구성에 따라서 견해가 달라질 수 있다는 것은 당연한 이치가 될 것이다. 그렇기 때문에 법원조직법과 헌법재판소법은 이러한 경우를 대비하여 견해의 변경을 인정하고 있는 것이다.
 하지만 이러한 경우를 인정하는 것은 조기에 분쟁을 해결하여 국민의 권익을 보호하고자 한 것이지 국민의 권익을 침해하고자 했던 것이 아니었음을 명시하여야 할 것이다.
 현행 헌법이 사권분립체제를 유지하고 있는 현 시점에서 대법원은 구체적 사안에 대한 분쟁해결을, 헌법재판소는 규범 통제적 기능으로서의 견해 제시를 통해서 민주국가로서의 대한민국이 발전하기를 바라는 바이다.

invalid-file

 현행 헌법은 대통령을 정점으로 하는 행정부와, 국회 그리고 대법원을 최고법원으로 하는 사법부의 세 기관에 각각의 통치권한을 배분하므로 인해서 근대시민국가에서 이어져 온 삼권분립 체제를 유지하고 있다고 할 수 있을 것이다.

 하지만 일부 학자들은 여기에 헌법재판소를 포함하여 현행 우리나라의 통치체제를 사권분립의 체제로 설명하기도 하며, 이러한 견해는 현행 헌법 및 헌법재판소법 등 관련법률들을 종합적으로 검토해 보았을 때 가장 타당한 견해가 아닌가 생각한다.

 이러한 권력분립의 타당성을 옹호할 수 있는 가장 근본적인 이유는 국가권력을 몇몇의 국가기관에 배분함으로 인해서 국민의 기본권 보장을 가장 중요한 핵심으로 하고 있다는 것은 이론의 여지가 없다.

 이러한 권력분립의 체제에서 각각의 헌법기관들은 상호 조화와 견제를 통하여 균형을 유지해 가고 있다. 사법부의 최상급기관인 대법원에는 헌법재판 관련 규칙 심사권, 헌법재판관 3인의 선출권이 부여되어 있다. 그리고 헌법재판소는 대법원 규칙인 법무사법 시행규칙의 위헌선언을 통하여 대법원의 규칙 심사권을 가지고 있으며, 법원과 다른 기관과의 분쟁에 대한 권한쟁의심사권, 법관의 탄핵심판권을 보유하고 있다.

 하지만 지난 1997. 12. 24. 96헌마172․173 병합사건에서 헌법재판소는 대법원의 판결을 취소하는 사법역사에 있어 한 획을 긋는 판결을 선고한 바 있으며, 대법원은 2001. 4. 27. 95재다14 판결에서 헌법재판소의 한정위헌 결정에 대한 재심청구를 기각하므로 인하여 양 기관의 분쟁이 시작되었다고 볼 수 있다.

 국민의 기본권을 최대한으로 보장하기 위하여 시작된 권력분립 체제에서 국민의 기본권 보장의 최후의 보루로서의 기능을 하여야 할 사법기관들이 각자의 견해의 우위를 내세우면서 밥 그릇 싸움을 하는 것은 국민들의 혼란을 더욱 더 가중시키며, 국민의 기본권을 보장하기 보다는 오히려 기본권을 제한하게 된다.

 이러한 양 기관의 분쟁의 씨앗으로 작용한 것은 헌법재판소의 한정위헌결정이다. 이에 대법원은 법률에 대한 해석권은 법원의 고유권한이라고 하여 양 입장이 대립되고 있다.

 대법원을 정점으로 하는 각급법원은 재판에 있어서 구속되는 것은 헌법과 법률 및 법관의 양심일 뿐이며, 대법원 판결이라고 하더라도 하급법원은 파기환송 또는 파기이송 사건이 아닌 한 대법원의 법률해석에 대하여 구속되지 않는 것이 원칙이다.

 또한 민법 및 형법 등 각종의 법률의 해석에 있어서 法源으로 작용하고 있는 것은 헌법 및 각종의 특별법이 포함될 수 있지만, 대법원의 판결은 法源으로서 인정하지 않는 것이 민법학이나 형법학 등에서 통설로 작용하고 있는 실정이다.

 하지만 이에 반해 헌법재판소의 판례는 각각의 법률에 관한 판례일 경우에는 法源으로 인정되고 있는 실정에서, 양 기관의 우열을 나누는 것은 불가능하다고 하더라도 법률의 해석에 있어서 헌법재판소의 판례는 대법원의 법률해석에 우선한다고 보아야 할 것이다.

 또한 헌법재판소는 각각의 사건에 있어서 기속되는 것은 헌법과 법관의 양심이며, 법률에 대하여도 위헌선언을 통하여 법률의 효력을 상실시킬 수 있다는 점에서 보더라도 헌법재판소의 한정위헌 결정은 대법원을 정점으로 하는 하급법원을 기속한다고 볼 수 있을 것이다.

 다만 여기서 문제되는 것은 헌법재판소가 헌법 및 헌법재판소법에서 규정하고 있지 않는 한정위헌결정과 같은 변형결정을 할 수 있는가에 대하여 분쟁이 일어날 수 있다는 것이다. 하지만 이미 헌법재판소는 수많은 판례를 통하여 이를 인정하고 있으므로 이미 선고된 판결들의 효력을 부정하는 것은 기본권 보장의 측면에서 타당하지 않다.

 분명 헌법재판소가 국회에 대하여 이러한 변형결정에 대한 입법적인 보완을 촉구하여 근거를 마련하는 것이 가장 타당한 방법이다. 하지만 현재의 상황에서 양 기관의 분쟁을 통하여 이미 이루어진 각각의 판례들을 무시하면서까지 대법원과 헌법재판소의 법률해석에 대한 권한분쟁을 인정하여야 할 실익이 없다고 하여야 할 것이다.

 이번 연구는 이러한 분쟁을 종식시켜 국민의 기본권 보장의 최후의 보루로서 양 기관이 적절하게 헌법과 법률에 의하여 부여된 권한을 행사하고 양 기관의 불필요한 분쟁을 해결하기 위한 견해를 밝히는 것을 기본으로 한다.

○ 헌법재판소(이강국 헌법재판소장)는 창립 20주년을 맞아 창립 기념일인 9월 1일 10:00시 대강당에서 이명박 대통령을 비롯한 김형오 국회의장, 이용훈 대법원장, 고현철 중앙선거관리위원회 위원장, 유선호 국회법제사법위원장, 김경한 법무부장관, 이진강 대한변호사협회장, 김영란·김지형 대법관, 임채진 검찰총장, 이석연 법제처장 등 입법부, 사법부, 행정부 및 헌법기관의 주요인사, 법학계 및 유관기관 등 각계대표 등 180여명을 초청하여, 검소하면서도 내실있게 기념식을 거행하였다.

invalid-file

헌법소원심판청구서

청 구 인 김　봉　연

서울특별시　마포구　

“헌법재판소법(2008. 3. 14. 법률 제８893호) 제２５조　제３항은 헌법에 위반된다.”라는 결정을 구합니다.

침 해 된 권 리

헌법　제１０조（행복추구권），제１１조（평등권），제２２조（학문의　자유），제２７조（재판청구권）,제37조 제2항(과잉금지의 원칙)

침 해 의 원 인

헌법재판소법 (2008. 3. 14. 법률 제８893호) 제２５조　제３항

청 구 이 유

1. 사건의　개요

2. 심판청구의 적격성 여부

3. 위　규정의　위헌성　여부

첨 부 서 류

1. 각종 입증서류

２００８．０6．0 5

청구인 김　봉　연 (인)

헌법재판소 귀중

1. 사건의 개요

청구인은 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호) 제148조 제1항 및 동법 제155조 제5항이 청구인의 헌법상 행복추구권, 평등권, 거주이전의 자유, 언론·출판의 자유, 선거권, 공명선거의 기본권을 침해하는 법률로서 헌법재판소법 제68조 제1항에 의거하여 헌법소원을 제청한 신청인입니다.

하지만, 현행 헌법재판소법(2008. 03. 14. 법률 제8893호) 제25조 제3항은 변호사를 대리인으로 선임하지 않고는 헌법소원 수행을 할 수 없다고 규정하여 청구인은 헌법 제10조 행복추구권, 제11조 평등권, 제22조 학문의 자유, 제27조 재판청구권, 제37조 제2항 과잉금지의 원칙에 위반되는 규정이므로 동 규정의 위헌확인을 구하는 헌법소원 심판을 청구하게 되었습니다.

2. 심판청구의 적격성 여부

청구인은 공직선거법 일부조항의 위헌법률에 대한 헌법소원을 제청한 신청인으로서 현행 헌법재판소법에 의할 경우, 변호사를 대리인으로 선임하지 않을 경우 제72조 제3항 제3호의 규정에 해당하여 지정재판부에서 각하결정을 송달받거나, 제25조 제3항의 규정에 따라 헌법소원 심판청구가 불가능할 것은 충분히 예상할 수 있는 경우입니다.

헌법재판소는 1992. 10. 1 92헌마68등 사건에서 불이익을 입게 될 수도 있다는 것을 현재의 시점에서 충분히 예측할 수 있는 경우 헌법소원심판청구의 이익을 인정한바 있습니다.

그러므로 청구인은 공직선거법 일부조항의 위헌법률에 대한 헌법소원을 청구하면서 함께 위 헌법소원의 심판수행에 있어 청구인의 권리를 침해하는 헌법재판소법 제25조 제3항에 대한 헌법소원을 청구하게 되었으므로 이에 대한 보충성의 원칙 및 심판청구기간의 도과 문제는 소멸되었다고 볼 수 있습니다.

이상과 같이 청구인이 본 헌법소원을 청구함에 있어 제기되는 적격성 여부인 자기관련성, 직접성, 현재성, 보충성의 원칙 및 심판청구기간을 준수하였으며, 이에 대한 권리보호이익도 충분할 것입니다.

3. 위 규정의 위헌성 여부

(1) 개요

헌법재판소는 이미 1990. 9. 3 89헌마120, 212(병합) 사건에서 헌법재판소법 제25조 제3항에 대해서 합헌결정을 한 바 있으며, 이 후 동조항에 대한 헌법소원에서도 합헌결정 또는 각하결정을 내린 바 있습니다.

이에 청구인은 헌법재판소의 위 판례들은 시간의 경과에 의한 국민 의식의 변화 등으로 인해서 변경이 되어야 하고, 제25조 제3항은 청구인의 헌법상 기본권을 침해하는 위헌적인 법률이므로 폐지되어야 하므로 이하의 이유와 같이 헌법소원을 청구합니다.

(2) 89헌마120등 사건에 대한 판례변경의 필요성

2008년 04월 30일까지의 헌법재판 통계자료에 의하면 위헌법률심판 제청사건의 경우 인용결정에 준하는 결정은 33.52%, 헌법재판소법 제68조 제1항, 제2항에 의한 사건에서 제72조 제3항 제3호 대리인을 선임하지 않을 경우를 제외한 사건에서 인용결정에 준하는 결정은 4.464%입니다.(헌법재판소 홈페이지 사건통계 참고)

이상의 통계자료에 의하면 변호사를 대리인으로 선임하여 헌법소원을 청구한 사건의 4.464%만이 인용결정에 준하는 판결을 받았을 뿐, 각하, 기각 또는 합헌 결정의 비율이 무려 95%에 이른다고 할 수 있습니다.

그렇다면 과연 이러한 수치상의 통계자료를 토대로 살피건데 과연 헌법재판소가 89헌마120등 사건에서 밝힌 변호사강제주의의 합헌이유로 주장한 헌법재판의 고도의 기술성·전문성 및 사전에 변호사를 통해 승소가망성이 없는 사건을 소거시켜 효율적인 국가의 헌법재판제도의 운영을 기할 수 있다고 하는 점은 이미 실효성을 잃었다고 볼 수 있습니다.

또한 2008년은 헌법재판소로서는 설립 20주년을 맞이하는 뜻 깊은 해이기도 합니다. 헌법재판소가 20년간 존치하면서 그동안 쌓아온 많은 판례들이 축적되어 있는 상황에서 관련 전공서적을 습득한 일반국민이라면 이제는 어떠한 점이 헌법재판소가 위헌으로 판단하는 근거가 되는 것인지를 인식하기에 충분하다고 볼 수 있습니다.

판례에서도 밝힌 바대로 헌법재판의 역사가 일천하고 생소한 점을 고려하여 재판을 통한 기본권의 실질적 보장을 위해서 변호사를 대리인으로 선임하는 것을 강제하는 것은 실효성을 잃은 경우라고 할 수 있습니다.

또한 법관에 의해서 위헌제청이 내려진 사건에서 33.52%만이 인용결정에 준하는 판결이 내려진 이유는 법원이 헌법재판소에 위헌제청을 하기 위해서는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 확고한 인식을 가질 것을 요하는 것이 아니라 단지, 헌법에 위반될 수도 있다는 가능성이 존재하는 경우에는 위헌제청을 한 것으로 볼 수 있습니다.

그렇다면 어떠한 공권력의 행사 또는 불행사가 헌법에 위반되는 행위인가에 대해서 고도의 기술성·전문성이 요구된다고 볼 수 없으며, 이는 헌법재판에 대해서 관심을 가지고 관련 서적을 공부한 사람이라면 누구나 예측가능하다고 볼 수 있습니다.

또한 그러한 해석은 헌법해석에 의한 학리해석으로 받아들일 수 있으며 이에 대해서 스스로의 기본권을 구제 받기 위해서 헌법재판소에 헌법소원을 청구하여 유권해석을 요청할 수 있다고 볼 수 있습니다.

그리고 선별 없는 무리한 자료의 제출로 심리의 부담을 가중 시키는 등 재판심리의 부담경감 및 효율화라는 측면에서는 이미 헌법재판소법에는 제72조 지정재판부에서 사건을 걸러낼 수 있도록 규정하고 있고, 공탁금 제도도 규정되어 있어 당해 법률로써 충분히 제거할 수 있다고 볼 수 있습니다.

그리고 재판관의 관료적인 편견과 부당한 권위의식에 대한 견제의 입장에서 과연 변호사만이 실효성이 있는 제도인가에 의문이 들 수 있습니다.

진정으로 재판관의 관료적인 편견과 부당한 귄위의식에 대한 견제를 위해서라면 이를 전체국민에게 폭넓게 확대하는 것이 더욱더 실효성있는 제도라는 점은 명백하다고 할 수 있습니다.

이상과 같이 헌법재판소가 89헌마120 등의 사건에서 변호사 강제주의의 합헌근거로 제시한 사항은 이미 시간의 변화로 인해서 실효성을 갖추지 못하고 있는 것이므로 마땅히 변경되어야 할 것입니다.

(3) 헌법 제22조 학문의 자유의 침해여부

헌법 제22조 제1항 ‘모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.’라고 하여 학문의 자유에 대해서 규정하고 있습니다.

청구인은 현재 한국방송통신대학교 법학과 3학년에 재학 중인 학생으로서 청구인이 법학을 공부하는 궁극적인 목적은 사법시험에 합격하여 변호사로서의 직업을 수행하기 위해서가 아닌 법학이라는 학문에 대해서 연구를 하고 싶기 때문이며, 이는 전국의 각 대학교의 법학과의 존립목적과 일치한다고 볼 수 있습니다.

헌법재판소가 변호사 강제주의의 합헌근거 중에서 법관과 기본적으로 공통된 자격을 갖추고 있는 변호사를 심리에 관여시키고 라는 문구의 해석에 의하면 법관이나 변호사 또는 검사와 같이 사법시험에 합격하여 소정의 교육과정을 마친 사람만이 우리나라의 유일한 법률전문가라는 해석을 할 수도 있을 것입니다.

하지만 이러한 법관이나 검사 또는 변호사는 직업의 자유를 수행하기 위해서 일정한 자격시험과 소정의 교육과정을 마친 사람들로서 영리를 목적으로 법률서비스를 제공할 수 있는 자격을 취득한 것일 뿐 유일한 법률전문가라고 할 수 없습니다.

특히 헌법재판의 경우 고도의 기술성·전문성이 필요하다고 하는 헌법재판소의 입장처럼 헌법을 전공한 사람들이 변호사들에 비해서 헌법에 내재된 고도의 기술성·전문성에 대해서 부족하다고 할 수 없습니다.

그리고 헌법소원을 청구하는 경우, 헌법에 위반되는 여부에 대한 확신보다는 가능성이 존재하는 경우에 헌법소원이 가능하다고 한다면, 일반 법과대학에 재학 중인 학생이라고 하더라도 자신의 기본권 보장을 위해서 헌법재판 수행에 있어서 무리한 자료의 제출이나 재판의 본질을 이해하지 못한다고는 할 수 없을 것입니다.

또한 청구인은 국선대리인의 선임의 자력이 없는 경우라고 할 수 없는 상황으로서 헌법재판을 청구하기 위해서는 변호사를 선임해야 하는 비용의 지출이 필수적이라고 할 수 있습니다.

그러나 학리해석과 유권해석에 있어서 서로간의 차이는 존재하지만 그렇다고 해서 학리해석과 유권해석의 차이가 존재한다고 할 수 없습니다.

지금은 단지 소수의 학리해석으로 존재하지만, 그러한 소수의견이 언젠가는 다수의 학리해석으로 발전할 수 있고, 그리고 그러한 해석이 유권해석으로서 헌법재판소가 인용할 수도 있는 것이기 때문입니다.

그렇게 될 수 있는 것이 바로 학문의 자유를 통해서 본질적으로 보호하고자 하는 소수의 학문의 자유에 포함될 수 있는 것입니다.

그렇다면 청구인이 이러한 학리해석을 바탕으로 헌법재판을 효율적으로 수행할 수 있음에도 불구하고 제25조 제3항 때문에 변호사를 선임해야하는 비용을 지출하게 된다면, 그 동안의 청구인의 학문에 대한 연구는 휴지조각에 불과한 것이고, 또한 그 동안의 재학기간은 단지 사법시험을 합격하기 위한 입시준비기간에 불과할 것입니다.

만약, 단지 변호사만이 유일한 법률전문가로서 재판을 수행할 수 있다고 한다면 이는 헌법 제22조 제1항에 의한 학문의 자유를 침해하는 것이며, 전국의 법과대학에 재학 중인 사람들은 단지 사법고시 및 법무사 시험 등 시험에 합격하기 위한 학원으로서 대학에 재학 중이라고 밖에는 해석되지 않으며, 이는 대학에 대해서도 학문의 자유의 주체를 인정한 헌법 제22조 제1항에 위반되는 사항이며, 대학이 사설학원으로 전락하는 것이라고 볼 수 있습니다.

또한 학문의 자유에 포함된 연구결과발표의 자유는 헌법 제37조 제2항에 의한 최소한의 제한을 받는다고 하지만, 헌법상 청구인에게 보장된 기본권을 지키기 위한 헌법소송은 그러한 기본권 제한에 해당하지 않는다고 볼 수 있습니다.

청구인은 헌법상 보장된 기본권 보호를 위해서 이에 대한 헌법적 연구를 하였고, 이에 대해서 헌법재판소에 이에 대한 연구결과를 발표할 자유가 보장된다고 할 수 있습니다.

만약 이러한 청구인의 헌법재판소에 대한 연구결과 발표의 자유가 제한되기 위해서라면, 그것이 청구인과 자기관련성에 결여된 경우나 단지 헌법재판소에 업무과중 만을 위한 경우라면 제한될 수도 있다고 할 수 있지만, 이러한 예외적인 경우를 제외하지 않고 일률적으로 모두를 제한하는 것은 과잉제한에 해당한다고 할 수 있습니다.

그런데 헌법재판소법 제25조 제3항은 이러한 청구인의 연구결과발표의 자유를 제한하는 조문이며, 변호사를 대리인으로 선임하지 않을 경우에는 헌법소원 청구 즉, 학문의 자유에서 연유하는 연구결과발표의 자유를 제한한다고 할 수 있습니다.

비록 현행 제25조 제3항이 헌법재판소에 헌법소원 청구서를 제출하는 것 자체를 제한하는 것이 아니기 때문에 청구인이 헌법재판소에 헌법소원 제출을 제한하는 규정이 아니라고도 할 수 있지만, 헌법상 청원권과 연계해서 본다면 청원의 심사를 거부할 수 있는 근거 조항이 되는 것이며, 재판청구권과 연계해서 보면 청구인의 재판청구권을 제한하는 근거 조항이 되는 것입니다.

또한 이러한 연구결과 발표의 자유는 객관적 문화재가 되기도 하고 문화의 진전에 공헌할 수도 있기 때문에(2007년판 헌법학원론 P. 535 / 권영성저 참조), 헌법재판소의 법관의 관료화나 헌법연구에도 공헌을 할 수도 있습니다.

(4) 헌법 제37조 제2항 과잉금지의 원칙 위반여부

(가) 개요

헌법 제37조 제2항 ‘국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.’라고 규정하여 일정한 국민의 기본권을 제한하기 위해서는 법률로써 제한해야 하며 제한한다고 하더라도 본질적인 사항은 제한할 수 없다고 규정하고 있습니다.

하지만 현행 헌법재판소법 제25조 제3항은 국민의 평등권 및 재판청구권 등을 제한하는 법률로써 헌법재판소는 2000. 4. 27. 98헌가16 등에서 기본권을 제한하는 경우에는 법치국가적 요청인 비례의 원칙을 준수해야 하므로 목적의 정당성, 수단의 적합성, 최소침해성, 법익의 균형성에 따라서 판단해야 한다고 하고 있습니다.

(나) 목적의 정당성

헌법재판소법 제25조 제3항을 통해서 달성하고자 하는 입법목적은 무분별한 소송의 남발을 막고 재판자료를 산적하게 하여 심리의 부담을 가중시키는 폐해를 방지하고 고도의 기술성·전문성을 요하는 헌법재판에 있어 국민의 실질적인 기본권 보장을 목적으로 한다는 입법목적을 가지고 있다고 할 수 있습니다.(헌재 1990. 9. 3. 89헌마 120 등)

하지만 헌법재판소법은 공탁금 제도 및 지정재판부에 의한 사전심사제도를 통해서 소송남발로 인한 폐해를 충분히 제거할 수 있음에도 불구하고 헌법재판청구를 원천적으로 봉쇄하고 있으며, 고도의 전문성·기술성을 요구하는 헌법재판도 이미 헌법재판소가 올해로 설립 20주년을 맞이하였고, 그 동안 쌓아온 많은 판례들을 통해서 어느정도의 헌법지식이 있는 일반 국민이라면 충분히 대처해 나갈 수 있는 사항이므로 이제는 그러한 입법목적의 정당성을 상실하였다고 볼 수 있습니다.

(다) 수단의 적합성

헌법재판소법 제25조 제3항은 헌법재판소의 업무의 원할한 수행을 위해서 변호사 자격을 가진 대리인을 선임하지 아니할 경우에는 재판청구를 할 수 없게 하고 있지만, 과연 이러한 행위가 적합한 수단이었는지에 대한 의문을 품을 수 밖에 없습니다.

왜냐하면 우선적으로 입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는 것(헌법재판소 2000. 4. 27. 98헌바95,96, 99헌바2, 2000헌바4)이라고 한 판례 내용처럼 법률지식이 없는 일반국민을 보호하고자 하는 것이고, 변호사라는 제도를 도입하게 된 이유는 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하여 일반국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하기 위한 것이고(헌법재판소 2000. 4. 27. 98헌바95,96, 99헌바2, 2000헌바4), 일정한 법률지식을 가진 일반국민이 자신의 헌법상 보장된 기본권 침해를 받았을 경우에도 변호사를 대리인으로 선임하게 강제한다면, 이는 적합한 수단을 선택하였다고 볼 수 없습니다.

(라) 침해의 최소성

헌법재판소는 1995. 11. 30. 94헌가3, 2000. 6. 1. 99헌가11 등 사건에서 입법자가 임의적 규정으로 법의 목적을 실현할 수 있음에도 불구하고 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정으로 법의 목적을 실현하려 한다면 이는 비례 원칙의 한 요소인 최소침해의 원칙에 위배된다고 판시한바 있습니다.

이를 재판청구권에 대해서 적용해 본다면, 헌법재판소법은 이미 효율적인 업무수행을 위해서 제19조 헌법연구관 및 헌법연구관보, 헌법연구위원을 통해서 사건의 심리 및 심판에 대한 조사·연구를 할 수 있다고 규정하고 있으며, 제28조에서 흠결이 있는 경우에는 심판청구의 보정명령을 할 수 있다고 규정하여 일정한 흠결에 대해서는 보정을 통해서 재판의 적합한 수행이 가능하다고 규정하고, 심리의 방식은 헌법소원의 경우 서면심리를 원칙으로 하고 또한 제31조 증거조사, 제32조 자료제출요구등을 통해서 부족한 면을 보충할 수 있으며, 헌법재판소는 본안판단을 함에 있어서 모든 헌법규범을 심사기준으로 삼음으로써 청구인이 주장한 기본권의 침해여부에 관한 심사에 한정하지 아니하고 모든 헌법적 관점에서 심판대상의 위헌성을 심사한다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등)라고 하여 일정한 법률지식의 미비는 헌법재판소에서 충분히 보완을 할 수 있는 문제이며, 이러한 보완을 위해서 존재하는 규정이 헌법재판관 및 헌법재판관보, 헌법연구위원 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 수 있습니다.

또한 무분별한 재판의 남용을 방지하기 위해서 제37조 공탁금 제도 및 제72조 지정재판부를 통한 사전심사를 통해서 효율적인 헌법재판 업무의 수행이 가능함에도 불구하고 변호사 강제주의를 통한 재판청구권을 봉쇄하는 조치는 침해의 최소성을 넘은 위헌적인 규정일 것입니다.

(마) 법익의 균형성

헌법재판소법에는 이미 충분히 원활한 재판수행을 위한 제도들을 갖추어 놓고 있음에도 청구권 자체를 봉쇄하므로 인해서 국민의 기본권을 강력하게 제한하므로 위 규정으로 달성하고자 하는 공익과 위 규정으로 침해받는 사익에서 후자의 피해가 더욱더 크다고 할 수 있으므로 법익의 균형성도 갖추고 있지 못하다고 할 수 있습니다.

(바) 결론

이상과 같이 국민의 기본권을 제한하기 위해서는 비례의 원칙에 부합하여야 하지만, 헌법재판소법 제25조 제3항은 4가지 원칙 중 어느 하나에도 부합하지 않으므로 국민의 기본권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정입니다.

헌법재판소 홈페이지 첫 페이지에는 ‘헌법을 수호하고 국민의 기본권을 지켜주는 곳, 그곳이 바로 헌법재판소입니다.’라는 문구를 통해서 국민의 기본권을 지켜주는 곳이 헌법재판소라고 알리고 있습니다.

그렇다면 약간의 재판 서류 미비 때문에 국민의 기본권 보장을 할 수 없다는 것은 억지이며, 제25조 제3항이 위헌으로 확인되어 폐지가 되므로 인하여 국민의 헌법 소송의 업무가 증가한다고 해도 이는 국민의 기본권 보장을 위한 헌법기관으로서 불가피 하다고 할 수 있습니다.

헌법재판소법 제15조에서 헌법재판소장은 대법원장에 준하며 헌법재판관은 대법관에 준한 대우와 보수를 지급한다고 규정하고 있는 것에 비춰서 헌법재판소장 및 헌법재판관도 헌법상 권력분립에 의한 사법부의 최고의 수장에 준하는 지위를 가진다고 볼 수 있습니다.

그렇다면 변호사 강제주의의 폐지로 인한 업무수행의 증가는 사회지도층의 도덕적 의무 일명 오블리스 노블리제에 따라서 수인해야 할 의무일 것입니다.

4 결론

이상과 같은 이유로 헌법재판소법 제25조 제3항은 헌법에 위반되는 위헌적인 법률이며, 위 법률의 위헌판결로 의해서 헌법소원 사건이 증가하게 되더라도 이는 국민의 기본권의 보장을 목적으로 하는 헌법재판소의 당연한 경우인 것입니다.