헌법제왕의 블로그

대법원 2008. 5. 30 선고 2007마98 결정 【경락부동산인도명령】

1. 사실관계

   甲 건설회사(재항고인)는 2005. 8. 16. 乙 주식회사와 이 사건 토지상에 축가공 공장을 신축하기로 하는 건축공사계약을 체결하고, 그 무렵부터 위 토지를 점유하면서 공사를 진행하였다. 한편 위 토지에는 이미 丙 상호저축은행 명의의 근저당권이 설정되어 있었는데, 丙은 2005. 12. 14. 근저당권에 기하여 위 토지에 대하여 임의경매신청을 하였고, 경매절차가 진행되는 도중 공사가 중지되어, 당시의 공사 진척은 사회통념상 독립한 건물로 볼 수 없을 정도의 구조물에 불과하였다.

   위 경매절차에서 甲은 건축공사로 인하여 4억 5천만원의 공사금채권이 있다고 주장하면서 경매법원에 유치권 신고를 하였으며, 그 후 丁은 2006. 5. 22. 위 경매절차에서 매각허가결정을 받아 2006. 6. 1. 매각대금을 완납한 후 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 2006. 6. 16. 점유자인 甲을 상대로 법원에 인도명령을 신청하여 2006. 7. 11. 법원은 인도명령을 하였다.

   이에 甲은 인도명령에 대한 항고를 하면서 유치권의 성립을 주장하면서 대법원에 재항고를 하였다.

2. 쟁점

• 사회통념상 독립된 건물이 되지 못한 정착물에 대한 유치권의 성립 여부

3. 대법원 판결의 요지

   1. 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이다.

      건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에는 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여는 유치권을 행사할 수 없다.

   2. 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수는 없다.

대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 판결【배당이의】

1. 사실관계

   소외인들은 소외 주식회사에 그들 소유의 대지를 매도하면서 소유권이전등기 경료 전 매도금 중 일부에 대하여 이 사건 대지를 금융기관에 담보로 제공하여 대출받은 돈으로 중도금과 잔대금을 지급하되 잔대금 지급 담보를 위하여 당좌수표를 발행·교부하기로 하고, 소외인들은 추가적으로 그들의 권리 보전을 위하여 소외인들이 지정하는 사람 명의로 근저당권설정등기를 하기로 약정을 하였다.

   이 사건의 피고(소외인의 처)는 소외인과 아무런 금전대차관계가 없음에도 불구하고 소외인을 채무자로 피고를 채권자로 한 차용금증서를 작성하고 이를 피담보채권으로 하여 이 사건 대지에 대하여 근저당권설정등기를 마침으로서, 제 1순위 근저당권자의 지위를 취득하였다.

   이후 소외 주식회사는 원고에게 이 사건 대지에 관하여 2건의 근저당권설정등기를 설정하여 줌으로써 원고는 제 2, 3순위 근저당권자의 지위를 취득하였고, 소외 주식회사는 원고로 부터 대출받은 금액을 소외인들에게 잔대금으로 지급하지도 않았으며, 당좌수표도 지급거절이 되었다.

   소외 주식회사가 원고에 대하여 대출받은 채무의 이행을 지체하자 원고는 제 2, 3순위 근저당의 실행으로 경매신청을 하였고, 그 경매절차에서 이 사건 대지가 낙찰되어, 경매법원은 실제 배당할 금액으로 4억 3천여만 원을 확정하고 제 1순위 근저당권자인 피고에게 2억 원을, 교부 청구권자인 인천 남동구에 7만여 원을 그리고 경매신청권자 겸 제 2, 3순위 근저당권자인 원고에게 3순위로 나머지 금액을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 같은 날 피고에 대한 배당액 전액에 관한 이의를 제기하였다.

2. 쟁점

• 당사자간의 합의로 아무런 금전대차관계가 없음에도 불구하고 근저당권자를 매도인이 지정하는 제3자로 한 근저당권설정등기가 담보물권의 부수성에 반하여 무효인지 여부

3. 대법원 다수 의견 요지

   1. 근저당권은 채권담보를 위한 것으로서 채권자와 근저당권자는 동일인이어야 하는 것이 원칙이지만, 채권자 및 채무자 그리고 제3자의 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계 등 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 한다.

   2. 부동산 매수자가 소유권이전등기를 마치지 않은 상태에서 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 한 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하기 위한 것으로서 유효하므로 양자의 형태가 결합된 근저당권인 경우에 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 볼 수는 없다.

   3. 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 이 사건 대지를 담보로 대출을 받아 매매잔대금을 지급하기로 약정하고, 그 매매잔대금의 지급을 위하여 당좌 수표를 발행·교부하고 이를 담보하기 위하여 이 사건 대지에 매도인을 채무자로 하고 제3자를 근저당권자로 한 근저당권을 설정하되, 구체적 방안으로 제3자 사이의 합의 아래 근저당권자를 피고로 채무자를 매도인으로 하기로 한 것이므로, 매도인이 피고로부터 매매잔대금의 금액을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 피고에게 매매잔대금 채권을 귀속시키고 소외 주식회사가 이를 승낙하여 매매잔대금 채권이 피고에게 이전된 것으로 보아야 한다.

   4. 이 사건 제 1순위 근저당권이 담보하는 채무는 소외 주식회사의 피고에 대한 매매잔대금 채무이고, 소외 주식회사가 피고에게 매매잔대금을 지급하지 아니한 이상, 피고 명의의 제 1순위 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 존재하고 있어 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 볼 수 없다.

4. 대법원 소수 의견 요지

   1. 아무런 금전 대차관계가 없음에도 불구하고 형식상의 차용금증서를 작성하고 근저당권을 설정한 경우에는 당사자들의 일련의 행위를 종합적으로 파악하더라도 이를 소외인들이 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 매매잔대금 채권을 피고에게 양도하고 채무자인 소외 주식회사는 그 양도를 승낙함으로써 매매잔대금 채권이 피고에게 이전되었다고 해석할 수는 없다.

   2. 다수의견에서 말하는 대법원 판례는 채권자 또는 채무자 일방만을 제3자 명의로 한 경우이고, 이 사건과 같이 채권자와 채무자 쌍방을 모두 제 3자로 한 경우에는 과거 판례를 인용하기에는 적절하지 못하다. 94다33583 판결은 “채권담보를 위하여 저당권을 설정한 경우 제3자 명의로 저당권등기를 하는 것은 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다.”라는 것이므로, 이 사건과 같이 당사자간의 합의만으로 채권이 존속한다고 볼 수는 없다.

   3. 지금까지 거래계의 실정과 구체적 타당성을 이유로 부종성이론을 점차 완화하고 있지만, 그 근간까지는 허물지 않았다고 할 것이므로, 근저당권설정등기에 “본래 채권자라고 되어야 할 소유자인 자가 채무자로 되는 것”을 허용하게 되면 이는 우리 민법이 채택하지 않은 유통 저당권이나 토지 채무제도를 승인하는 것과 같은 결과가 되는 것이므로, 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 질적인 차이를 가져오고 이를 유효로 하는 것이 당사자간의 의사 합치가 있다고 하더라도 새로운 제도의 창설을 금지하는 물권법의 대원칙인 물권법정주의에 반하게 되어 허용될 수 없다.

   4. 부동산실권리자명의등기에관한법률¹과의 관계에서 이 사건 부동산이 소외인들의 명의로 되어 있어 형식상 소외인들을 채무자로 하여 근저당권을 설정할 수밖에 없어, 다수의견이 이를 유효한 것으로 인정하는 과정에서 부득이 채권자까지 바뀌었다고 해석될 수 있다고 하는 것은 부동산 물권에 관한 명의신탁금지에 저촉된다고 보아야 한다.

대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 판결【건물철거등】

1. 사실관계

   피고 甲은 1989. 2. 11. 이 사건 대지 및 단층주택을 공동담보의 형태로 제공하여 소외 조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주고, 1991. 9. 30. 피고 甲은 피고 乙에게 위 단층주택의 철거와 3층 주택의 신축공사에 대하여 도급을 통하여 공사를 진행하던 도중(피고 甲과 피고 乙 사이에 피고 甲이 소유권보존등기 이후 피고 乙에게 융자금을 지급하기로 한 약정이 존재함) 1991. 12. 5. 소외 조합은 이 사건 대지 및 단층주택에 대하여 근저당권에 기한 임의경매를 신청하고, 1992. 3. 이 사건 신축 주택이 완공되어 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있었다.

   소외 조합이 신청한 임의경매에서 법원은 위 단층주택에 대하여는 이미 철거가 되어 저당권이 소멸하였다는 이유로 1992. 4. 23. 토지에 대한 경매절차만이 속행되어 소외 A가 이 사건 대지를 낙찰받았고, 이후 소외 A는 근저당권자의 근저당권 실행으로 소외 B가 경락을 받았으며, 이후 원고가 이 사건 대지를 매입하여 1994. 10. 11. 이 사건 대지의 소유권은 원고로 등기가 순차 경료되었다.

   원고는 이 사건 대지의 소유권 취득 전인 1994. 9. 6. 피고 乙과의 사이에 이 사건 신축 건물을 매수하기로 하고 계약금을 지급한 이후 1995. 10. 26. 피고들을 상대로 신축건물의 철거와 대지인도를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

   제 1심 법원은 1996. 11. 28. 이 사건 신축건물은 피고 甲의 소유로서 피고 乙과의 매매계약은 해제되었다고 판단하여 기각하는 판결을 선고하였으며, 원고가 항소하여 피고 甲에 대하여는 신축건물 매매계약의 이행으로서 대지의 인도와 건물의 명도를 구하는 청구를, 피고 乙에 대하여는 건물에서의 퇴거를 구하는 청구를 각 예비적 청구로 추가하였고, 피고 乙에 대하여는 매매계약의 이행으로서 건물 등의 명도를 구하는 제 2 예비적 청구로 변경하였다.

   이후 원고는 1997. 12. 18. 제1심 판결의 취지에 따라 피고 甲과 이 사건 신축건물에 대한 매수계약을 체결하고 계약금을 지급하였다.

1. 쟁점

• 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 다른 건물이 신축되어, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우 법정지상권의 성립여부

3. 과거 대법원 판결의 요지

   저당권 설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우 및 그 건물이 멸실되거나 철거 된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구 건물을 기준으로 하여야 한다.

4. 대법원 다수 의견 요지

   1. 다수의견 요지

      동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저상권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관한 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정하여 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되더라도 그 신축건물에는 법정지상권이 성립하지 않는다.

      공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 경우에는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치로 되찾을 수 있어, 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현할 수 있지만, 신축건물에 법정지상권이 성립된다고 해석하면 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되어 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 되는 것이다.

   2. 다수의견에 대한 보충의견

      법정지상권이 성립하기 위하여는 저당권 설정당시 토지 상에 건물이 존재하여야 하므로, 나대지에 저당권 설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축한 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 신축건물에 대한 법정지상권을 부정하는 것이 판례·통설이다. 이러한 경우는 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 당사자의 의사를 고려한 것이므로, 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다.

      저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신 건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립할 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 않는 단독저당의 경우에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 객관성이나 강제성과는 관련이 없고, 공익상의 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신 건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은 나대지에 건물이 신축된 경우 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것과 같아 물권법정주의와 정면으로 배치되는 것이다.

5. 대법원 소수 의견 요지

   법정지상권제도는 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상의 이유가 있는 것으로서, 민법상 법정지상권의 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물이 존재하고, ② 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속해 있어야 하며, ③ 토지와 건물 일방 또는 쌍방에 저당권이 설정되어, ④ 경매로 인하여 소유자가 분리된 경우 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 성립하는 법정물권이므로, 다수의견은 저당권자가 설정 당시 가졌던 기대에 대하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있어 법정지상권 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 해석을 하고 있다.

   토지와 건물에 공동 저당권이 설정된 경우, 공동저당권자가 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치에 불과하고, 건물에 관하여는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것으로서, 법정지상권은 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하여 구 건물이 멸실되거나 철거될 경우 건물저당권 자체가 소멸하여 법정지상권의 담보가치도 잃게 되므로, 토지소유자는 그 소유권에 기하여 신건물을 재축할 수 있지만, 신 건물에 대한 법정지상권은 구 건물을 기준으로 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 보는 것이 가치권과 이용권의 적절한 조절이다.

   다수의견에서 지적하는 공동저당권자가 불측의 손해를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권 때문이 아니라 구 건물의 멸실·철거 및 신건물의 재축이라는 예측하지 못한 사태로 인한 것이므로, 이는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과하고, 이러한 손해는 통상 불법행위나 채무불이행으로 인한 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하여야 한다.

   저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 기대의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수 없고, 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 되는 토지만을 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합하여 실제의 기대가 어떤 것이었는지를 파악하여야 하는 것이다.

   저당권자는 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 채무자 기한의 이익을 상실시키고, 물권적청구권을 행사하여 원상회복을 요구함으로써 손해 확대를 막을 수 있고, 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있으며, 토지와 신 건물의 일괄경매를 청구하여 손해를 전보받는 효과를 거둘 수 있음에도 불구하고, 다수의견은 불측의 손해라는 추상적 기준만으로 법정지상권 성립 자체를 부정하고 저당권자만을 지나치게 보호하는 것은 타당하지 않다.

대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결【근저당권설정등기이전등기】

1. 사실관계

   피고는 1996. 1. 30. 소외 甲회사와의 사이에 당좌 대출을 하여 주면서, 소외 乙(甲회사의 대표이사) 소유의 부동산에 관하여 채무자를 甲회사로 하여 채권최고액을 3억 원으로 한 근저당권 설정등기를 경료하고, 이후 1996. 10. 15. 甲회사와의 사이에 지급보증계약을 체결하면서, 甲회사와의 사이에 발생한 채무에 대하여 포괄근저당권설정계약을 체결하면서, 甲회사 소유의 선박에 관하여 16억 2천만 원의 포괄근저당권설정등기를 경료하였다.

   원고는 1996. 10. 2. 甲회사에 10억 원을 대여하면서 그 담보로 이 사건 선박에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였는데, 이후 甲회사가 선원들의 임금을 체불하자, 선원들이 소외 丙을 선정당사자로 하여 선박 우선특권채권에 기하여 이 사건 선박에 관하여 임의경매신청을 하고, 피고도 이 사건 선박에 대하여 포괄근저당권을 설정하였다는 이유로 선박임의경매신청을 하여, 13억 2천여만 원의 배당요구를, 원고도 甲회사에 대한 대출 원리금 합계 10억여 원의 배당요구를 하였다.

   경매법원은 1999. 3. 16. 실시된 배당기일에서 배당가능 금액을 30억여 원으로 확장한 다음 피고에게 4순위로 채권액 전부를 배당하고, 근저당권자인 원고에게 5순위로 근저당권 채권최고액의 52%인 5억 2천여만 원을 배당하였다.

소외 甲회사 소유의 선박에 관한 임의경매 절차

4순위. 피고 (선박 + 부동산에 관한 포괄근저당 설정) => 선박 임의경매로 100% 배당

5순위. 원고(선박에 관한 근저당 설정) => 선박 임의 경매로 52% 배당

2. 쟁점

• 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우, 차순위자의 대위에 관한 민법 제368조 제2항 후문의 규정²을 적용 또는 유추 적용할 수 있는지 여부

3. 대법원 판결의 요지

   선박은 원래 동산에 속하는 것으로 상법이 등기된 선박은 저당권의 목적이 될 수 있고, 민법의 저당권에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있으나, 선박은 부동산으로 본다는 규정을 따로 두고 있지 않으므로, 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 저당권을 설정한 경우에는 동조 제1항의 “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 관하여 저당권을 설정한 경우”에 해당한다고 할 수 없고, 제1항이 적용됨을 전제로 하는 제2항 후문의 규정 역시 직접 적용되지 않는다.

   동조 제2항 후문이 정하는 후순위 저당권자의 대위권은 제1항이 적용됨을 전제로 하는 것이므로, 이를 부동산과 선박에 저당권이 설정된 경우에 유추적용하기 위하여는 부동산과 선박에 대한 저당권이 동일한 절차에 따라 실행되어 동시배당이 법률상 가능하여야 하지만, 구 민사소송법은 선박의 강제집행절차와 부동산강제경매절차를 다른 별개의 절차로 구분하고 있고, 선박의 강제집행절차에서 부동산의 강제경매에 관한 여러 규정을 준용하고 있지만, 선박은 동산인 점ㅇ르 고려하여 다른 여러 규정을 두고 있으므로, 선박과 부동산의 담보권 실행을 위한 경매절차는 법률상 별개의 절차에 해당하여, 동시배당을 할 수 없으므로 제1항이 적용될 여지가 없고, 제2항 후문의 규정 역시 유추 적용된다고 보기도 어렵다.

   부동산과 선박의 등기는 각기 공시방법을 달리하고 있어, 공동저당의 관계에 있음을 공시할 수 있는 아무런 근거규정이 없어, 공동저당의 관계가 등기부에 공시될 수 없는 실정이어서, 후순위 저당권자가 공동저당 목적물의 경매대가에 의한 책임부분의 분담이라는 기대를 가질 여지도 없으므로 제2항 후문의 규정이 유추 적용된다고 보기 어렵다.

대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결【소유권말소등기등】

1. 사실관계

   피고 甲은 원고에게 2차례에 걸쳐 변제기를 1991. 12. 31. 금 4억 원을 대여하고, 이를 담보하기 위하여 원고 소유인 이 사건 토지에 대하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료하였고, 피고 乙은 1990. 11. 14. 원고의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 4억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고 乙로 된 근저당권설정등기를 경료하였다.

   피고 甲은 그 후에도 원고에게 금원을 대여하였는데 원고가 원리금을 변제하지 않자, 이 사건 부동산에 대하여는 1993. 3. 24. 서울지방법원 남부지원에 부동산임의경매를 신청하여 1994. 1. 18. 임의경매절차에서 경락받아 그 대금을 전부 납부하여 근저당권설정등기는 경락을 원인으로 직권 말소되었고, 이 사건 토지에 대하여는 서울지방법원 남부지원에 대여금청구의 소를 제기하여 1993.9. 2. 승소 확정판결을 받았다.

   원고가 구로구청에 재산세를 납부하지 않아 소외 성업공사는 이 사건 토지의 감정결과에 따른 공매 가격을 약 9억 5천만 원으로 산정하였고, 피고 甲은 원고 대리인과 1997. 1. 8. 가등기에 기한 채무액을 정산하기로 하여 이 사건 토지의 평가액을 위 공매 가격인 9억 5천만 원으로, 피담보채권액을 약 8억 1천만 원으로 확정하고, 원고에게 평가액에서 피담보채권액을 공제한 약 1억 4천만 원보다 더 많은 금 2억 3천만 원을 정산금으로 지급하기로 합의하였다.

   1997. 2. 6. 이 중 1억 3천만 원을 원고 대리인에게 지급하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 경료하였으며, 1997. 3. 31. 나머지 원고가 체납한 재산세 및 공매수수료를 각 변제하고 또한 정산금 1억 원은 소외 김용진이 원고에 대하여 가지고 있는 채권 중 2억 원을 1996. 6. 18. 양도받은 후 서울지방법원에 양수금 청구의 소를 제기하면서 그 소장에서 양도 받은 2억 원을 자동채권으로 하여 원고에 대하여 부담하고 있는 정산금 1억 원의 채무와 대등액에서 상계한다는 뜻을 표시하여 위 소장 부본이 2000. 8. 30. 원고에게 도달하여 상계·소멸하였다.

   토지	부동산
   피고 甲 소유권이전청구권 가등기 → 피고 甲 대여금청구의 소에서 승소 확정 → 원고 대리인과 토지 평가액을 9억 5천만 원, 피담보채권액을 8억 1천만 원으로 하여 2억 3천만 원을 정산금 지급 합의 → 1억 3천만 원은 원고 대리인에게 지급, 소외 김용진의 채권을 양도 후 나머지 정산금에 대한 상계	피고 乙 근저당권설정등기 → 피고 甲 부동산 임의경매에서 경락으로 인한 소유권 취득

2. 쟁점

• 처분정산형의 담보권실행의 허용여부

• 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 청산절차 규정을 위반하여 경료된 가등기의 효력

• 가등기담보등에관한법률 제6조 제1항 후순위권리자에 대한 통지의 성격

3. 대법원 판결의 요지

   1. 가등기담보법 제3조와 제4조³에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산의 원칙을 규정하고, 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제청구권 등 처분정산을 별도로 규정하고 있는 점 등 법률조항의 규정을 종합하여 보면 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간보다 동시이행관계를 인정하지 아니하는 처분정산형의 담보권실행은 허용되지 않는다.

   2. 가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 보면, 청산절차를 거치지 않은 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이고, 그러한 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 그 특약은 채무자에게 불리한 것으로서 무효이지만, 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청사기간이 경과하면 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있는 것이다.

      이 사건의 정산합의는 가등기담보권의 사적 실행으로 청사금 지급 이전 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있게 하는 것으로서, 채무자 등에게 불리한 것이므로 무효이고, 이 사건 정산합의에 기하여 행하여진 이 사건 본등기도 원인무효의 등기가 되는 것이다.

      하지만 ① 이 사건 토지의 가액을 소외 성업공사의 공매처분 감정가격으로 하고 채권액은 법원의 확정판결 금원으로 각 산정한 점, ② 피고 甲이 원고에 대하여 차액에 추가로 약 9천만 원을 더한 금액으로 담보권 실행 의사를 표시한 점, ③ 피고 甲이 정산합의가 있은 후 2개월이 경과하기 전에 이 사건 가등기에 기한 본등기를 경료하고 그 때 청산금 중 1억 3천만 원을 원고에게 지급하였으며, 이후 채권양도를 통한 상계를 통하여 위 청산금을 모두 지급한 점을 종합하면, 피고 甲이 원고에게 가등기담보권의 실행의사를 표시한 이상 담보권실행의 통지로서의 효력은 있고, 그 통지일로부터 2개월의 청산기간이 경과하였으며, 청산금 또한 정당한 금액이라고 볼 수 있으므로 이 사건 가등기에 기한 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이다.

   3. 가등기담보법 제6조 제1항⁴에 의하여 채무자에게 청산통지를 하였다는 사실 등을 후순위 권리자에게 통지하지 않고 청산금을 지급한 경우 후순위권리자에게 대항할 수 없는 것이지만, 이러한 채권자의 변제 제한의 효력은 후순위권리자에게만 적용되는 상대적인 것이다.

      후순위권리자는 청산금채권이 아직 소멸하지 않은 것으로 보고 채권자에게 직접 권리를 행사할 수 있고, 채권자에게 청구하면 채권자로서는 청산금 이중 지급의 책임을 면할 수 없다는 취지일 뿐이므로, 후순위권리자가 존재한다는 사유만으로 채무자에게 담보권의 실행을 거부할 권원이 부여되는 것은 아니다.

대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결【손해배상(기)】

1. 사실관계

   피고 甲은 자기 소유 동산인 컨테이너에 대하여 점유개정의 방식으로 원고에게 양도담보를 설정하여 주고, 이 후 컨테이너에 대하여 피고 甲은 피고 乙에게 양도담보를 설정하여 주었다.

   제 2양도담보권자인 피고 乙은 피고 甲으로부터 컨테이너를 현실적으로 인도받아 이를 소외 丙에게 처분하자, 원고는 피고 乙의 소외 丙에 대한 처분행위는 자신의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위라는 이유로 불법행위를 이유로 한 손해배상을 청구하였으며, 제1심 및 항소심 법원은 원고의 주장이 이유있다고 하여 승소판결을 하자, 피고 乙만이 상고하였다.

   피고 甲 소유 컨테이너	→ 점유개정	원고 제1 양도담보권자
   ↓ 현실인도
   피고 乙 제2 양도담보권자	→ 처분	소외 丙 소유권 취득

2. 쟁점

• 동산에 대한 양도담보와 점유 상실의 효과

• 동산에 대한 점유개정 방법으로 이중양도담보가 설정된 경우 최초의 양도담보권자의 배타적 담보권 주장 가능 여부와 후자의 양도담보권자의 목적물 처분행위의 불법행위성

3. 대법원 판결의 요지

   1. 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 양도담보를 설정한 후 양도담보권자나 양도담보설정자가 동산에 대하여 점유를 상실하였다고 하더라도 그 양도담보의 효력에는 아무런 영향이 없고, 환가절차에 있어서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 전액 전부를 양도담보권자의 채권변제에 우선 충당하여야 하고, 다른 채권자들은 양도담보권자에 대한 관계에서 안분배당을 요구할 수는 없는 것이다.

   2. 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중양도담보를 설정한 경우 원래의 양도담보권자는 후자의 양도담보권자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 있으므로, 후자의 양도담보권자가 양도담보의 목적물을 처분하여 최초의 양도담보권자로 하여금 양도담보권을 실행할 수 없도록 하는 행위는 이중양도담보 설정행위가 횡령죄나 배임죄를 구성하거나 후자의 양도담보권자가 이중양도담보 설정행위에 적극 가담하였는지 여부와 상관없이 최초의 양도담보권자의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위이다.

      피고 乙은 원고가 이 사건 컨테이너에 대한 양도담보권을 이미 취득하였다는 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울였다면 알 수 있었을 것임에도 불구하고 이를 게을리한 채 이 사건 컨테이너에 대하여 피고 甲과 이중의 양도담보권을 체결하고 이를 소외 丙에게 처분한 행위는 원고의 양도담보권을 침해하는 불법행위로 피고들은 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

   대법원 1999. 11. 26. 선고 99다23093 판결【양수금】

1. 사실관계

   소외 甲이 피고로부터 이 사건 부동산에 관하여 1993. 9. 27.부터 24개월 간으로 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 무렵 소외 甲은 피고에게 임차보증금 전액을 지급하였다.

   소외 甲은 원고로부터 차용한 금원으로 8천 2백여만 원 중 3천만 원 및 이에 대한 이율 20%로 하여 계산한 3천 6백만 원의 지급을 담보하기 위하여 위 임대차계약 종료시 피고로부터 반환 받을 임차보증금 중 3천 6백만 원의 반환채권을 원고에게 양도하고 다음날 피고에게 내용증명우편으로 그 양도통지를 하여 그 무렵 그 통지가 도달하고, 소외 甲은 이 사건 임차목적물을 명도 받아 점유·사용하다 1996년 12월말 경 피고와 임대차계약을 합의해지하기로 하고 피고에게 임차목적물을 명도하였다.

   소외 甲은 1995. 7. 27부터 합계 2천 9백여만 원 정도를 원고에게 지급하였으며, 액면금 5백만 원의 가계수표 5매를 발행하여 교부하였다.

   피고	부동산 임대차계약 체결→ ← 반환채권 양도 내용증명 통지	소외 甲
   		↓ 보증금 반환 채권 중 3천 6백만 원 양도
   		원고

2. 쟁점

• 채권양도가 다른 채무의 담보를 위하여 이루어진 경우 양도채권의 채무자가 그 피담보채무의 변제로 소멸되었다는 이유로 채권양인의 양수금 청구를 거절할 수 있는지 여부

3. 원심 판결의 요지

   소외 甲의 차용금에 대한 담보로 임대차보증금 중 3천 6백만 원의 반환채권을 원고에게 양도하고, 소외 甲이 원고에게 위 대여금을 변제하면 원고는 양수금채권을 행사하지 않기로 약정하였는데 그 후 소외 甲이 원고에게 대여금에 대한 변제명목으로 금원을 모두 변제하였으므로 원고의 양수금채권은 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여, 원심법원은 이 사건 채권양도가 대여금 채무의 담보를 위하여 이루어진 것으로서 원고에게 위 차용금의 일부변제로서 2천 9백여만 원을 지급한 사실을 인정하고, 피고의 변제항변 중 2천 9백여만원의 범위 안에서만 인정된다고 하여 원고 일부승소판결을 선고하였다.

4. 대법원 판결의 요지

   채권양도가 다른 채무의 변제를 위하여 이루어졌고, 그 채무가 변제되었다고 하더라도 이는 채권양도인과 양수인간의 문제일 뿐이고, 양도채권의 채무자는 채권양도·양수인 간의 채무소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 하는 것이므로, 원고의 소외 갑에 대한 대여금채권이 그 후 변제로 소멸되었다고 하더라도 피고로서는 이를 이유로 원고의 양수금청구를 거절할 수 없다.

   대법원 1996. 6. 28. 선고 96다14807 판결【제3자이의】

1. 사실관계

   원고는 소외 甲 회사와 1992. 10. 3. 이 사건 기계 및 스크류콤프레샤 1세를 매수하면서 원고와 사이에 계약금은 당일에 잔금 중 일부는 이 사건 기계에 대한 시운전 완료후에, 나머지는 스크류콤프레샤의 시운전완료후에 각 지급하되 위 대금을 완납할 때까지 소유권은 원고에게 유보하기로 하는 계약을 체결하였다. 이에 따라 소외 甲 회사는 원고에게 계약 당일 약속어음을 교부하였으나 이 약속어음은 1992. 11. 28. 무거래로 지급거절되었으며 나머지 금액에 대한 이 사건 기계의 매매대금이 지급되지 않았다.

   한편 이 사건 기계를 포함한 45종의 기계들을 소외 甲 회사가 점유를 하고 있던 중, 소외 乙이 소외 甲 회사에 대하여 가지고 있던 채권에 기하여 피고와 소외 丙의 이름으로 이 사건 기계류를 매수하기로 하고, 이 사건 기계류를 매수하는 계약을 체결하여 그 대금은 위 채권과 상계가 되었다. 이후 소외 乙은 이 사건 기계류에 대하여 소외 甲 회사로 하여금 이를 계속 점유, 사용하게 하여 점유개정에 의한 방식으로 인도를 하였다.

   기계류 45종

   →

   원고 소유권 유보부 소외 甲 매매계약

   →

   소외 甲 점유 취득

   →

   소외 乙의 소외 甲에 대한 채권과의 상계를 통한 소외 丙과 피고가 매수계약(점유개정)

2. 쟁점

• 소유권 유보부 동산 매매계약의 목적물 소유권의 귀속

• 소유권 유보부 동산 매매계약의 목적물에 대한 선의취득

3. 대법원 판결의 요지

   1. 소유권 유보부 동산 매매계약이란 동산의 매매계약을 체결하면서 매도인이 대금을 모두 지급받기 전에 목적물을 매수인에게 인도하는 것이지만, 이는 대금이 모두 지급될 때까지는 목적물의 소유권은 매도인에게 유보되어 있는 것이다. 이러한 대금이 모두 지급된 때에 소유권이 매수인에게 이전된다는 소유권유보의 특약을 한 경우에는 목적물의 소유권을 이전한다는 당사자 사이의 물권적 합의는 매매계약을 체결하고 목적물을 인도하는 때에 이미 성립하는 것이지만 이는 대금이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하는 것으로 보아야 한다.

      목적물이 매수인에게 인도되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매도인은 대금이 모두 지급될 때까지는 매수인 및 제3자에 대하여도 소유권을 주장할 수 있고, 다만 대금이 모두 지급되었을 때에 한하여 위 정지조건이 완성되어 별도의 의사표시 없이 목적물의 소유권이 매수인에게 이전되는 것이다.

   2. 선의취득이 인정되기 위하여는 그 대상이 되는 동산을 선의, 무과실로 인도받되 점유개정 이외의 방법으로 인도받아야 하는 것으로서, 피고와 소외 丙은 이 사건 동산을 점유개정의 방법에 의하여 인도받은 것에 불과하고 달리 점유개정 이외의 방법으로 인도받았다고 인정할 증거가 없다.

      소외 회사가 부도 이후 그 대표이사와 처가 다른 회사를 차려 소외 乙로부터 이 사건 기계를 계속 임차하여 사용하였다고 하더라도 이는 새로운 회사에 대한 새로이 임차하는 형식을 취한 것에 불과하고 실제로는 소외 회사가 대표이사만을 바꾸어 점유, 사용하고 있는 것으로 보아야 하므로 점유개정 상태가 그대로 유지되는 것이다.

      비록 소외 乙이 이 사건 기계를 인도받을 때에 소외 회사가 대표이사만을 바꾸어 이 사건 기계를 인도받아 점유, 사용하고 있다고 하더라도 점유개정 상태가 계속되고 있는 점 등을 참작하면 소유권을 완전히 취득하지 못한 상태에 있었다는 점을 알지 못한 데에 과실이 없었다고 단정하기 어렵다.

   대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결【구상금】

1. 사실관계

   청량음료 도소매업을 하는 피고는 소외 회사와 대리점 계약을 체결함에 있어 상품공급에 따른 외상판매대금 지급보증에 대한 담보로서 원고 발행의 보증보험증권을 소외 회사에 제공할 목적으로 원고와의 사이에 보험금액은 5천만 원, 보험기간은 1990. 12. 22. - 1992. 12. 21. 까지로 하는 내용의 지급계약 보증보험계약을 체결하면서 피고가 소외 회사와의 계약을 이행하지 않아 보험금을 지급하게 된 때에는 원고가 지급한 보험금액 및 이에 대한 지급일 다음날부터 완제일까지 금융기관 소정의 이율에 따른 지연손해금을 지급하기로 약정하였다.

   피고와 소외 회사는 보증보험계약 체결 당시 상품 공급에 있어서 외상상품 판매대금 중 금 2천 1백만 원을 남겨 두고 나머지 대금에 대하여만 현금 및 어음으로 결제하기로 합의하고, 이에 따라 피고는 매월 금 2천 1백만 원을 공제한 나머지 상품대금만을 결제하여 매월 외상잔고는 2천 1백만 원으로 기재되었고, 1992. 12. 24. 경 피고는 금 2백여만 원 상당의 상품을 외상으로 구입하였고, 피고가 금 8천여만 원을 변제하여 1992. 12. 잔여 상품대금은 2천 1백만 원이었다.

   그 후 보증보험계약이 만료될 무렵 소외 회사는 피고들에게 보증보험계약 갱신을 요구하였으나, 보증보험계약은 갱신되지 아니한 채 소외 회사와 피고 사이에 위와 같은 결제방식으로 계속되어오다가 1993. 4. 경 중단되었고, 1993. 4. 경 거래상황에서 상품대금은 2천 7백 여만원이 남아있는 상태에서 그 중 6백여만 원을 어음으로 소외 회사에 발행함으로써 나머지 2천 1백만 원에 대하여는 거래장부에 미수로 남겨두었다.

   소외회사는 1993. 5. 미수금액이 지급보증 보험대상에 당연히 포함된 것으로 생각하고 피고로부터 그 때까지의 미수금액이 2천 1백만 원이라는 잔여확인서를 건네받아 원고에게 제출하여 보증보험금액의 지급을 요구하였고 이에 원고도 미수잔액이 보증보험 대상채무에 포함된 것으로 하여 소외 회사에 2천 1백만 원을 지급하여 준 이후 원고는 피고들에 대하여 구상금채무를 보전하기 위하여 피고들의 재산을 가압류하기 위하여 2십여만 원을 지급하였다.

   피고	↔ 대리점 계약	소외 회사
   ↕ 보증 보험계약	↖ 구상금 청구	↓ 보험금 지급 청구
   원고

2. 쟁점

• 보증보험계약의 법적 성질 및 보증보험계약에 보증에 관한 민법 규정의 적용여부

• 수탁보증에 있어 주채무자(피고)가 면책행위를 하고도 보증인에게 통지하지 않은 기간 동안에 보증인(원고)도 피고에 대하여 사전통지 없이 면책행위를 한 경우 보증인이 주채무자에게 구상권을 행사할 수 있는지 여부

3. 원심 판결의 요지

   1. 보증보험계약이 만료된 후의 양자 사이의 상품대금 결제총액이 보증보험계약 만료 당시의 미수잔고보다 많으므로 특별한 약정이 없는 한 여러 채무 중 이행기가 도래한 것과 도래하지 않은 것이 있는 경우에는 먼저 이행기가 도래한 채무의 변제에 먼저 충당되는 것이므로 보증보험 계약 만료시의 상품대금 지급채무는 피고의 지급에 의하여 변제충당되어 소멸하였다고 봄이 상당하다.

   2. 원고와 피고의 보증보험계약은 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로 민법의 보증에 관한 규정으로서 민법 제441조 이하에서 정한 보증인의 구상권에 관한 규정이 보증보험계약에도 적용되어 보험자는 보험계약자 및 연대보증인에 대한 구상권을 약정할 수 있는 것이다.

      민법 제446조는 주채무자가 자기의 행위로 면책하였음을 보증인에게 통지하지 아니한 경우 보증인이 선의로 채권자에게 변제 기타 면책행위를 한 때에는 보증인은 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다고 규정하고, 원·피고 사이에 체결된 보증보험계약 제7조에 의하여 피고는 지체없이 원고에게 통지를 게을리함으로써 발생하는 불이익을 피고들이 부담하기로 약정한 점에 비추어 보면, 보증보험계약 만료 당시 소외 회사에 변제충당으로 채무가 소멸된 사실을 원고에게 통지하여야 할 의무가 있다고 할 것이지만, 피고가 통지를 하지 아니하였으므로 원고로서는 선의로 피보험자인 소외 회사에 보험금을 지급하였따고 할 것이므로 원고는 피고들에게 자기의 면책행위의 유효를 주장하며 구상을 할 수 있다고 할 것이다.

      보증보험계약의 손해보상성에 비추어 보증보험계약에 대하여 상법 중 손해보험에 관한 규정이 적용되므로 상법 제724조 제3항은 보험자가 제3자로부터 손해의 직접 보상을 청구받은 때에는 지체 없이 피보험자에게 이를 통지하여야 한다고 규정하고 있고, 갑호증 증거서류에 의하더라도 보증보험계약 기간 만료 후에 피고와 소외 회사 사이에 계속적 거래가 이루어졌음을 알 수 있었던 점에 비추어 보면 원고러서는 이미 만료된 후에 소외 회사로부터 보험금의 지급을 청구받은 때에는 이를 지체없이 피고들에게 통지하여 소외 회사가 이중으로 이득을 보는 것을 방지할 신의칙상 의무가 있다고 할 것인데, 원고는 이러한 통지를 게을리하여 소외 회사의 청구만을 믿고 보험금을 지급한 잘못이 있고 원고의 잘못은 피고들의 책임을 면제할 정도에는 이르지 않으나 원고의 과실이 있다고 할 것이므로 피고는 원고들에 대하여 70%의 구상금을 지급할 책임이 있다.

4. 대법원 판결의 요지

   1. 이 사건 보증보험계약은 소외 회사와 주계약인 대리점 계약을 체결하고 소외 회사의 상품을 공급받는 보험계약자인 피고의 채무불이행으로 인하여 소외 회사가 입게 되는 손해의 전보를 보험자인 원고가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로, 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로, 민법의 보증에 관한 규정 특히 민법 제441조 이하에서 정한 보증인의 구상권에 관한 규정이 보증보험계약에도 적용된다.

      민법 제446조의 규정은 제445조 제1항의 규정을 전제로 하는 것이어서 사전 통지를 하지 아니한 수탁보증인까지 보호하는 취지의 규정은 아니므로, 수탁보증에 있어서 주채무자가 면책행위를 하고도 그 사실을 보증인에게 통지하지 아니하고 있던 중에 보증인도 사전 통지를 하지 아니한 채 이중의 면책행위를 한 경우에는 보증인은 주채무자에 대하여 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 없다. 이에 따라 이중변제의 기본 원칙에 따라 먼저 이루어진 주채무자의 면책행위가 유효하고 나중에 이루어진 보증인의 면책행위는 무효로 보아야 할 것이므로 보증인은 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없다.