헌법제왕의 블로그

어제 군법무관 7명이 헌법재판소에 국방부의 불온서적 지정에 대해서..

헌법소원을 청구하였고

국방부는 이들에 대해서 징계를 검토하고 있다는 경향신문의 기사가 나왔다.

뭐 불온서적에 대한 헌법재판소의 판단을 미리 유추하는 그런 글을 쓰기 보다는

이들에 대해서 국방부가 징계를 검토하고 있다는 것에 대해서 비판을 해보고자 한다.

우선 국방부는 대통령 소속하의 행정부의 기관이다..

그리고 당연히 그 국방부에 소속되어 있는 군인들도 행정부의 공무원이라고 보아야 할 것이다.

그런데 그들이 행정부가 아닌 사법부에 대해서 행정부의 어떠한 공권력 행사에 대해서

과연 심판을 청구한 것이 잘못된 행위인가에 대해서..

생각해 보아도 그것이 왜 잘못된 행위인지 알 수가 없다..

대법원을 정점으로 하는 사법기관 뿐만 아니라.

대법원과 동등의 위치에 있는 헌법재판소의 구성의 목적이..

이러한 행정부 또는 입법부의 잘못된 행위에 대해서

최후적인 수단으로서 국민의 권리를 보장하기 위해서 존재하고 있다는 것은

이미 법을 공부하지 않은 사람이라고 하더라도

일반 국민이면 누구나 다 아는 사실일 것이다.

그렇다면

군법무관들도 군인이기는 하지만 군인이기 이전에 국민으로서

국방부의 일정한 방침이나 제약에 대해서

그것이 법률에 위반된 경우에는 행정소송을..

그리고 그것이 헌법에 위반된 경우에는 헌법소송을 당연히 할 수가 있는 것이 아닐까 생각한다.

단지 군인이라는 이유로..

그것이 항명이라고 단정하고 징계를 검토하고 있다는 국방부의 방침은.

실로 시대착오적인 발상이 아닐 수 없는 것이다.

그렇다면 군인이면 헌법상 국민에게 보장된 재판청구권을 행사할 수 없다는 것인가?

그리고 만약 그렇다고 한다면..

그것은 헌법에 명문으로 규정하고 있는

군복무로 인하여 불이익한 처분을 금지하고 있는 헌법규정에 정면으로 반박하는

그것이 진정한 위헌적인 행위가 아닐까 생각한다.

군인도..국민으로서 사법부에 재판을 청구할 수 있고..

그것이 비록 자신의 상관이라고 하더라도..

왜냐하며 상관이라고 하더라도 그들은 헌법과 법률에 의한

통제를 받는 사람들인데..

그들이 그러한 헌법 또는 법률에 위반된 행위를 지속적으로 할 경우

그것은 결국 누군가는 제3자 즉 법원에 의해서..

판결을 받을 수 밖에 없는 것이 아닐까 생각한다.

우리 현행 소송법에서는 소이익이라는 말을 자주 사용한다..

즉 소송에 있어서.. 소송을 할 이익이 존재해야 한다는 것인데..

거의 대부분의 국방부의 정책은 군인이 아닌 일반 국민은 해당이 되지 않는다..

그렇다면 만약 이렇한 일정한 국방부의 정책에 대해서..

위헌적인 또는 위법한 행위에 대한 대상자는..

군인들에게만 한정될 수 밖에 없을 것이다.

그렇다면 이러한 경우 국방부는 과연 무소불위의 권력기관이 된다는 것인가?

위헌적인 또는 위법적인 행위에 대해서..

모든 국민들에게 당연히 인정된 권리인 재판청구권을 행사했다는 거 만으로..

그것이 항명이라고 징계를 검토한다는 것은

앞으로 그러한 행위를 군인들에게 하지 말 것을 강제하는 것이며

그렇다면 앞으로도 국방부는 위헌적인 또는 위법한 행위를 무수히 반복적으로

실행하여 대한민국의 군인이 아닌..

자기들만의 독자적인 독제적 군인으로 발돋음하려는 처사가 아닌가 생각한다.

이러한 이유로..

나는 이번 군법무관들의 헌법소원에 대해서..

찬동하는 바이며, 국방부의 이들에 대한 징계를 논의하는 것 자체에 대해서..

비판하는 바이다.





관련기사(경향신문) : http://news.khan.co.kr/kh_news/khan_art_view.html?artid=200810222354265&code=910302

2008년 10월 4일 ~ 5일 양일간 있었던

한국방송통신대학교 법학과 변론대회

뭐 결선진출로 만족해야 하는 아쉬웠던 시간이지만

그냥 기록으로 남기기 위해서

내가 작성한 변론서와

파워포인트 자료를 여기에 올린다.


주제 : 인터넷상의 선거운동 금지(찬성) - 공직선거법 제93조 제1항

현재 일주일에 한번 서울행정법원 민원실에서 자원봉사활동을 하면서

겪었던 재미났던 일을 적어 볼까 한다..

ㅋㅋ

에피소드 1

어느 남자가 와서..

갑자기 큰소리로 소란을 부린다..

그 남자는 문건을 접수하러 행정법원을 방문한것이지만..

행정법원에서는 소장접수와 문건접수의 업무를 분담하여..

두사람이 하고 있었던 것이다.

그런데..소장접수 업무는 남성분이 하고 있었고.

문건접수 업무는 여성분이 하고 있었다는 것이 문제의 발단이었다.

이 남성분은 계속 소장접수 업무를 하는 남성분에게..

계속 문건을 접수해 줄것을 요청하였고.

처음에는 업무를 하는 공무원은 문건 접수는 옆에 여성분이 받고 있으니.

그쪽으로 하라고 안내를 하였다.

하지만 이 남성분은 계속해서..

억지로 소장업무를 담당하는 남성분이 해주기를 요청하였고..

여기서 다툼이 시작되었다.

소장 접수의 경우 확인 절차와 사건번호 부여로 인해서..

다소의 시간이 걸리는데 반해서..

문건접수는 문건 확인 절차만을 거치면 되는 것으로서..

문건접수가 훨씬 빨리가 처리되는 특성이 있는 것이다.

그런데 계속 이 남성분이 소장접수처에서..문건접수를 요구하였고..

당해 공무원은 계속 옆에 문건접수처에서 문건을 접수할 것을 요청하였다..

이렇게 시작된 두 사람간의 신경전의 이유는..

그 남성분이 여자가 문건을 받으면..

분실할 수도 있다는 것이었으며 자신이 신문에서도 그런것을 자주 보아왔었다는 것이었다.

그러면서 남성분이 받아서 여성분에게 넘겨주는 것은 되지만..

여성분이 바로 받는 것은 안된다고 계속 주장하고 있었다.

그러한 다툼으로 인해서 약간의 소란과 업무에 미스가 발생하게 되었고..

결국은 법정경찰의 출동과 경찰에의 업무방해죄 고소 사이에서..(이때 공무원들의 증거 만들기의 일환으로 녹음이 잠시 이루어 졌다.ㅋㅋ)

그 남자는 밖으로 나가게 되었고..

나가는 마지막까지..

자신이 접수한 문건을 꼭 전달해 달라는 말을 남기고 가게 되었다.

그런데 웃긴 사실이 이 남자의 이러한 행태가 처음이 아니었다는 것이다..

이 남자는 예전에도 소장 접수차 방문하였을때..

소장을 담당하는 남자 공무원 분이 잠시 화장실을 가서 자리를 비운 사이었는데..

화장실까지 따라와서는 소장을 남자 공무원 분이 접수해 주기를 요구했다는 것이다..

무슨 남자와 여자의 차이가 있는지...

에피소드 2

어느 날 한 남성분이 법원 민원실을 방문하게 되었고..

담당 공무원에게 소송에 관해서 일부를 문의를 하게 되었다.

그 남성분은 자신이 교통사고를 당하게 되었는데..

어느 날 일어나 보니..

그곳은 병원이 아닌 다름아닌 국가정보기관 소속의 어느 한 곳이었다는 것이었다..

그러면서 그들이 자신의 장기의 일부분을 강제로 적출해 냈다면서..

그래서 자신의 몸이 이상하게 되었다면서..

이러한 경우에는 국가를 상대로 소송을 내서 피해 보상을 받을 수 없냐는 식으로..

문의를 했던 것이다..

이러한 애기를 듣고 있던 담당공무원은 그 남성의 애기를 집중해서 들으면서..

혹시나 이 사람이 지난 5공시절..

그러한 일을 당한 것이 아닐까 하는..

그 시절에는 우리가 모르는 사이에 그런 일이 발생했을 수도 있겠다는 생각을 하면서..

소송 적격사유 등을 생각을 하고 있었다고 한다..

(뭐 정확한 사실 등은 소송에서 법관이 판단할 사항이므로..

이러한 상황에 대해서 상세한 판단은 민원실에서 해주지 않음 단지 소송이 가능한지 여부 정도)

그런데 그 남성 분이 그렇게 자신이 국가로 부터 입은 피해를 계속해서 설명해 주는 상황에서..

이러한 애기도 덧 붙였다고 한다..

국가 정보기관에서 자신의 뇌까지 적출해 갔었다는 것이다...

그 순간 어 이건 뭔가 이상한데라는..

결국은 알고 보았더니..

그 사람은 정신이 이상한 사람이었다는 것이다..

결국은 병원에서 나와서 그 사람을 데리고 갔다는...ㅋㅋㅋ

○ 헌법재판소(이강국 헌법재판소장)는 창립 20주년을 맞아 창립 기념일인 9월 1일 10:00시 대강당에서 이명박 대통령을 비롯한 김형오 국회의장, 이용훈 대법원장, 고현철 중앙선거관리위원회 위원장, 유선호 국회법제사법위원장, 김경한 법무부장관, 이진강 대한변호사협회장, 김영란·김지형 대법관, 임채진 검찰총장, 이석연 법제처장 등 입법부, 사법부, 행정부 및 헌법기관의 주요인사, 법학계 및 유관기관 등 각계대표 등 180여명을 초청하여, 검소하면서도 내실있게 기념식을 거행하였다.

대한제국 국제 9개조항

오늘 이명박 대통령은 KBS 정연주 사장에 대한 해임을 결정하였다.

이에 대해서 과연 대통령이 공영방송 사장의 해임 권한을 가지고 있는 것이

최근에 가장 문제가 되고 있는 사안이 아닐까 생각한다..

이에 대해서 나의 의견을 개진해 보자면.

대통령에게는 해임권한이 없다고 생각하며

이번 이명박 대통령의 행위는 위법한 행위로서 권리남용에 해당한다고 생각한다.

우선은 공영방송 KBS의 목적에 대해서 살펴보자면

헌법 제1조 국민주권의 실현을 위해서 가장 중요하다고 할 수 있는 것이

국민이 국가기관의 모든 행위에 대해서 정보 접근권을 가지는 것이 중요하다고 할 수 있을 것이다.

하지만 개개인의 모든 국민이 그러한 행위들이 직접적으로 취득하는 것은

실질적으로 많은 어려움에 봉착하게 될 것이고..

그러한 차선책으로서 선택할 수 있는 것이

언론이나 출판기관에 의한 정보취득일 것이다.

그렇기 때문에 이러한 언론 출판 기관의 공정성 및 독립성은 강하게 요청된다고 볼 수 있을 것이며

이러한 의미에서 국가가 국민들에게 공정하고 정확한 정보전달을 위해서 설립된 공사가

바로 한국방송공사가 아닌가 생각한다.

즉, 출자나 경영에 있어서 국가기관으로 부터 제재를 받기는 하지만

이는 단지 국가가 국민들에게 정보전달의 편리성을 위해서 제공한 것이지..

국가기관의 부속된 기관으로서 국민들의 사고나 인식을 지배하기 위해서 설치한 기관은 절대로 아니라는 것이다

그렇기 때문에 이러한 한국방송공사의 독립성은 강하게 요청된다고 볼 수 있을 것이다.

즉, 한국방송공사는 정부의 대변인으로서가 아니라 독립된 언론기관으로서

공정한 보도와 진실을 보도하는 것에 목적을 두어야 할 것이지

단지 집행부를 위한 은폐기관이 아니라는 것이다.

그렇기 때문에 설치나 운영에 있어서 국민의 세금으로 운영되는 기관이 만큼

어느정도 집행부에 의한 통제는 불가능하다고 하더라도

그 내부 깊이까지 침투하여 통제하려는 것은 불가능 할 것이며

이에 대해서 가능한 방법은 단 한가지 입법부에 의한 법률에 근거한 통제만이 가능하다고 할 수있을 것이며

이것이 헌법이 보장하는 언론기관의 자유와 일맥상통한다고 볼 수 있을 것이다.

그렇다면 과연 이러한 한국방송공사의 임명권을 가지고 있는 대통령에게

해임권한이 있는가가 문제가 될 것이지만

이는 절대적으로 없다고 생각한다.

우선은 위에서 살펴본바대로 방송법에서 대통령에게 한국방송공사 사장의 임명권을 부여한 것은

단지 국민의 세금으로 설립된 한국방송공사의 운영에 대한 일정한 형식적 절차에 불과할 뿐이고

한국방송공사는 대통령 소속 기관이 아니라는 점에 근거가 될 수가 있을 것이다.

한국방송공사는 독립된 기관이며 다만 일정한 자금에 있어서 정부로 부터 출자를 받았을 뿐이며

임명권한이 있다고 해서 당연히 거기서 해임권한이 도출된다고도 볼 수 없을 것이다.

만약 한국방송공사가 대통령 소속기관이라고 한다면

당연히 법령에 해임권한이 명시가 되어 있지 않다고 하더라도 임명권에 의해서 해임권의 해석이 도출

된다고도 볼 수 있을 것이지만

한국방송공사는 대통령 소속기관이 아닌 독립된 기관이 만큼 해임권한이 도출된다고 볼 수 없고

그렇게 해석하므로 인해서 언론의 자유와 방송의 공정성 독립성 등이 강하게 도출된다고 볼 수 있기 때문이다.

만약 단지 법령에 임명권한을 대통령에게 부여되었다고 해서

거기서 해임권한까지 도출된다면

과연 헌법상 대통령에게 임명권한이 부여된

대법관 및 대법원장 그리고 헌법재판소 재판관 및 헌법재판소장에 대해서도

대통령이 임의로 해임권을 행사할 수 있다고 해석할 수 있는냐는 것이다.

이러한 대통령에게 독립된 기관에 대해서

대통령에게 임명권을 부여한다고 하더라도 이에 대해서 해임권을 도출하기 위해서는

법령에 명시적으로 근거가 있어야 하는 것은 당연하다고 볼 수 있을 것이며

그렇지 않다면 이는 대통령의 독제를 위한 수단으로 밖에 전략할 수 없을 것이다.

그리고 최근에 헌법학회에서 주장되고 있는 내용으로서 대통령의 대법관 헌법재판소 재판관 등의

임명권한을 형식적인 권한으로 해야 한다고 하는 주장이 대두되고 있는 것도

이러한 기관들의 대통령으로부터의 독립성을 더욱더 강화하고자 하는 것이지

대통령을 정점으로 하여 모든 기관을 지배를 가능하게 하기 위한 것이 아니라는 것이다.

그렇다면 한국방송공사가 대통령의 소속된 부속기관인지 아니면 독립된 기관인지에 대해서

후자가 맞다고 생각하고 있으며 이것이 헌법 해석상으로 그리고 방송법의 해석상으로도 일치한다고 볼 수 있고

그렇다면 이러한 근거로 하여 법령에 단지 임명권만이 부여되어 있는 현행 방송법에서

해임권을 도출할 수 없으며

대통령에게 해임권한을 부여하기 위해서는 단 한가지 방법

법령에 명시적인 근거가 필요하다고 보는 것이 바람직한 법령해석이라고 볼 수 있을 것이다.


그렇다면 이명박 대통령의 KBS 정연주 사장의 해임은 위법한 행위로서

권리남용적인 행위라고 볼 수 있으며

헌법을 정점으로 하는 현행 법령에 위반된 행위일 것이다.



관련기사 : http://media.daum.net/economic/stock/others/view.html?cateid=100035&newsid=20080811094404951&cp=moneytoday&RELATED=R3

제18대 국회의 임기가 시작된 지 벌써 한달여가 지나가고 있지만.

최근 쇠고기 파동으로 인한 국회의장 선출도 되지 않고 있는 등 파행이 계속되고 있는 와중에도

각종 논의가 진행되고 있는 것이 바로 헌법 개정 개헌논의이다.

6월 10일 항쟁으로 챙취한 민주화의 열기로 개정된

현행헌법은 벌써 20년이라는 장구한 세월을

아무런 문제 없이 잘 버텨내고 있는

대한민국의 가장 기본적인 틀로서 작용하고 있는 것이다.

이러한 헌법에 대해서

지난 전직 노무현 대통령의 개헌발언으로 불붙기 시작한

개헌논의가 제18대 국회의 임기를 시작으로 다시 활발하게 논의되고 있는데..

이에 대해서 조금의 의견을 붙여보고자 한다.

헌법이라는 교과서를 통해서

지금까지의 우리나라 헌법 개정사를 공부한 사람이라면.

헌정사에서 가장 문제가 되었던 것이

단지 통치자의 권력구조를 변경을 위한

변칙적인 개정들이 주류를 이루고 있었다는 것이었다.

그렇기 때문에 국민들의 진정한 요구로 인해서 개정된 현행헌법이

가지는 가치는 실로 장구하지 않다고 할 수 없을 것이다.

헌법은

크게 3개분류로 나뉠 수가 있을 것이다.

총칙, 기본권, 통치권

분명 대통령제를 선택하고 단임제를 선택하면서 임기를 5년으로 한다는

현행 헌법의 대통령제 또한 헌법에서 명시해야 하는

분명 국가기관의 구성에 관한 가장 중요한 부분이 아닐 수가 없을 것이다.

하지만, 지금까지의 헌법 개정사에서 보여지듯이..

헌법은 방어적 민주주의의 하나로서 권력분립을 기본으로 하고 있기는 하지만,

그렇다고 해서 지금의 대통령제 및 단임제 등이 헌법의 가장 중요한 사항이라고는 볼 수 없을 것이다.

어찌보면 국민들에게 가장 크게 작용하는 부분은 기본권 부분이 아닌가 생각한다.

이제는 단지 통치자들의 권력적 부분을 위한 개헌논의는 추후 논의를 해도 크게 문제가 되지 않는다고 생각한다.

대통령제나 의원내각제, 단임제나 연임 또는 중임제, 권력통합형이나 권력분립형 등의 문제가

통치권에서는 어찌보면 중요한 것이 될 수 있으나..

이는 분명 정치적인 문제일 뿐이고

그리고 어느 것을 선택하여도

장점과 단점이 있다고 생각된다.

분명 현행 단임 대통령제로서 권력통합형인 현행 헌법이

단점이 존재한다는 것은 부정할 수 없을 것이다.

하지만, 이것에는 분명 장점도 존재하는 것이며

그외 논의되고 있는 의원내각제, 이원정부제 등의 경우에도 분명 장점과 단점이 존재하는

절대적으로 완벽한 통치구조는 현재 존재하지 않는다고 보아야 할 것이기 때문이다.

다만, 지금까지 근 20여년간은 우리나라에서는 단임제 대통령제를 선택하여

진행해 왔기 때문에..

그것에 대한 장점을 보기 보다는 단점이 더 크게 부과되어 지므로 인해서

꼭 마치 단임제 대통령제가 잘못된 통치구조라는 인식이 잡혀져 가는 것이 아닌가 하는 걱정이 드는 것이다.

어떠한 통치권을 선택하더라도 분명 그것에는 장점이 있고 단점이 존재하며

그렇다고 해서 현행 통치구조의 단점만을 부과시키므로 인해서

통치구조를 개헌을 통해서 계속적으로 반복해 나가려는 입장은

분명 잘못된 것이 아닐 수 없으며

그러한 개헌논의는 지금까지 우리 개헌사에서 보여지듯이

분명 잘못된 개헌논의가 될 수 밖에 없을 것이다.

그리고 그러한 통치구조에 대한 개헌을 논의를 한다고 하더라도

그러한 이유가 개헌의 합리화를 조성한다고 볼 수 없는 것이다.

통치구조의 변경르 개헌의 주종으로 하고

부수적으로 몇몇의 기본권에 대한 개헌논의를 부과하는 식의

개헌논의는 당장 쓰레기 통에 버려야 하는

지금까지 역사가 말해주는 잘못된 방법이라고 생각되는 것이다.

헌법은 개정될 수 있는 것이다.

분명 과거 국민들의 합의가 지금 국민들의 합의와 동일하다고는 볼 수 없을 것이다.

하지만, 역사는 반복된다고 한다.

그렇다면 지금까지 모든 헌법교과서에서 우리나라 개헌사의 문제점으로 지적하고 있는

권력자들의 통치구조를 위한 개헌

현재를 살아가는 우리들이 받아들여서는 안되는

그러한 잘못된 수단이 것이다.

그렇다면 제18대 국회의 임기 시작으로 불붙기 시작한 개헌은

우선 현행 기본권론에 대한 심도 있는 논의가 가장 쟁점이 되어야 할 것이다.

현재 문제시 되고 있는 군인 등의 국가배상권 제한 조항등

기본권 부분에서 논의가 되어야 할 조항들이 무수히 많은 것이 사실이다.

그렇다면

개헌 논의에 있어서

이러한 부분의 개헌논의가 중심이 되어야 하지 않을까 하는 생각이 든다.

그리고 국민들의 입장에서는 이러한 기본권 부분이 가장 절실한 필요성을 가지는 것이며

이 모든 논의가 다 이루어 지고 난 이후

통치구조에 대한 일부 부분적인 수정이 필요하다면

그 이후에 이러한 논의가 전개되는 것이 순리가 될 것이며

앞으로의 개헌 논의는 이러한 논의를 전제로 시작하여야 할 것이다.





끝으로 분명 현행 통치구조면에서도 많은 문제점이 제기되고 있는 것은 사실이다.

하지만, 현재까지 어느 통치구조로 절대적으로 완벽할 수는 없다.

모든 면에는 장점과 단점이 항상 병존해서 존재한다.

이러한 양면성에 대해서 왜 우리는 단점만을 볼려고 하고

부과시키려고 하는지 모르겠다.

내가 생각하는 가장 좋은 통치구조는

단지 개헌을 통해서 모든 통치구조를 변경해서

더 낳은 통치구조가 없나하고 찾는 것이 아니라.

국민들의 발전된 민주주의적 참여가 더 절실히 요구되고

실현되어 질 때 가장 완벽한 통치구조가 완성이 되는 것이 될 것이다.

‘법학전문 대학원(로스쿨) 설치·운영에 관한 법률’이 통과되니까 당장 특권계급의 전유물이란 소리가 나오고 있다. 때늦었다는 느낌을 지울 수 없다. 한해 로스쿨 교육비가 의학전문 대학원과 비슷한 2천만~3천만원이라고 하니 서민의 자녀들은 언감생심 들어가기 어려운 교육기관임에는 분명하다. 9천만원의 학자금을 융자해 주므로 학비 걱정은 없을 것이라는 한가한 소리마저 들린다. 높은 가격 부담은 고스란히 법률 소비자에게 넘어가는 것 아닌가? 이는 돈 없으면 법률 서비스를 이용하지 말라는 것과 별반 다를 바 없다.

고비용의 법률유통구조가 해소되지 않는 것은 변호사 등 법률업자는 선택된 소수정예라는 고정관념 때문에 발생하는 현상이다. ‘사법시험 합격=판검사 임용’, ‘변호사 자격 취득=출세’라는 발상이 쉽게 자리를 잡았다. 법률업자 양성 시스템은 어려운 시험 과정을 거쳐 선발된 소수에게 자격증을 줘 왔으므로 몸값이 자연히 올라가며 그 부담이 전부 소비자에게 전가될 수밖에 없었다. 로스쿨 또한 진입 장벽을 당장 해소해줄 가능성은 없어 보인다.

적잖은 대학들이 로스쿨을 신설하는 것도 같은 맥락이다. 고소득, 웬만한 지위가 보장되는 법률업자를 양성함으로써 고액의 수업료를 챙길 수 있기 때문이다. 로스쿨이 지연되는 동안 대학들이 집요하게 수천억원의 투자비용을 날리게 됐다고 볼멘소리를 해왔던 것을 보면 쉽게 이해할 수 있다. 이는 그런 돈을 들여도 대학에 남는 장사란 사실을 보여주는 것이다. 로스쿨을 인가받은 대학은 사회지도층을 배출한다는 위세를 더욱 누리게 될 것이고 일류대병은 더욱 확산될 가능성이 높다. 로스쿨에 들어가기 위한 사교육 시장의 확장이 불을 보듯 뻔하다. 가진 자만이 법률 서비스를 향유할 수 있고 법률업자가 될 수 있는 구조라면 양극화와 ‘유전무죄 무전유죄’ 현상은 더욱 촉진될 수밖에 없다.

로스쿨이 비싼 학비로 인해
특권층 전유물로 전락한다면
‘유전무죄 무전유죄’ 더욱 촉진
방통대에 두면 가난한 사람도 갈 수 있어
‘진입문 확장 서비스료 인하’가 갈길

이제 고비용 법률구조를 일거에 날릴 수 있는 대안을 내놓겠다. 국립 방송통신대학교에 로스쿨을 설치하는 것이다. 초첨단 정보통신기술(IT)로 상징되는 우리나라의 사이버교육은 타의 추종을 불허하는 세계 최고 수준이다. 수십년 축적된 국립 방송대학교의 경험은 무리 없이 로스쿨 운용을 할 수 있다. 정상적으로 생업에 종사하면서도 법률업자가 될 수 있는 진입 통로를 확장하자는 것이다. 방송통신대학교에 로스쿨이 설치된다면 굳이 억대의 자금을 들이지 않고도 법률업자가 될 수 있는 길이 열린다. 다시 말해 소비자에게 가난한 자의 로스쿨과 부자의 로스쿨 가운데 선택할 수 있는 길을 열어달라는 것이다.

로스쿨 제도에 장점이 분명 있음에도 ‘돈 놓고 돈 먹기’ 식으로 서민들은 바라볼 수 없는 그림의 떡으로 만들어 버린다면 법치에 대한 신뢰는 더욱 상실될 것이다. 방송통신대학교의 로스쿨은 정부와 법률 소비자인 국민의 의지만 있다면 어렵지 않게 해결할 수 있다. 더는 온 나라가 법률업자 집단의 농간에 휘둘리지 않고, 불필요한 시간과 비용을 낭비하는 소모적인 논란은 없어져야 한다. 문은 더욱 넓게 개방되고 가격은 더욱 인하돼야 한다. 그것이 앞으로 나아가야 할 우리 사회의 방향이다.

위택환 국정홍보처 사무관



출처 : http://www.hani.co.kr/arti/opinion/because/221283.html

헌법소원심판청구서

청 구 인 김　봉　연

서울특별시　마포구　

“헌법재판소법(2008. 3. 14. 법률 제８893호) 제２５조　제３항은 헌법에 위반된다.”라는 결정을 구합니다.

침 해 된 권 리

헌법　제１０조（행복추구권），제１１조（평등권），제２２조（학문의　자유），제２７조（재판청구권）,제37조 제2항(과잉금지의 원칙)

침 해 의 원 인

헌법재판소법 (2008. 3. 14. 법률 제８893호) 제２５조　제３항

청 구 이 유

1. 사건의　개요

2. 심판청구의 적격성 여부

3. 위　규정의　위헌성　여부

첨 부 서 류

1. 각종 입증서류

２００８．０6．0 5

청구인 김　봉　연 (인)

헌법재판소 귀중

1. 사건의 개요

청구인은 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호) 제148조 제1항 및 동법 제155조 제5항이 청구인의 헌법상 행복추구권, 평등권, 거주이전의 자유, 언론·출판의 자유, 선거권, 공명선거의 기본권을 침해하는 법률로서 헌법재판소법 제68조 제1항에 의거하여 헌법소원을 제청한 신청인입니다.

하지만, 현행 헌법재판소법(2008. 03. 14. 법률 제8893호) 제25조 제3항은 변호사를 대리인으로 선임하지 않고는 헌법소원 수행을 할 수 없다고 규정하여 청구인은 헌법 제10조 행복추구권, 제11조 평등권, 제22조 학문의 자유, 제27조 재판청구권, 제37조 제2항 과잉금지의 원칙에 위반되는 규정이므로 동 규정의 위헌확인을 구하는 헌법소원 심판을 청구하게 되었습니다.

2. 심판청구의 적격성 여부

청구인은 공직선거법 일부조항의 위헌법률에 대한 헌법소원을 제청한 신청인으로서 현행 헌법재판소법에 의할 경우, 변호사를 대리인으로 선임하지 않을 경우 제72조 제3항 제3호의 규정에 해당하여 지정재판부에서 각하결정을 송달받거나, 제25조 제3항의 규정에 따라 헌법소원 심판청구가 불가능할 것은 충분히 예상할 수 있는 경우입니다.

헌법재판소는 1992. 10. 1 92헌마68등 사건에서 불이익을 입게 될 수도 있다는 것을 현재의 시점에서 충분히 예측할 수 있는 경우 헌법소원심판청구의 이익을 인정한바 있습니다.

그러므로 청구인은 공직선거법 일부조항의 위헌법률에 대한 헌법소원을 청구하면서 함께 위 헌법소원의 심판수행에 있어 청구인의 권리를 침해하는 헌법재판소법 제25조 제3항에 대한 헌법소원을 청구하게 되었으므로 이에 대한 보충성의 원칙 및 심판청구기간의 도과 문제는 소멸되었다고 볼 수 있습니다.

이상과 같이 청구인이 본 헌법소원을 청구함에 있어 제기되는 적격성 여부인 자기관련성, 직접성, 현재성, 보충성의 원칙 및 심판청구기간을 준수하였으며, 이에 대한 권리보호이익도 충분할 것입니다.

3. 위 규정의 위헌성 여부

(1) 개요

헌법재판소는 이미 1990. 9. 3 89헌마120, 212(병합) 사건에서 헌법재판소법 제25조 제3항에 대해서 합헌결정을 한 바 있으며, 이 후 동조항에 대한 헌법소원에서도 합헌결정 또는 각하결정을 내린 바 있습니다.

이에 청구인은 헌법재판소의 위 판례들은 시간의 경과에 의한 국민 의식의 변화 등으로 인해서 변경이 되어야 하고, 제25조 제3항은 청구인의 헌법상 기본권을 침해하는 위헌적인 법률이므로 폐지되어야 하므로 이하의 이유와 같이 헌법소원을 청구합니다.

(2) 89헌마120등 사건에 대한 판례변경의 필요성

2008년 04월 30일까지의 헌법재판 통계자료에 의하면 위헌법률심판 제청사건의 경우 인용결정에 준하는 결정은 33.52%, 헌법재판소법 제68조 제1항, 제2항에 의한 사건에서 제72조 제3항 제3호 대리인을 선임하지 않을 경우를 제외한 사건에서 인용결정에 준하는 결정은 4.464%입니다.(헌법재판소 홈페이지 사건통계 참고)

이상의 통계자료에 의하면 변호사를 대리인으로 선임하여 헌법소원을 청구한 사건의 4.464%만이 인용결정에 준하는 판결을 받았을 뿐, 각하, 기각 또는 합헌 결정의 비율이 무려 95%에 이른다고 할 수 있습니다.

그렇다면 과연 이러한 수치상의 통계자료를 토대로 살피건데 과연 헌법재판소가 89헌마120등 사건에서 밝힌 변호사강제주의의 합헌이유로 주장한 헌법재판의 고도의 기술성·전문성 및 사전에 변호사를 통해 승소가망성이 없는 사건을 소거시켜 효율적인 국가의 헌법재판제도의 운영을 기할 수 있다고 하는 점은 이미 실효성을 잃었다고 볼 수 있습니다.

또한 2008년은 헌법재판소로서는 설립 20주년을 맞이하는 뜻 깊은 해이기도 합니다. 헌법재판소가 20년간 존치하면서 그동안 쌓아온 많은 판례들이 축적되어 있는 상황에서 관련 전공서적을 습득한 일반국민이라면 이제는 어떠한 점이 헌법재판소가 위헌으로 판단하는 근거가 되는 것인지를 인식하기에 충분하다고 볼 수 있습니다.

판례에서도 밝힌 바대로 헌법재판의 역사가 일천하고 생소한 점을 고려하여 재판을 통한 기본권의 실질적 보장을 위해서 변호사를 대리인으로 선임하는 것을 강제하는 것은 실효성을 잃은 경우라고 할 수 있습니다.

또한 법관에 의해서 위헌제청이 내려진 사건에서 33.52%만이 인용결정에 준하는 판결이 내려진 이유는 법원이 헌법재판소에 위헌제청을 하기 위해서는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 확고한 인식을 가질 것을 요하는 것이 아니라 단지, 헌법에 위반될 수도 있다는 가능성이 존재하는 경우에는 위헌제청을 한 것으로 볼 수 있습니다.

그렇다면 어떠한 공권력의 행사 또는 불행사가 헌법에 위반되는 행위인가에 대해서 고도의 기술성·전문성이 요구된다고 볼 수 없으며, 이는 헌법재판에 대해서 관심을 가지고 관련 서적을 공부한 사람이라면 누구나 예측가능하다고 볼 수 있습니다.

또한 그러한 해석은 헌법해석에 의한 학리해석으로 받아들일 수 있으며 이에 대해서 스스로의 기본권을 구제 받기 위해서 헌법재판소에 헌법소원을 청구하여 유권해석을 요청할 수 있다고 볼 수 있습니다.

그리고 선별 없는 무리한 자료의 제출로 심리의 부담을 가중 시키는 등 재판심리의 부담경감 및 효율화라는 측면에서는 이미 헌법재판소법에는 제72조 지정재판부에서 사건을 걸러낼 수 있도록 규정하고 있고, 공탁금 제도도 규정되어 있어 당해 법률로써 충분히 제거할 수 있다고 볼 수 있습니다.

그리고 재판관의 관료적인 편견과 부당한 권위의식에 대한 견제의 입장에서 과연 변호사만이 실효성이 있는 제도인가에 의문이 들 수 있습니다.

진정으로 재판관의 관료적인 편견과 부당한 귄위의식에 대한 견제를 위해서라면 이를 전체국민에게 폭넓게 확대하는 것이 더욱더 실효성있는 제도라는 점은 명백하다고 할 수 있습니다.

이상과 같이 헌법재판소가 89헌마120 등의 사건에서 변호사 강제주의의 합헌근거로 제시한 사항은 이미 시간의 변화로 인해서 실효성을 갖추지 못하고 있는 것이므로 마땅히 변경되어야 할 것입니다.

(3) 헌법 제22조 학문의 자유의 침해여부

헌법 제22조 제1항 ‘모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.’라고 하여 학문의 자유에 대해서 규정하고 있습니다.

청구인은 현재 한국방송통신대학교 법학과 3학년에 재학 중인 학생으로서 청구인이 법학을 공부하는 궁극적인 목적은 사법시험에 합격하여 변호사로서의 직업을 수행하기 위해서가 아닌 법학이라는 학문에 대해서 연구를 하고 싶기 때문이며, 이는 전국의 각 대학교의 법학과의 존립목적과 일치한다고 볼 수 있습니다.

헌법재판소가 변호사 강제주의의 합헌근거 중에서 법관과 기본적으로 공통된 자격을 갖추고 있는 변호사를 심리에 관여시키고 라는 문구의 해석에 의하면 법관이나 변호사 또는 검사와 같이 사법시험에 합격하여 소정의 교육과정을 마친 사람만이 우리나라의 유일한 법률전문가라는 해석을 할 수도 있을 것입니다.

하지만 이러한 법관이나 검사 또는 변호사는 직업의 자유를 수행하기 위해서 일정한 자격시험과 소정의 교육과정을 마친 사람들로서 영리를 목적으로 법률서비스를 제공할 수 있는 자격을 취득한 것일 뿐 유일한 법률전문가라고 할 수 없습니다.

특히 헌법재판의 경우 고도의 기술성·전문성이 필요하다고 하는 헌법재판소의 입장처럼 헌법을 전공한 사람들이 변호사들에 비해서 헌법에 내재된 고도의 기술성·전문성에 대해서 부족하다고 할 수 없습니다.

그리고 헌법소원을 청구하는 경우, 헌법에 위반되는 여부에 대한 확신보다는 가능성이 존재하는 경우에 헌법소원이 가능하다고 한다면, 일반 법과대학에 재학 중인 학생이라고 하더라도 자신의 기본권 보장을 위해서 헌법재판 수행에 있어서 무리한 자료의 제출이나 재판의 본질을 이해하지 못한다고는 할 수 없을 것입니다.

또한 청구인은 국선대리인의 선임의 자력이 없는 경우라고 할 수 없는 상황으로서 헌법재판을 청구하기 위해서는 변호사를 선임해야 하는 비용의 지출이 필수적이라고 할 수 있습니다.

그러나 학리해석과 유권해석에 있어서 서로간의 차이는 존재하지만 그렇다고 해서 학리해석과 유권해석의 차이가 존재한다고 할 수 없습니다.

지금은 단지 소수의 학리해석으로 존재하지만, 그러한 소수의견이 언젠가는 다수의 학리해석으로 발전할 수 있고, 그리고 그러한 해석이 유권해석으로서 헌법재판소가 인용할 수도 있는 것이기 때문입니다.

그렇게 될 수 있는 것이 바로 학문의 자유를 통해서 본질적으로 보호하고자 하는 소수의 학문의 자유에 포함될 수 있는 것입니다.

그렇다면 청구인이 이러한 학리해석을 바탕으로 헌법재판을 효율적으로 수행할 수 있음에도 불구하고 제25조 제3항 때문에 변호사를 선임해야하는 비용을 지출하게 된다면, 그 동안의 청구인의 학문에 대한 연구는 휴지조각에 불과한 것이고, 또한 그 동안의 재학기간은 단지 사법시험을 합격하기 위한 입시준비기간에 불과할 것입니다.

만약, 단지 변호사만이 유일한 법률전문가로서 재판을 수행할 수 있다고 한다면 이는 헌법 제22조 제1항에 의한 학문의 자유를 침해하는 것이며, 전국의 법과대학에 재학 중인 사람들은 단지 사법고시 및 법무사 시험 등 시험에 합격하기 위한 학원으로서 대학에 재학 중이라고 밖에는 해석되지 않으며, 이는 대학에 대해서도 학문의 자유의 주체를 인정한 헌법 제22조 제1항에 위반되는 사항이며, 대학이 사설학원으로 전락하는 것이라고 볼 수 있습니다.

또한 학문의 자유에 포함된 연구결과발표의 자유는 헌법 제37조 제2항에 의한 최소한의 제한을 받는다고 하지만, 헌법상 청구인에게 보장된 기본권을 지키기 위한 헌법소송은 그러한 기본권 제한에 해당하지 않는다고 볼 수 있습니다.

청구인은 헌법상 보장된 기본권 보호를 위해서 이에 대한 헌법적 연구를 하였고, 이에 대해서 헌법재판소에 이에 대한 연구결과를 발표할 자유가 보장된다고 할 수 있습니다.

만약 이러한 청구인의 헌법재판소에 대한 연구결과 발표의 자유가 제한되기 위해서라면, 그것이 청구인과 자기관련성에 결여된 경우나 단지 헌법재판소에 업무과중 만을 위한 경우라면 제한될 수도 있다고 할 수 있지만, 이러한 예외적인 경우를 제외하지 않고 일률적으로 모두를 제한하는 것은 과잉제한에 해당한다고 할 수 있습니다.

그런데 헌법재판소법 제25조 제3항은 이러한 청구인의 연구결과발표의 자유를 제한하는 조문이며, 변호사를 대리인으로 선임하지 않을 경우에는 헌법소원 청구 즉, 학문의 자유에서 연유하는 연구결과발표의 자유를 제한한다고 할 수 있습니다.

비록 현행 제25조 제3항이 헌법재판소에 헌법소원 청구서를 제출하는 것 자체를 제한하는 것이 아니기 때문에 청구인이 헌법재판소에 헌법소원 제출을 제한하는 규정이 아니라고도 할 수 있지만, 헌법상 청원권과 연계해서 본다면 청원의 심사를 거부할 수 있는 근거 조항이 되는 것이며, 재판청구권과 연계해서 보면 청구인의 재판청구권을 제한하는 근거 조항이 되는 것입니다.

또한 이러한 연구결과 발표의 자유는 객관적 문화재가 되기도 하고 문화의 진전에 공헌할 수도 있기 때문에(2007년판 헌법학원론 P. 535 / 권영성저 참조), 헌법재판소의 법관의 관료화나 헌법연구에도 공헌을 할 수도 있습니다.

(4) 헌법 제37조 제2항 과잉금지의 원칙 위반여부

(가) 개요

헌법 제37조 제2항 ‘국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.’라고 규정하여 일정한 국민의 기본권을 제한하기 위해서는 법률로써 제한해야 하며 제한한다고 하더라도 본질적인 사항은 제한할 수 없다고 규정하고 있습니다.

하지만 현행 헌법재판소법 제25조 제3항은 국민의 평등권 및 재판청구권 등을 제한하는 법률로써 헌법재판소는 2000. 4. 27. 98헌가16 등에서 기본권을 제한하는 경우에는 법치국가적 요청인 비례의 원칙을 준수해야 하므로 목적의 정당성, 수단의 적합성, 최소침해성, 법익의 균형성에 따라서 판단해야 한다고 하고 있습니다.

(나) 목적의 정당성

헌법재판소법 제25조 제3항을 통해서 달성하고자 하는 입법목적은 무분별한 소송의 남발을 막고 재판자료를 산적하게 하여 심리의 부담을 가중시키는 폐해를 방지하고 고도의 기술성·전문성을 요하는 헌법재판에 있어 국민의 실질적인 기본권 보장을 목적으로 한다는 입법목적을 가지고 있다고 할 수 있습니다.(헌재 1990. 9. 3. 89헌마 120 등)

하지만 헌법재판소법은 공탁금 제도 및 지정재판부에 의한 사전심사제도를 통해서 소송남발로 인한 폐해를 충분히 제거할 수 있음에도 불구하고 헌법재판청구를 원천적으로 봉쇄하고 있으며, 고도의 전문성·기술성을 요구하는 헌법재판도 이미 헌법재판소가 올해로 설립 20주년을 맞이하였고, 그 동안 쌓아온 많은 판례들을 통해서 어느정도의 헌법지식이 있는 일반 국민이라면 충분히 대처해 나갈 수 있는 사항이므로 이제는 그러한 입법목적의 정당성을 상실하였다고 볼 수 있습니다.

(다) 수단의 적합성

헌법재판소법 제25조 제3항은 헌법재판소의 업무의 원할한 수행을 위해서 변호사 자격을 가진 대리인을 선임하지 아니할 경우에는 재판청구를 할 수 없게 하고 있지만, 과연 이러한 행위가 적합한 수단이었는지에 대한 의문을 품을 수 밖에 없습니다.

왜냐하면 우선적으로 입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는 것(헌법재판소 2000. 4. 27. 98헌바95,96, 99헌바2, 2000헌바4)이라고 한 판례 내용처럼 법률지식이 없는 일반국민을 보호하고자 하는 것이고, 변호사라는 제도를 도입하게 된 이유는 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하여 일반국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하기 위한 것이고(헌법재판소 2000. 4. 27. 98헌바95,96, 99헌바2, 2000헌바4), 일정한 법률지식을 가진 일반국민이 자신의 헌법상 보장된 기본권 침해를 받았을 경우에도 변호사를 대리인으로 선임하게 강제한다면, 이는 적합한 수단을 선택하였다고 볼 수 없습니다.

(라) 침해의 최소성

헌법재판소는 1995. 11. 30. 94헌가3, 2000. 6. 1. 99헌가11 등 사건에서 입법자가 임의적 규정으로 법의 목적을 실현할 수 있음에도 불구하고 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정으로 법의 목적을 실현하려 한다면 이는 비례 원칙의 한 요소인 최소침해의 원칙에 위배된다고 판시한바 있습니다.

이를 재판청구권에 대해서 적용해 본다면, 헌법재판소법은 이미 효율적인 업무수행을 위해서 제19조 헌법연구관 및 헌법연구관보, 헌법연구위원을 통해서 사건의 심리 및 심판에 대한 조사·연구를 할 수 있다고 규정하고 있으며, 제28조에서 흠결이 있는 경우에는 심판청구의 보정명령을 할 수 있다고 규정하여 일정한 흠결에 대해서는 보정을 통해서 재판의 적합한 수행이 가능하다고 규정하고, 심리의 방식은 헌법소원의 경우 서면심리를 원칙으로 하고 또한 제31조 증거조사, 제32조 자료제출요구등을 통해서 부족한 면을 보충할 수 있으며, 헌법재판소는 본안판단을 함에 있어서 모든 헌법규범을 심사기준으로 삼음으로써 청구인이 주장한 기본권의 침해여부에 관한 심사에 한정하지 아니하고 모든 헌법적 관점에서 심판대상의 위헌성을 심사한다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등)라고 하여 일정한 법률지식의 미비는 헌법재판소에서 충분히 보완을 할 수 있는 문제이며, 이러한 보완을 위해서 존재하는 규정이 헌법재판관 및 헌법재판관보, 헌법연구위원 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 수 있습니다.

또한 무분별한 재판의 남용을 방지하기 위해서 제37조 공탁금 제도 및 제72조 지정재판부를 통한 사전심사를 통해서 효율적인 헌법재판 업무의 수행이 가능함에도 불구하고 변호사 강제주의를 통한 재판청구권을 봉쇄하는 조치는 침해의 최소성을 넘은 위헌적인 규정일 것입니다.

(마) 법익의 균형성

헌법재판소법에는 이미 충분히 원활한 재판수행을 위한 제도들을 갖추어 놓고 있음에도 청구권 자체를 봉쇄하므로 인해서 국민의 기본권을 강력하게 제한하므로 위 규정으로 달성하고자 하는 공익과 위 규정으로 침해받는 사익에서 후자의 피해가 더욱더 크다고 할 수 있으므로 법익의 균형성도 갖추고 있지 못하다고 할 수 있습니다.

(바) 결론

이상과 같이 국민의 기본권을 제한하기 위해서는 비례의 원칙에 부합하여야 하지만, 헌법재판소법 제25조 제3항은 4가지 원칙 중 어느 하나에도 부합하지 않으므로 국민의 기본권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정입니다.

헌법재판소 홈페이지 첫 페이지에는 ‘헌법을 수호하고 국민의 기본권을 지켜주는 곳, 그곳이 바로 헌법재판소입니다.’라는 문구를 통해서 국민의 기본권을 지켜주는 곳이 헌법재판소라고 알리고 있습니다.

그렇다면 약간의 재판 서류 미비 때문에 국민의 기본권 보장을 할 수 없다는 것은 억지이며, 제25조 제3항이 위헌으로 확인되어 폐지가 되므로 인하여 국민의 헌법 소송의 업무가 증가한다고 해도 이는 국민의 기본권 보장을 위한 헌법기관으로서 불가피 하다고 할 수 있습니다.

헌법재판소법 제15조에서 헌법재판소장은 대법원장에 준하며 헌법재판관은 대법관에 준한 대우와 보수를 지급한다고 규정하고 있는 것에 비춰서 헌법재판소장 및 헌법재판관도 헌법상 권력분립에 의한 사법부의 최고의 수장에 준하는 지위를 가진다고 볼 수 있습니다.

그렇다면 변호사 강제주의의 폐지로 인한 업무수행의 증가는 사회지도층의 도덕적 의무 일명 오블리스 노블리제에 따라서 수인해야 할 의무일 것입니다.

4 결론

이상과 같은 이유로 헌법재판소법 제25조 제3항은 헌법에 위반되는 위헌적인 법률이며, 위 법률의 위헌판결로 의해서 헌법소원 사건이 증가하게 되더라도 이는 국민의 기본권의 보장을 목적으로 하는 헌법재판소의 당연한 경우인 것입니다.

헌법소원심판청구서

청 구 인  : 김　봉　연

서울특별시　마포구

청 구 취 지

“공직선거법(200８. ２. ２９. 법률 제８８７９호) 제１４８조　제１항　‘선거일전　６일부터’　부분은 헌법에 위반된다.”라는 결정을 구합니다.

침 해 된 권 리

헌법 제1조(국민주권), 제１０조（행복추구권），제１１조（평등권），제１４조（거주·이전의 자유），제２１조（언론·출판의　자유），제２４조（선거권 )

침 해 의 원 인

공직선거법（２００８．２．２９．법률　제８８７９호）제１４８조　제１항　‘선거일전　６일부터’

청 구 이 유

1. 사건의 개요

2. 심판청구의 적격성

3. 위 규정의 위헌성

첨 부 서 류

1. 각종 입증서류

２００８．０6．0 5

청구인 김　봉　연 (인)

헌법재판소 귀중

1. 사건의 개요

청구인은 현재 부산광역시 부산진구에 주민등록이 되어 있는 자로서, 현재 학업을 이유로 서울특별시 마포구에 거소를 지정하여 생활하고 있는 자입니다.

청구인은 지난 2007년 12월 19일 제 17대 대통령 선거 및 2008년 04월 09일 제18대 국회의원 선거에 있어 주민등록지에 거주하고 있지 않으므로 인해서 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호) 제38조 의해서 제17대 대통령 선거의 경우 부재자 신고를 거쳐 선거일 6일전 서울특별시 중구 부재자 투표소에서 투표를 마쳤으며, 제18대 국회의원 선거에서는 부재자 투표기간 경과로 국회의원 선거일에 주민등록지인 부산광역시 부산진구 투표소에서 투표를 마친 자입니다.

청구인은 지난 2007년 12월 19일 제 17대 대통령 선거에서 부재자 신고를 거쳐서 공직선거법 제148조 제1항에 의거하여 선거일전 6일전에 투표를 마치므로 인해서 일반 유권자들 보다 6일이라는 시간을 먼저 참정권을 행사하므로 인해서 청구인의 선거권을 침해받게 되었으며, 2008년 04월 09일에 실시한 제18대 국회의원 선거에서는 이러한 참정권의 침해를 방지하기 위해서 부재자 신고가 아닌 주민등록지로 이동하여 투표를 행사하게 되었습니다.

이에 청구인은 공직선거법 제148조 제1항 ‘선거일전 6일부터’ 부분이 청구인의 헌법상 기본권을 침해받았기에 헌법소원을 청구합니다.

2. 심판청구의 적격성

공직선거법 제148조 제1항 ‘관할구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회는 선거일전 6일부터 2일간(이하 "부재자투표기간"이라 한다) 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인이 투표할 투표소(이하 "부재자투표소"라 한다)를 당해 사무소 소재지에 설치ㆍ운영하되, 2 이상의 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회가 같은 건물 또는 시설안에 있는 때에는 부재자투표소를 공동으로 설치ㆍ운영할 수 있다.’라는 규정은 일반적으로 부재자 투표소 설치에 대해서 선거관리위원회를 대상으로 하는 규정으로 해석하여 청구인의 기본권을 직접적으로 침해하지 않는다고 해석할 수 도 있습니다.

하지만 투표일 현재 주민등록지에 거주하지 않는 투표인으로서는 부재자 투표소가 설치된 기간 내에 자신이 직접 부재자 투표소로 가서 투표를 해야 하므로 위 조항은 청구인의 기본권을 직접적으로 침해하는 조항이므로 직접성 및 자기관련성을 갖추고 있을 것입니다.

하지만, 이미 제17대 대통령 선거 및 제18대 국회의원 선거는 이미 종료하였기 때문에 위 조항으로 인해서 청구인의 기본권이 현재 침해하고 있지 않기 때문에 현재성의 요건을 결하였다고 볼 수 있고, 이미 그러한 침해가 발생을 안지 60일이라는 기간이 경과하였기 때문에 청구기간도 도과하였다고 볼 수 있습니다.

하지만, 헌법재판소는 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우(헌재 1992. 1. 28. 91헌마11)에는 헌법소원의 적격여부에 대한 예외를 인정하고 있습니다.

선거는 앞으로도 계속적으로 반복될 사항이고 이에 대해서 헌법적으로 해명된 경우도 없으며, 객관적 규범질서 유지를 위해서 헌법적으로 긴요한 사항이므로 이에 대해서는 적격성의 예외에 해당하는 경우입니다.

또한 청구기간의 경우 청구인은 이미 일어난 제17대 대통령 선거와 제18대 국회의원 선거에 대해서 주장하는 것이 아니라 앞으로 일어나게 될 각종 선거에 대해서 주장하는 것입니다.

위 법률 조항으로 인해서 앞으로 있을 각종 선거의 부재자 투표에서 청구인은 일반 유권자보다 6일 전에 투표권을 행사하게 되거나 또는 주민등록지로 가서 투표를 해야 하는 불편함을 감수하게 될 위험성이 지금 현재에서 충분히 예측할 수 있기 때문에 청구기간의 문제도 적용되지 않는다고 볼 수 있습니다.

또한 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 않고 심판청구를 수행하고자 하고 있기 때문에 헌법재판소법(2008. 03. 14. 법률 제8893호)에 제25조 제3항에 의해서 헌법소원을 수행할 수 없을 것이나, 이에 대해서 청구인은 위 조항 역시 위헌적인 법률이라고 주장하여 또한 헌법소원 청구서를 제출하고, 이와 함께 위 조항에 대해서 가처분 신청서를 제출하고자 합니다.

3. 위 규정의 위헌성

(1) 시혜적 입법인지 여부

공직선거법 상 부재자 투표를 허용하는 것이 입법자의 시혜적 법률인지에 대해서 살펴보자면, 이는 헌법 제1조에 의해서 주권자인 국민이 정치과정에 참여하는 기회가 되도록 폭넓게 보장되어야 하고 국민의 참여는 기본적으로 선거를 통해서 이루어 진다고 할 수 있습니다.

또한 국민의 참정권이 국민주권의 원칙을 실현하기 위한 가장 기본적이고 필수적인 권리로서 다른 기본권에 대하여 우월한 지위를 가지는 것이기도 합니다.(헌법재판소 2007. 6. 28 2004헌마644 등)

그렇다면 이러한 부재자 투표의 경우에는 입법자가 국민의 의사를 폭넓게 인식하기 위해서 헌법상 유례되는 당연한 유권자의 권리라고 해석되어 지기 때문에 입법자가 일부의 유권자를 위해서 실시하는 시혜적인 입법이라고 할 수 없습니다.

(2) 평등권 침해여부

공직선거법 제148조에서는 부재자 투표소의 설치기간을 선거일 전 6일전부터 이틀간이라고 규정하고 있습니다.

부재자 투표가 입법자의 시혜적인 입법이 아니라 국민의 헌법상 당연한 기본권이라고 보여지므로 그렇다면, 부재자 투표를 하는 유권자와 일반 유권자와의 평등권에 대한 침해가 발생할 것입니다.

헌법재판소가 평등권에 대한 심사의 기준으로 삼고 있는 자의금지의 원칙에서 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는 지에 대해서 심사하고 있는데(2002. 11. 28 2002헌바45) 부재자 투표인과 일반 유권자는 본질적으로 대한민국 국민으로서 일정한 연령을 이상으로 하여 일정한 참정권 제한 조건이 없는 동일한 국민인 것입니다.

이들에 대해서 다른 경우라고 한다면, 투표일 현재 자신의 주민등록지에 가서 투표를 할 수 있는 경우인지 아닌지에 대한 경우라고 할 수 있지만, 이를 통해서 두 집단이 본질적으로 다르다고 할 수는 없습니다.

그렇다면 공직선거법 제148조는 부재자 투표소의 설치기간을 선거일 6일전부터 설치하도록 하여 부재자 투표인들의 경우에는 일반유권자들 보다 6일이라는 기간을 먼저 투표를 해야 하게 되고 이는 일반 유권자들에 비해서 후보자에 대한 정보의 수집 등에 있어서 불합리한 차별을 초래한다고 볼 수 있습니다.

또한 헌법 제11조 제1항에서 ‘모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.’라고 규정하고 있지만, 이는 평등권에 대한 예시적이라고 보는 것이 타당할 것입니다.

그렇다면 단지 거주지의 차이로 인해서 이러한 차별이 발생한다면 헌법 제11조 평등권을 침해하는 경우라고 할 수 있으며, 헌법 제41조 제1항과 제67조 제1항에서 선거에 있어서 평등을 특별히 더 보호하고 있기 때문에 이러한 차별을 용인하기 위해서는 명확한 이유가 존재해야 할 것입니다.

하지만 이러한 부재자 투표를 미리 실시하는 것은 일정한 행정청의 편의를 위해서 일 뿐이고 그 보다 더 중요한 공익인 국민의 의사가 제대로 반영되어 공정한 선거가 실시되는 것이 더 큰 공익이라고 본다면 후자의 공익이 더 크다고 볼 수 있습니다.

(3) 거주·이전의 자유 침해 여부

헌법 제14조 ‘모든 국민은 거주·이전의 자유를 가진다.’라고 규정하고 있습니다.

위 규정에 의해서 모든 국민은 자신이 원하는 지역에 거주하거나 자신이 원하는 지역으로 이전할 자유가 포함된다고 볼 수 있으며, 그에 따라 자신이 이주한 지역으로 주민등록을 이전할 지 여부는 본인의 판단하에 결정할 수 있을 것입니다.

주민등록법(2008. 2. 29. 법률 제 8852호) 제11조의 경우에는 훈시규정일 뿐, 반드시 거소에서 생활할 수 없다고 볼 수 없으며, 이렇게 해석하는 것이 헌법 제14조 거주·이전의 자유와도 일치한다고 볼 수 있습니다.

자신이 주거하는 지역을 주민등록지로 할지 거소지로 할지는 국민의 선택의 문제이며, 청구인의 경우 주민등록지는 청구인의 가족이 함께 생활하는 근거지로 청구인은 현재 학업을 이유로 서울에서 거소를 지정하여 생활하고 있는 것입니다.

공직선거법 제148조 제1항 부재자 투표의 경우 이는 시혜적 조항이 아니기 때문에 청구인은 6일전에 일반 유권자보다 먼저 선거권을 행사하게 되거나 이에 대해서 이의가 있을 경우에는 주민등록지로 이동을 하여 투표를 하거나 주민등록지를 이동해야 할 것이며, 이는 국가가 청구인의 거주지를 변경할 것을 강제하는 조항이라고 볼 수 있으며, 이는 헌법 제14조의 국민에게 거주·이전의 자유를 침해하는 것이며, 이러한 것이 헌법 제37조 제2항에 의한 필요한 경우라고 볼 수 없으며, 단지 행정청의 편의만을 위한 경우일 것입니다.

(4) 언론·출판의 자유 침해 여부

헌법 제21조 제1항 ‘모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.’에서 언론·출판에 대한 소극적 자유는 언론이나 출판을 통해서 국민이 정보를 취득하는 자유도 포함된다고 볼 수 있습니다.

그렇다면 최근 정보화의 발전으로 인해서 6일간이라는 시간은 후보자에 대한 정보의 취득이나 고려를 함에 있어서 막대한 시간이라고 볼 수 있습니다.

하지만 부재자 투표인의 경우에는 일반 유권자들 보다 6일이나 앞서 이미 투표권을 행사하게 되므로 인해서 이 후 6일간에 얻을 수 있는 후보자에 대한 각종 정보와 고려할 시간을 제약당한다고 할 수 있습니다.

비록 투표이후 6일간 일반 유권자들과 정보를 취득함에 있어서 동일하다고 할 수도 있지만, 실질적으로는 일반 유권자들이 얻은 정보의 경우에는 실제로 투표권의 행사함에 있어서 고려될 수 있는 정보이지만, 부재자 투표자들의 경우에는 단지 아무런 의미가 없는 또는 자신이 행한 투표권에 대해서 부정적으로 바라볼 수밖에 없는 정보가 될 뿐입니다.

그렇다면 일반 유권자들 보다 6일이라는 시간을 먼저 투표하게 하는 것은 청구인의 언론·출판을 통해서 정보 습득을 할 수 있는 소극적인 자유를 박탈하는 규정입니다.

(5) 과잉제한 여부

헌법 제24조 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.’라고 규정하고 있지만, 이는 법률을 통해서 선거권을 행사를 구체화하라는 내용일 뿐, 국민이 가지고 있는 선거권을 부당하게 제한하라는 규정이 될 수 없습니다.(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등)

그렇다면 공직선거법 제148조 제1항에서 규정하고 있는 부재자 투표소의 선거일 6일전 부분은 헌법 제24조에 의해서 정당화 될 수 없고 제37조 제2항 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위해서 필요한 경우에만 제한 될 수 있을 것입니다.

그렇다면 국민의 가장 중요한 기본권인 참정권을 제한하기 위해서는 엄격한 기준이 제시되어야 할 것입니다.

헌법재판소가 과잉금지 원칙에 대한 판단에서 밝히고 있는 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성에 대해서 판단하여야 할 것입니다.

우선 위 법률에 대한 목적은 단지 선거관리위원회의 개표사무의 편의를 위한 것일 뿐이므로 정당한 목적이 될 수가 없을 것이며, 적합한 수단을 선택하였다고도 볼 수 없습니다.

이에 대해서 부재자 투표인의 경우에는 선거일 6일전에 미리 투표를 하므로 인해서 일반 유권자들에 비해서 침해받게 되는 이익이 크다고 볼 수 있으며, 미리 선거를 실시하지 않고 동일한 날짜에 투표를 실시하고 투표 결과 발표를 6일 후로 미루어 발표하게 하는 방법을 선택하는 것이 더욱더 바람직할 것입니다.

마지막으로 법익 균형성의 입장에서는 부재자 투표를 미리 실시하게 되므로 인해서 얻어 지는 이익은 단지 선거관리위원회의 투표결과 사무에 대한 편의일 뿐이고 이에 대해서 침해받는 이익은 부재자 투표인들의 참정권을 침해받는 것이기 때문에 후자의 불이익이 훨씬 더 크다고 볼 수 있을 것입니다.

그렇다면 공직선거법 제148조 제1항 ‘선거일 6일전’ 부분을 정당화 시킬 수 있는 근거가 없는 것이므로 위헌 인 것입니다.

(6) 결론

그렇다면 단지 선거사무의 편의를 위해서 국민의 가장 기본적인 기본권이 참정권을 단지 부재자 투표인이라는 이유만으로 과도하게 제한하는 공직선거법 제148조 제1항 ‘선거일 6일전’ 부분은 헌법에 위반될 것입니다.