헌법제왕의 블로그

오늘 2011년 12월 29일

헌법재판소는 공직선거법 제93조 제1항 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등을 금지하고 처벌하는 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 각 ‘기타 이와 유사한 것’에, ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 

충분히 이러한 헌법재판소의 견해에는 찬성하는 바이다.

헌법재판소가 이미 이전 결정에서 밝힌 것과 같이 인터넷은 새로운 매체로서 기회균등을 위한 가장 효과적인 수단으로서(헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 99헌마480 "인터넷은 오히려 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이 보장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다. 오늘날 가장 거대하고, 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다.") 이러한 전제에서 인터넷 상에서의 선거운동 즉 표현의 자유를 제한하고 있었던 과거 공직선거법에 대한 헌법재판소의 위헌선언은 바람직한 것이다.

하지만 문제가 되는 것은 이러한 위헌선언에 대하여 헌법재판소가 위헌 또는 헌법불합치 결정이 아닌 한정위헌결정을 선고하였다는 것이다.

앞서 내가 위헌 또는 헌법불합치결정이라고 한 것은 이러한 법률조항을 실제로 적용하는 대법원이 헌법재판소의 위헌결정의 기속력으로 인정하는 결정유형으로서 위헌 또는 헌법불합치결정만을 인정하고 있는 것이다.

다만 헌법재판소의 한정위헌결정의 취지와 동일하게 대법원이 법률조항을 해석한다면, 아무런 문제가 되지 않겠지만, 만약 대법원이 이와 달리 해석을 한다면 또 다른 양 사법기관간의 마찰이 불가피해질 것이기 때문이다.

현재 이러한 헌법재판소의 한정위헌결정에 대한 인터넷 기사를 하나 인용하면

【서울=뉴시스】김종민 기자 = 헌법재판소가 29일 인터넷매체를 공직선거법 93조 1항의 규제대상으로 봐서는 안된다고 선언, 향후 365일 내내 트위터 등에서의 후보 지지·반대 행위가 가능하게 됐다. 해당 조항은 '광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것'을 이용해 특정 후보나 정당을 지지·반대하는 행위를 금지하고 있다. 하지만 재판소는 인터넷매체가 누구나 손쉽게 접근 가능하고, 이용 비용이 매우 저렴해 선거운동 비용을 획기적으로 낮출 수 있는 정치공간이라는 점 등을 들어 해당 조항의 규제대상이 아니라고 봤다. 기회의 균등성, 투명성, 저비용성 제고라는 공직선거법 목적에 부합한다는 것이다. 후보자 등이 개설한 인터넷 홈페이지 등 일정한 인터넷 공간에서의 선거운동이 이미 허용되고 있는 점도 들었다. 인신공격적 비난, 허위사실 적시를 통한 비방, 선거권 없는 이의 선거운동 등 규제가 필요한 행위들에 대해서는 이미 처벌조항이 존재하고 있는 점도 판단의 근거가 됐다. 수용자(수신자)의 자발적, 적극적인 선택(클릭)에 의해 정보가 수용돼 '선거의 평온'을 해칠 가능성도 크지 않다는 점도 재판관들의 마음을 움직이게 했다. 민주주의사회에서의 선거가, 국민주권의 실현 과정, 국민의 가치결단의 표현 과정, 국정 수행 대표자에 대한 검증 과정의로서의 의미를 가진다는 점도 재판소의 전향적 결정의 배경이 됐다. 한편 이날 재판소의 결정으로 기존 법 해석에 따라 형사처벌을 받은 이들은 재심을 통해 구제를 받을 수 있게 됐다. 재판이 진행 중인 경우에는 공소기각 판결이 내려질 전망이다. 출처 : http://media.daum.net/society/others/view.html?cateid=1067&newsid=20111229152517671&p=newsis

 
즉, 대법원의 해석이 이러한 헌법재판소의 한정위헌결정의 취지와 동일하다면, 형사처벌을 받은 자들에 대하여 재심청구로서 구제를 받거나 공소기각 판결이 내려질 수 있지만,

만약 대법원의 해석이 다르다면, 이러한 가능성 또한 전혀 이루어질 수 없는 것이기 때문이다.

나는 헌법재판소의 변형결정으로서 한정위헌결정이 필요할 수도 있다는 입장이기는 하지만, 헌법재판소와 대법원의 한정위헌결정에 대한 기속력의 문제를 헌법재판소가 알고 있음에도 불구하고 이러한 정치적으로 민감한 사안에 대하여 위헌결정이 아닌 한정위헌결정을 선고한 것은 또 다른 양 사법부와의 마찰을 일으킬 수 있는 가능성을 열어 준 결정이 될 것이다.

분명 현재 제18대 국회가 약 6개월여가 남아 있는 상황에서 현재 발의가 되어 있는 헌법재판소법 개정법률안 중 헌법재판소의 이러한 변형결정의 기속력을 인정하는 개정안이 통과가 된다면 아무런 문제가 없겠지만, 그렇지 못한 상황에서 헌법재판소는 양 사법기관간의 마찰을 일으킬 수 있는 한정위헌결정을 피하고 최대한으로 위헌결정 또는 최소한 헌법불합치결정을 선고하였다면, 어땠을까 하는 아쉬움이 남는 결정이다.



헌법재판소  공직선거법 제93조제1항 등위헌확인 사건 결정요지

헌법재판소는 2011년 12월 29일 재판관 6(위헌) : 2(합헌)의 의견으로, 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등을 금지하고 처벌하는 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 각 ‘기타 이와 유사한 것’에, ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 위와 같이 해석하는 것은, 정치적 표현 및 선거운동의 자유의 중요성, 인터넷의 매체적 특성, 입법목적과의 관련성, 다른 공직선거법 법률조항들과의 관계 등을 고려하면, 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 판단한 것이다. 이에 대하여, 위와 같은 해석은 정당하고 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다는 재판관 이동흡, 재판관 박한철의 반대의견이 있다. □ 사건의 개요 및 심판의 대상 ― 사건의 개요 ○ 2007헌마1001 : 청구인들은 2007. 12. 19. 실시된 대통령 선거와 관련하여 중앙선거관리위원회가 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호의 규제대상에 UCC가 포함된다는 단속기준을 발표하자, 위 법률조항들이 자신들의 정치적 의사 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서 2007. 9. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2010헌바88 : 청구인은 2007. 12. 19. 실시된 대통령선거의 특정후보자에 반대하는 글을 인터넷에 수차례 게재하여 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 위반하였다는 이유로 재판을 받는 과정에서 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각되자, 위 법률조항들이 청구인의 언론의 자유 등을 침해하고 있다며 2010. 2. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2010헌마173 : 청구인은 2010. 6. 2. 실시된 지방선거와 관련하여 한나라당 서울시장 후보로 출마하려던 사람들에 관련된 글들을 자신의 블로그에 게재한 것이 공직선거법 제93조 제1항에 위반된다는 이유로 수사를 받게 되자, 위 법률조항이 자신의 선거권, 언론출판의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 2010. 3. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2010헌마191 : 청구인들은 2010. 6. 2. 실시된 지방선거와 관련하여 중앙선거관리위원회가 공직선거법 제93조 제1항에 트위터가 포함된다는 단속기준을 발표하자, 위 법률조항 및 공직선거법 제255조 제2항 제5호가 청구인들의 표현의 자유, 선거운동의 자유를 침해한다고 주장하며, 2010. 3. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ― 심판의 대상 ○ 이 사건 심판의 대상은 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘기타 이와 유사한 것’ 부분과 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘그 밖에 이와 유사한 것’ 부분(이하 구법조항과 신법조항을 합하여 ‘이 사건 금지조항’이라 하고, ‘그 밖에 이와 유사한 것’도 구법조항의 표현과 합하여 ‘기타 이와 유사한 것’이라고만 한다) 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 ‘기타 이와 유사한 것’ 또는 ‘그 밖에 이와 유사한 것’ 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 위 금지조항과 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강․정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지․추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서․도화, 인쇄물이나 녹음․녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부․첩부․살포․상영 또는 게시할 수 없다. (단서 생략) 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강․정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지․추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서․도화, 인쇄물이나 녹음․녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부․첩부․살포․상영 또는 게시할 수 없다. (단서 생략) 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다. 5. 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 한 자 □ 결정이유의 요지 ○ 언론․출판의 자유는 자유로운 인격발현의 수단임과 동시에 합리적이고 건설적인 의사형성 및 진리발견의 수단이며, 민주주의 국가의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이고, 정치적 표현의 자유는 국민이 선거과정에서 정치적 의견을 자유로이 발표ㆍ교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로, 정치적 표현 및 선거운동에 대하여는 ‘자유를 원칙으로, 금지를 예외로’ 하여야 하고, ‘금지를 원칙으로, 허용을 예외로’ 해서는 안 된다. ○ 이 사건 금지조항을 포함한 이 사건 법률조항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하다. ○ 그러나, 이 사건 법률조항에서 ‘인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’으로 후보자와 정당에 관한 일정한 내용의 정보를 표현(이하 ‘인터넷 상 정치적 표현 내지 선거운동’이라 한다)하는 것을 금지하고 처벌하는 것은 아래와 같은 이유로 위 입법목적 달성을 위하여 적합한 수단이라고 볼 수 없다. ▸ 인터넷은 누구나 손쉽게 접근 가능한 매체이고, 이를 이용하는 비용이 거의 발생하지 아니하거나 또는 적어도 상대적으로 매우 저렴하여 선거운동비용을 획기적으로 낮출 수 있는 정치공간으로 평가받고 있고, 오히려 매체의 특성 자체가 ‘기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고’라는 공직선거법의 목적에 부합하는 것이라고도 볼 수 있다. 게다가 현행 공직선거법은 후보자나 후보자가 되고자 하는 자, 예비후보자에게 선거운동기간 전이라도 일정한 인터넷 공간에서의 선거운동을 허용하고 있는바(제59조 제3호, 제60조의3 제1항 제3호), 이들이 선거운동기간 전에 인터넷 홈페이지 또는 전자우편을 통한 선거운동을 위하여 확보한 콘텐츠 게시공간을 이 사건에서 문제되고 있는 인터넷 공간으로 전환하여 이용할 수 있고, 그 경우 비용이 특별히 증가할 것으로는 보이지 아니한다. 선거운동원의 고용이나 관리조직의 구성 등으로 인한 비용증가 우려는 이를 직접적으로 규제하는 조항(제61조 내지 제63조, 제135조 제1, 2항, 제230조 제1항 제4호, 제261조 등)에 따라 대처할 문제이다. 따라서 선거일 전 180일부터 선거일까지 인터넷 상 정치적 표현 내지 선거운동을 제한하는 것은 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 방지한다는 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단이라 할 수 없다. ▸ 한편, 후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방, 선거권 없는 19세 미만 국민, 외국인 등 선거운동을 할 수 없는 자의 선거운동을 금지하고 처벌하는 법률규정은 이미 도입되어 있고, 모두 이 사건 처벌조항보다 법정형이 높으므로, 인터넷 상에서 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등을 하거나 선거운동을 할 수 없는 자가 선거운동에 포함되는 글을 올린 경우에는 위 규정들에 의하여 직접 처벌을 받게 되고, 이에 속하지 않는 경우, 즉 선거운동을 할 수 있는 사람이 후보자나 정당에 대한 지지․반대견해를 표시하였으나 허위사실, 비방 등이 포함되지 아니한 경우만 이 사건 법률조항에 의하여 금지되고 처벌되는 것이 되는바, 이는 이 사건 법률조항의 입법목적, 즉 흑색선전을 통한 부당한 경쟁의 방지라는 목적과의 관련성을 상실한 것이라고 할 것이다. ▸ 또한, 선거운동기간 중에는 누구에게나 인터넷을 이용한 선거운동을 허용하면서(공직선거법 제82조의4 제1항 제1호), 그보다 선거와의 시간적 거리가 있어 흑색선전 등을 교정할 여유를 가질 수 있는 선거운동기간 이전의 일정기간에 있어서 정치적 표현의 자유 행사를, 인터넷 상 의사표현의 신속성․확산성을 경계한다는 이유로 부정할 수는 없다. 나아가 인터넷상 정치적 표현 내지 선거운동의 경우에는 이를 접하는 수용자 또는 수신자가 그 의사에 반하여 정보를 수용하게 되는 것이 아니고, 자발적, 적극적으로 이를 선택(클릭)한 경우에 정보를 수용하게 된다는 점에서 선거의 평온을 해할 가능성이 크지 않으며, 민주주의 사회에서의 선거과정은 국민주권주의의 실현과정, 국민의 가치결단의 표현과정, 국정수행 대표자에 대한 검증과정으로서의 의미를 가지는 것이므로, 그 과정에서 발생하는 정치적 관심과 열정의 표출을 반드시 부정적으로 볼 것은 아니다. ○ 또한, 이 사건 법률조항에서 인터넷 상 정치적 표현을 금지하는 것은 침해의 최소성에도 어긋난다. ▸ 일반유권자는 이 사건 법률조항에 의하여 선거일 전 180일부터 선거일까지(선거운동기간 제외) 후보자나 정당에 대한 정치적 표현 내지 선거운동 일체를 제한받고 있는바, 대통령 선거, 국회의원 선거, 지방선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실에 비추어 보면, 기본권 제한의 기간이 지나치게 길다. 특히, 그 긴 기간 ‘통상적 정당활동’은 선거운동에서 제외됨으로써(공직선거법 제58조 제1항 제4호) 정당의 정보제공 및 홍보는 계속되는 가운데, 정당의 정강․정책 등에 대한 지지, 반대 등 의사표현을 금지하는 것은 일반국민의 정당이나 정부의 정책에 대한 비판을 봉쇄하여 정당정치나 책임정치의 구현이라는 대의제도의 이념적 기반을 약화시키게 될 것이다. ▸ 한편, 사이버선거부정감시단의 상시적 운영, 선거관리위원회의 공직선거법 위반 정보 삭제요청 등 선거운동을 할 수 없는 자의 선거운동, 비방이나 허위사실 공표의 확산을 막기 위한 사전적 조치는 이미 별도로 입법화되어 있고, 선거관리의 주체인 중앙선거관리위원회도 인터넷 선거운동의 상시화 방안을 지속적으로 제시해오고 있으므로, 인터넷의 신속성․확장성으로 인한 폐해나 선거관리의 곤란이라는 이유를 들어 이 사건 법률조항을 정당화시키기는 어렵다. 무엇보다 일반유권자의 정치적 표현 내지 선거운동 속에 비방․흑색선전 등의 부정적 요소가 개입될 여지가 있다 하여 이 사건 법률조항과 같이 일반적․포괄적 금지조항으로써 인터넷 상 정치적 표현 내지 선거운동 일체를 일정한 기간 전면적으로 금지하고 처벌하는 것은 최소침해성의 요건을 충족시키지 못한다 할 것이다. ○ 이 사건 법률조항에 대한 법익균형성 판단에는 이로써 달성하고자 하는 선거의 공정과 평온이라는 공익과 그로 인한 기본권 제한 간의 법익균형성 뿐만 아니라, 국민의 선거참여를 통한 민주주의의 발전 및 민주적 정당성의 제고라는 공익 또한 감안하여야 할 것이다. 이에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 인터넷 상 정치적 표현 내지 사전선거운동을 금지함으로써 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 인터넷을 이용한 의사소통이 보편화되고 각종 선거가 빈번한 현실에서 이 사건 법률조항이 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간 동안 인터넷 상 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 전면적으로 제한함으로써 생기는 불이익 내지 피해는 매우 크다 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다. ○ 따라서, 이 사건 법률조항 중 ‘기타 이와 유사한 것’에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판․대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하여 이를 금지하고 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해한다. □ 반대의견(재판관 이동흡, 재판관 박한철)의 요지 이 사건 법률조항의 금지내용 ○ 이 사건 법률조항은 정당 또는 후보자를 지지‧추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 표현을 제한함에 있어, ‘선거일전 180일부터 선거일까지’라는 시기적 요건과 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 목적적 요건을 추가함으로써, 선거의 과열현상이 발생할 것이 객관적으로 예상되는 시기에 이루어지는 선거운동에 준하는 영향력을 가진 표현행위만을 규제하고 있다. ○ 이 사건 법률조항에서 말하는 ‘기타 이와 유사한 것’에는 문서‧도화 등이 가지는 관념이나 의사전달기능을 그대로 보유하고 있는 UCC나 전자정보, 정보통신망에서 이용가능한 각종 인터넷 매체도 포함된다. ○ 또한 위 선거에 영향을 미치는 표현행위를 할 수 없는 주체에는 일반 유권자들뿐만 아니라 후보자, 후보자가 되고자 하는 자, 예비후보자(이하, ‘후보자등’이라 한다)도 포함된다. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부 1. 부정선거와 과열된 선거운동으로 말미암아 발생할 사회경제적 손실과 부작용을 방지하고 실질적인 선거운동의 기회균등을 보장하기 위해서는 선거의 공정성 확보를 위하여 어느 정도 선거운동의 자유, 정치적 표현의 자유에 대한 규제가 불가피하므로, 선거운동규제와 관련한 과잉금지원칙 위반 여부를 심사함에 있어서는 국가 전체의 정치‧사회적 발전단계, 종래의 선거풍토 등을 종합적으로 고려하여 결정하는 입법자의 판단을 최대한 존중해야 한다는 것이 우리 재판소의 확립된 선례이다. 2. 입법목적의 정당성 이 사건 법률조항은, 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형의 폐해를 막고 선거의 과열로 인하여 선거의 평온과 공정을 해하는 결과가 발생하는 것을 미연에 방지하려는 정당한 입법목적을 가지고 있다. 3. 수단의 적절성 인터넷 공간에 글이나 UCC를 제작하여 게시하는 등의 표현행위를 하는 데에 사람의 노력과 시간이 드는 이상, 인건비, 시간적 비용 등 눈에 보이지 않는 비용까지 발생하지 않을 것으로 단정할 수 없는 점, 인터넷 공간을 통하여 선거운동에 준할 정도의 영향력있는 표현행위가 가능해질 경우 선거운동전략 차원에서 정당이나 후보자등 측의 조직적 표현활동이 전개되는 과정에서 후보자간 조직동원력, 경제력에 따른 불균형이 발생할 소지도 충분한 점에 비추어 볼 때, 선거에 영향을 미치는 유권자들의 표현행위라도 정당이나 후보자등이 제시하는 정보와 내용상 또는 방법상 연계되어 어떠한 선거과열로 이어질 지는 아무도 예측할 수 없다는 점, 나아가 선거일전 180부터 특히 선거일에까지 정당이나 후보자등의 선거에 영향을 미치는 표현행위가 무제한 허용될 경우 이것이 선거의 과열로 연결되어 선거의 평온과 공정성을 해할 가능성은 더욱 크다는 점, 선거운동기간 이전부터 심지어 선거일 당일에까지 선거에 영향을 미치는 많은 양의 정보가 인터넷 공간에 자신의 의사와 상관없이 또는 자신이 의도했더라도 비정상적인 방법으로 쏟아져 유권자의 의사를 왜곡할 가능성을 배제할 수 없는 상황에서 수신자가 스스로 정보를 열어 보았다는 이유만으로 선거의 평온을 해할 가능성이 없다고 단정할 수는 없다는 점 등에 비추어 볼 때, 다수의견과 같이 인터넷 매체를 통한 표현행위에 비용이 거의 들지 않는다는 이유만으로 이 사건 법률조항의 수단의 적절성을 부인하는 것은 타당하지 않다. 4. 침해의 최소성 ○ 인터넷 매체를 통하여 선거에 영향을 미치는 표현행위가 허용되면 후보자등이 가족뿐만 아니라 정당원, 정당조직과 연계한 여러 단체를 통하여 비단 진실하고 객관적인 정보뿐만 아니라 흑색선전, 비방, 인신공격, 나아가 처벌의 경계가 모호한 행위로서 과대선전‧홍보, 그에 대한 비난 등의 무제한의 선거운동자료들이 양산되고, 그 과정에서 선거의 과열로 인하여 선거의 평온과 공정을 저해하는 폐해가 나타날 것임은 충분히 예상가능하며, 특히 후보자등에게 선거일전 180부터 심지어 선거일에까지 선거에 영향을 미치는 표현행위를 할 수 있도록 허용한다면 경쟁적 선거운동으로 말미암아 선거의 과열, 선거의 공정성에 미치는 효과가 일반 유권자들의 경우와 달리 막대할 것이다. 따라서, 공직선거법 제110조, 제250조, 제251조에서 허위사실공표나 비방 등을 처벌하는 조항을 따로 두고 있다거나, 선거관리위원회의 시정조치라든가 사이버선거부정감시단 등 선거관리감독기능만으로 위와 같은 폐해를 막기에 부족하다고 판단되므로, 후보자등이 각종 인터넷 게시물을 통한 홍보, 유권자들과의 쌍방향 의사소통 등을 통하여 선거운동에 준하는 활동을 하더라도 선거의 과열, 선거의 공정성을 해치는 결과에 이르지 않도록 감시하고 그 부작용을 예방할 수 있는 제도적 장치 등이 마련되지 않은 현 제도 하에서는, 이 사건 법률조항과 같이 선거에 영향을 미치는 표현행위 자체를 금지시키는 것 이외에는 입법목적을 효과적으로 달성할 만한 다른 대안이 없다고 할 것이다. ○ 또한 선거의 과열이 합리적으로 예상되는 시기인 ‘선거일전 180부터 선거일까지’ 선거에 영향을 미칠 목적으로 이루어지는 ‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제함으로써 국민의 건전한 정치적 비판과 여론형성은 규제대상에서 제외하고 있으며, 후보자등의 경우 인터넷 홈페이지, 전자우편 등을 통해 선거운동기간 이전에도 일정 범위에서 선거운동이 가능하고 일반 유권자들도 선거운동기간 이내에는 인터넷 매체를 통하여 무제한의 선거운동이 가능하도록 하고 있으므로(공직선거법 제59조 제3항, 제60조의3 제1항 제3호, 제7호, 제82조의4 참조), 이 사건 법률조항으로 인한 기본권 침해는 입법목적 달성을 위한 최소한 범위 내로 제한되어 있다. 5. 법익의 균형성 선거일전 180부터 선거일까지 사이에 후보자들 사이의 선거운동에 있어 기회균등을 보장하고 선거의 과열을 막아 공정한 선거를 도모하려는 공익에 비하여, 법에 의하여 허용되는 선거운동기간 이전에 허용되지 않은 방법이나 매체를 통하여 선거운동에 준하는 영향력을 가진 표현행위를 하지 못함으로써 입게 되는 불이익은 그다지 크지 않다고 할 것이므로, 법익의 균형성 요건도 충족한다. □ 한정위헌결정 주문 및 선례의 변경과 관련하여 ○ 다수의견은 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판‧대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’으로 선거일전 180부터 선거일까지 선거에 영향을 미치는 표현행위를 하는 것을 금지시키는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 아니라는 취지에서 ‘한정위헌’을 선고하였다. 그러나 정치적 표현의 자유와 관련하여 인터넷 매체가 갖는 긍정적 기능의 반면에는, 인터넷이 가지는 익명성, 왜곡된 정보의 교정이 가능한 합리적인 기간 이전에 무제한의 정보가 광범위한 범위에서 즉시 유통될 수 있는 정보확산의 신속성, 효과의 파급성 등 후보자간 부당한 경쟁, 흑색선전, 비방으로 인하여 선거의 과열현상을 심화시킬 수도 있는 부정적 측면 역시 존재한다. 그러므로 입법부가 향후 국민 정치의식의 성숙도, 선거풍토 등을 합리적으로 감안하여 양적 또는 질적으로 제한된 범위에서나마 규율할 수 있는 가능성을 남겨놓을 필요가 있는데, 인터넷 매체에 대한 규제 자체가 입법목적과 상관없다는 이유에서 한정위헌을 선고하게 되면 그 기속력 때문에 입법부는 아무리 제한된 범위에서나마 규제할 필요성이 생기더라도 규제 자체를 할 수 없게 될 지도 모른다는 점에서, 한정위헌주문은 특히 부당하다. ○ 이 사건 법률조항은, 국민의 건전한 정치적 비판을 규제하는 것이 아니라 오직 선거에 영향을 미치기 위한 표현행위로서 선거의 과열을 야기시킬 만한 행위만을 규제함으로써 선거의 공정성을 도모하고 있을 뿐이다. 그리고 매체를 불문하고 탈법행위에 의한 이러한 선거에 영향을 미치는 표현행위를 금지하는 공직선거법 제93조 제1항에 관하여는 다수의견이 오늘 폐기한 선례(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마718) 이외에도 여러 차례 우리 헌재가 합헌성을 확인해 왔고, 결론에 이른 법리 역시 아무런 잘못이 없어 현재 시점에서도 지극히 타당하며, 달리 위 선례를 변경할 만한 아무런 사유를 발견할 수 없다. 따라서 위 선례는 유지되어야 한다.

 

제1장 서론

제1절 연구의 목적

 현행 헌법은 대통령을 정점으로 하는 행정부와, 국회 그리고 대법원을 최고법원으로 하는 사법부의 세 기관에 각각의 통치권한을 배분함으로써 근대시민국가에서 이어져 온 삼권분립 체제를 유지하고 있다.
 하지만 일부 학자들은 여기에 헌법재판소를 포함하여 현행 우리나라의 통치체제를 사권분립의 체제로 설명하기도 하며, 이러한 견해는 현행 헌법 및 헌법재판소법 등 관련 법률들을 종합적으로 검토해 보았을 때 가장 타당한 견해로 생각된다.
 이러한 권력분립의 타당성을 옹호할 수 있는 가장 근본적인 이유는 국가권력을 몇몇의 국가기관에 배분함으로 인해서 국민의 기본권 보장을 가장 중요한 핵심으로 하고 있다는 것은 이론의 여지가 없다.
 이러한 권력분립의 체제에서 각각의 헌법기관들은 상호 조화와 견제를 통하여 균형을 유지해 가고 있다. 사법부의 최상급기관인 대법원에는 헌법재판 관련 규칙 심사권, 헌법재판관 3인의 선출권이 부여되어 있다. 그리고 헌법재판소는 대법원 규칙인 법무사법 시행규칙의 위헌선언을 통하여 대법원의 규칙 심사권을 가지고 있으며, 법원과 다른 기관과의 분쟁에 대한 권한쟁의심사권, 법관의 탄핵심판권을 보유하고 있다.
 하지만 지난 1997. 12. 24. 96헌마172․173 병합사건에서 헌법재판소는 대법원의 판결을 취소하는 사법역사에 있어 한 획을 긋는 판결을 선고한 바 있으며, 대법원은 2001. 4. 27. 95재다14 판결에서 헌법재판소의 한정위헌 결정에 대한 재심청구를 기각하여 양 기관의 분쟁이 시작되었다고 볼 수 있다.
 국민의 기본권을 최대한으로 보장하기 위하여 시작된 권력분립 체제에서 국민의 기본권 보장의 최후의 보루로서의 기능을 하여야 할 사법기관들이 각자의 견해의 우위를 내세우면서 밥그릇 싸움을 하는 것은 국민들의 혼란을 더욱 가중시키며, 국민의 기본권을 보장하기 보다는 오히려 기본권을 제한하게 된다.
 이러한 양 기관의 분쟁의 씨앗으로 작용한 것은 헌법재판소의 한정위헌결정이다. 이에 대법원은 법률에 대한 해석권은 법원의 고유권한이라고 하여 양 입장이 대립되고 있다.
 대법원을 정점으로 하는 각급법원은 재판에 있어서 구속되는 것은 헌법과 법률 및 법관의 양심일 뿐이며, 대법원 판결이라고 하더라도 하급법원은 파기환송 또는 파기이송 사건이 아닌 한 대법원의 법률해석에 대하여 구속되지 않는 것이 원칙이다.
 또한 민법 및 형법 등 각종의 법률의 해석에 있어서 法源으로 작용하고 있는 것은 헌법 및 각종의 특별법이 포함될 수 있지만, 대법원의 판결은 法源으로서 인정하지 않는 것이 법학에서 통설로 작용하고 있는 실정이다.
 하지만 이에 반해 헌법재판소의 판례는 각각의 법률에 관한 판례일 경우에는 法源으로 인정되고 있는 실정에서, 양 기관의 우열을 나누는 것은 불가능하다고 하더라도 법률의 해석에 있어서 헌법재판소의 판례는 대법원의 법률해석에 우선한다고 보아야 할 것이다.
 또한 헌법재판소는 각각의 사건에 있어서 기속되는 것은 헌법과 법관의 양심이며, 법률에 대하여도 위헌선언을 통하여 법률의 효력을 상실시킬 수 있다는 점에서 보더라도 헌법재판소의 한정위헌 결정은 대법원을 정점으로 하는 하급법원을 기속한다고 볼 수 있을 것이다.
 다만 여기서 문제되는 것은 헌법재판소가 헌법 및 헌법재판소법에서 규정하고 있지 않는 한정위헌결정과 같은 변형결정을 할 수 있는가에 대하여 분쟁이 일어날 수 있다는 것이다. 하지만 이미 헌법재판소는 수많은 판례를 통하여 이를 인정하고 있으므로 이미 선고된 판결들의 효력을 부정하는 것은 기본권 보장의 측면에서 타당하지 않다.
 분명 헌법재판소가 국회에 대하여 이러한 변형결정에 대한 입법적인 보완을 촉구하여 근거를 마련하는 것이 가장 타당한 방법이다. 하지만 현재의 상황에서 양 기관의 분쟁을 통하여 이미 이루어진 각각의 판례들을 무시하면서까지 대법원과 헌법재판소의 법률해석에 대한 권한분쟁을 인정하여야 할 실익이 없다고 하여야 할 것이다.
 이번 연구는 이러한 분쟁을 종식시켜 국민의 기본권 보장의 최후의 보루로서 양 기관이 적절하게 헌법과 법률에 의하여 부여된 권한을 행사하고 양 기관의 불필요한 분쟁을 해결하기 위한 견해를 밝히는 것을 기본으로 한다.

제2절 연구의 방법

 본 연구에 있어서 핵심적인 요소는 대법원과 헌법재판소의 관계를 어떻게 보아야 할 것인가의 문제라고 할 수 있다.
 만약 헌법재판소가 대법원의 상급 기관성을 보유하고 있다면, 헌법재판소 변형결정의 기속력은 당연히 인정될 수 있지만, 반대로 대법원이 상급 기관성을 보유하고 있다면 기속력을 부정하는 것이 타당할 것이다.
 이러한 입장에서 현행 우리나라 헌법의 체제는 삼권분립의 체제로서 행정부, 입법부, 사법부로 구성이 되며, 헌법재판소는 독립된 유형의 체제인지 아니면, 행정부, 입법부, 사법부 그리고 헌법재판소를 포함한 사권분립의 체제인지를 가장 먼저 검토해 보아야 할 것이다.
 그 이후 대법원과 헌법재판소 양 기관이 변형결정에 대하여 각각 어떠한 입장에서 해석하고 있는지 검토를 해보야야 할 것이다. 이러한 양 기관의 입장의 핵심은 법률해석권의 범위의 한계가 어디까지인가가 문제가 된다. 즉, 법률해석권의 범위가 대법원을 최고법원으로 하는 사법부의 고유권한으로 헌법재판소는 단순한 법률의 위헌 또는 합헌선언에만 국한되는 것인지 아니면 헌법재판소의 법률해석권이 사법부를 구속하는지가 문제가 되는 것이다.
 그리고 헌법재판소가 법률에 대한 인용결정에 있어서 위헌․합헌 선언 이외에 변형결정으로 인정되고 있는 헌법불합치, 한정위헌, 한정합헌 결정 등에 대하여 살펴보고, 법률의 규정에서 예정하고 있지 않은 이러한 결정들을 과연 적정한 권한의 행사로 볼 수 있을 것인가를 검토해 볼 것이다.
 왜냐하면 이러한 권한의 행사가 적정한 권한의 행사로 인정이 된다면 헌법재판소 변형결정의 한 종류인 한정위헌결정의 기속력도 인정할 수 있는 근거가 될 것이고, 반대로 이를 인정할 수 없다면 헌법재판소가 한정위헌결정을 하는 행위 자체가 위헌․위법적인 행위로 인정이 될 것이기 때문이다.
 마지막으로 현재 국회에 발의된 헌법재판소법 개정안 등을 검토해 보고 과연 헌법재판소와 대법원의 이러한 견해 차이가 가져다주는 이점이나 부작용 등을 검토해 봄으로서, 앞으로의 과제나 개선방향 등을 제시해 보고자 한다.
 그리고 최종적으로는 현재의 헌법재판소와 대법원과의 분쟁을 종식시키고 국민의 권리보호를 위한 최후의 보루로서 양 기관의 조화로운 발전을 모색해 보는 것이 이번 연구의 목적이 될 것이다.

제2장 본론

제1절 국가권력의 분립

Ⅰ. 삼권분립 및 그 이전의 권력분립론

 권력분립의 원리란 국민의 자유와 권리를 보장하기 위하여 국가권력을 입법권․집행권․사법권으로 분할하고, 이들 권력을 각각 분리․독립된 별개의 국가기관에 분산시켜서, 특정의 개인이나 집단에게 국가권력이 집중되지 아니하도록 하고, 권력상호간에 권력적 균형관계가 유지되도록 하는 통치구조의 구성 원리를 말한다.
 이렇게 국가권력의 분립을 통해서 이룩하고자 하는 가장 중요한 개념은 국가권력으로부터 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 것을 핵심으로 한다는 것이다. 즉, 모든 권력분립의 원칙에 있어서 핵심은 바로 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 체제인가의 여부가 가장 중요한 요소가 될 것이다.
 이러한 권력분립론에 있어서 초기에 등장한 이론으로 몽테스키외 이전의 권력분립이론으로, 고대 그리스부터 근대에 이르기까지 일부의 학자들에게 있어서 국가기능의 이론적 분석이 행해지기도 하였다.
 이러한 흐름은 로크가 영국의 정치체제를 정당화하고 변호한 시민정부론에서 “국가의 최고 권력은 국민에게 있다는 것을 전제로, 최고권력 아래에 입법권이 있고, 입법권 아래에 집행권과 연합권이 있어야 한다.”고 하여 二權분립론을 주장하기도 하였다. 이러한 로크의 권력분립 이론을 체계화한 사람이 바로 몽테스키외라고 할 수 있을 것이다.
 그는 보다 기능적인 면을 체계화하여 입법권, 집행권, 사법권으로 구분하여 근대 권력분립이론을 만들어 냈으며, 또한 그의 저서 “신의 정신”에서 정치적 자유가 신장되는 憲政을 추구하여 모든 국가의 권력을 법률을 제정․개정․폐지하는 입법권, 선전과 강화, 외교사절의 파견․접수, 외국의 침략으로부터 국가의 안보를 확보하는 등 국제법에 관한 사항을 처리하는 집행권, 그리고 범죄인을 처벌하고 개인 간의 분쟁에 대하여 재판하는 시민권에 관한 사항을 처리하는 사법권으로 나누었다.
 이러한 그의 이론은 근대 많은 국가들에게 영향을 미쳤으며, 우리나라의 경우도 1948년 제헌헌법 이후 이러한 권력분립의 체제를 기초로 하여, 입법권을 행사하는 국회, 행정부의 수반으로서의 대통령, 그리고 대법원을 최고법원으로 하는 사법권으로 나누어 삼권분립체제를 기본적인 핵심으로 하여, 형식적 삼권분립체제를 유지하여 온 것이라고 할 수 있을 것이다.

Ⅱ. 사권분립

 몽테스키외의 삼권분립체계는 자유민주주의의 원리에 입각한 다양한 헌정체제의 구축, 현대적 정당 국가화 경향, 세계화시대에 집행부강화의 행정 국가화 경향, 지방분권 등으로 인해서 더 이상 고전적인 견제와 균형의 틀이 적극적으로 인용될 수 없어 새로운 변용을 가하고 있는 실정이다.
 하지만 이러한 시대의 변화에도 불구하고 기본적인 권력분립체계로서, 입법부, 행정부, 사법부의 기본골격은 유지시킨채 그 이외에 변화를 가하고 있는 경우가 많이 존재하는 실정이다. 즉, 뢰벤 슈타인의 동태적 권력분립론이나 케기의 포괄적 권력분립론 및 합리적 권력구조론 등 권력상호간의 억제와 균형의 원리를 기초로 하여 권력의 합리화를 도모하고자 하는 것이다.
 이와 함께 또 다른 예로 사권분립체계가 주장이 되기도 한다. 이러한 예로서 대두되고 있는 것이 기본적 권력분립 체계인 입법부, 행정부, 사법부에 헌법재판을 담당하는 헌법재판소를 포함하는 사권분립체계이다. 즉, 입법부에서 국민의 권리와 의무에 대한 법을 만들고, 행정부에서 이러한 입법을 기초로 하여 실질적인 행정을 실시하며, 이러한 과정에서 문제가 발생하였을 경우 사후적으로 사법부에서 심사하는 체계를 기초로 하고, 그리고 세 기관의 일정한 행위들에 대한 규범적 위헌성 심사를 헌법재판이 수행함으로써 각각의 기관들이 헌법의 테두리 내에서 기능하도록 하는 것이다.
 그러므로 변화하는 현 시대에 있어서 몽테스키외가 주장한 삼권분립론에서 변화한 형태인 입법, 행정, 사법 그리고 헌법재판을 기본으로 하는 사권분립체계가 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 권력분립론에 있어서 가장 타당한 견해가 될 것이다.

Ⅲ. 현행헌법의 체계

 우리 헌법의 경우 권력분립을 독립적인 조항에서 명시하고 있지는 않지만, 국가권력을 국회의 입법권, 정부의 행정권, 법원의 재판권, 헌법재판소의 헌법 재판권으로 분할하여, 각기 권한의 분배 및 균형과 견제를 통해서 국가권력을 유지하고 있는 체제라고 볼 수 있다.
 비록 현재에 와서 지방자치론이 대두되고 있기는 하지만 지방 자치권은 국가에 내재된 권리에 불과할 뿐이며 지방자치권이 국가권력을 직접적으로 분배하는 것이 아니므로 이는 국가권력에 내재된 권력분립의 한 체제로 이해하여야 할 것이다. 그러므로 지방 자치권을 제외한 입법권, 행정권, 사법권, 헌법 재판권만이 현행 헌법에서 예정하고 있는 권력분립체계가 될 것이다.
 한 국가의 권력분립체계가 어떻게 유지되고 있는가를 판단하고자 할 경우 어떠한 기준을 통하여 그것을 구분할 것인가가 가장 중요할 것이며, 그러한 기준으로서 다섯 가지를 제시할 수 있을 것이다.

 (ㄱ) 헌법에서 예정하고 있는 필수기관일 것
 (ㄴ) 헌법상 다른 기관과의 견제와 조화가 유지될 것
 (ㄷ) 자주적 입법권이 존재할 것
 (ㄹ) 국민으로부터의 수권이 받을 것
 (ㅁ) 이상의 네 가지의 경우들이 헌법 조항에 명시되어 있을 것

 즉, 이러한 기준에 비추어보면 현행 헌법은 국회, 대통령을 정점으로 하는 행정부, 대법원을 최고법원으로 하는 사법부 및 헌법재판소를 권력분립의 핵으로 하여 우리나라 현행 헌법은 사권분립체제를 유지하고 있다고 볼 수 있는 것이다.
 이를 구체적으로 살펴보면 현행 헌법은 제3장에서 국회를, 제4장에서 정부로서 대통령을 정점으로 하는 행정부, 그리고 제5장에서 대법원을 정점으로 하는 사법부 및 제6장에서 헌법재판소 제7장 선거관리 및 제8장에서 지방자치를 규정하고 있다. 즉, 첫 번째 기준으로서 헌법에서 예정하고 있는 필수기관으로서는 현행 헌법은 국회, 행정부, 사법부 및 헌법재판소와 선거관리위원회 그리고 지방자치를 예정하고 있다고 볼 수 있을 것이다.
 하지만 선거관리위원회의 경우 헌법 제114조 제1항에서 선거관리위원회의 임무를 “선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를 처리함”을 목적으로 하고 있다고 명시하고 있는 만큼 선거관리위원회의 성격을 권력분립상의 헌법기관으로 이해하기에는 어려움이 있을 것이다. 또한 지방자치단체의 경우에도 전문에서 서술한 바와 같이 국가권력의 분립이라기보다는 국가의 내적 문제로 보아야 할 것이므로, 지방자치권을 입법부 등과 동일한 위치에서 이를 파악할 수는 없을 것이다.
 두 번째 기준으로 각각의 헌법기관 간의 균형과 조화가 유지가 되어야 할 것이다. 전문에서 도출된 헌법기관으로 국회, 행정부, 사법부 및 헌법재판소의 경우 국회의 입법권을 통한 타 기관 구성의 세분화 및 기관장들의 임명동의권, 국정감사․조사, 예산안 심의권 등이 있으며, 행정부의 구체적 집행행위, 사법부의 분쟁에 대한 최후적 심판 및 헌법재판소의 권한쟁의 심판이나 위헌법률심판을 통해서 각각의 기관들이 균형과 견제를 통하여 권력분립체계를 만들어 나가고 있다.
 세 번째 기준으로 자주적 입법권이 존재하는가에 대하여 국회는 헌법 제64조 제1항에서 국회 내부규율에 관한 권한이 인정되며, 행정부는 제75조에서 대통령령으로, 사법부는 제108조에서 규칙제정권 그리고 헌법재판소는 제113조 제2항에서 규칙제정권을 인정하여 일정한 사항에 대한 자치입법권을 인정하고 있다.
 네 번째로 국민으로부터 수권을 받은 기관인지의 여부는 헌법이 헌법제정권자 및 헌법개정권자로서의 국민으로부터 승인을 득한 법률조항인 만큼 이러한 헌법기관들은 기본적으로 국민으로부터의 승인을 받았다고 볼 수 있을 것이다.
 하지만 구체적으로 헌법은 제41조 제1항 및 제67조 제1항에서 국회의원과 대통령의 선출을 국민의 보통․평등․직접․비밀선거에 의하여 선출되도록 규정하여 대통령과 국회는 국민으로부터 직접적으로 수권을 받은 기관에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 다만 사법부와 헌법재판소의 경우 국민으로부터의 직접적인 수권을 받은 기관에 해당하지 않지만, 제1차적으로 수권을 받은 국회와 대통령으로부터 임명이 되는 기관이라는 점에서 간접적 수권을 받은 기관에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.
 마지막으로 국회, 행정부, 사법부 그리고 헌법재판소의 존재와 권력분립 그리고 자치입법권 및 국민의 수권조항은 헌법의 규정에 의하여 구성되어 있는 만큼 우리나라의 권력분립의 체계는 사권분립을 기초로 하여 구성되어져 있다고 파악하는 것이 바람직 할 것이다.

Ⅳ. 대법원과 헌법재판소의 관계

 대법원을 최고법원으로 하는 사법부와 헌법재판소 양 기관은 전문에서 서술한 것과 같이 권력분립을 기초로 하는 서로 독립된 기관이라고 할 것이다. 다만 국회가 입법권을, 행정부가 행정권을 행사하여 권한행사의 내용이 각기 상이한 것에 비해서 대법원과 헌법재판소는 사법권 행사라는 기본 틀을 같이 하는 기관으로서 양 기관의 우월성을 어떻게 파악할 것이냐가 문제가 될 것이다.
 기본적으로 헌법재판소와 법원은 같은 사법권을 행사한다는 점에서는 동일하다고 할 수 있겠지만 조직과 구성에 있어서는 상호 독립적인 구조를 가지고 있다고 할 수 있을 것이다.
 현행 법령의 체계에서 (ㄱ) 대법원장의 헌법재판관 3인의 선출권 및 판사들을 헌법연구관으로 파견 근무하게 하는 등의 조직적 관련성, (ㄴ) 헌법재판의 본질이라고 할 수 있는 위헌법률심판이 헌법제청에 의하도록 하여 현실적으로 재판권 행사에 상호 불가피한 관련성을 가지는 것, (ㄷ) 마지막으로 사법절차에 의하여 국민의 권리와 의무를 보호하는 최후의 보루라는 점에서 양 기관의 상호협력적인 업무 수행이 필요로 하고 있다.
 그리고 헌법재판소법 제68조 제1항에서 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외함으로 인해서, 독일이 명문의 규정으로 법원의 재판까지도 헌법소원의 대상으로 하여 명실상부한 최고법원으로서의 지위를 가지고 있는 점에 비추어 현재의 우리나라의 체계에서는 헌법재판소가 법원의 상급기관성을 인정하기에는 무리가 있을 수 있을 것이다.
 다만 실질적인 측면에서 헌법재판소와 대법원의 관계에서 헌법재판소가 대법원에 상위하는 측면이 존재한다고 볼 수 있을 것이지만 이에 대한 내용은 후술하는 법률해석권에 대한 헌법재판소와 대법원의 차이를 통하여 파악해 볼 것이다.

Ⅴ. 소결

 이상과 같이 헌법재판소와 대법원은 사법권 행사라는 본질에서 동일한 체계를 가지고 있다. 현행 헌법이 우리나라의 권력분립 체계를 사권분립(국회, 대통령, 법원, 헌법재판소)으로 규정하고 있는 만큼 양 기관은 일부 분쟁의 씨앗이 존재하기는 하지만 조직적, 활동적 측면에서 상호 독립적인 기본 구조를 가지고 있다고 할 것이다.
 다만 이러한 권력분립론이 발전하게 된 계기 그리고 양 사법기관이 국민의 기본권 보장을 위한 최후의 보루라는 측면에서 본다면 불필요한 분쟁은 단순히 국가기관간의 권한 다툼의 문제라기보다는 국민의 기본권을 침해하는 행위로 귀결될 수 있는 만큼 불필요한 논쟁의 씨앗은 제거하는 것이 바람직할 것이다.
 국회, 대통령, 법원 그리고 헌법재판소가 외형상으로는 상호 독립적이고 상호 견제와 조화를 통해서 국가권력을 적정하게 분배하여 국민의 권리와 의무를 보장하는 것이 권력분립론이 추구하는 기본 목적이라 할 것이다. 그러므로 강학상으로 이들 각각의 기관들의 세부적인 행위에 있어서 우위를 논하는 것이 각각의 기관들 간의 불필요한 논쟁을 불식시켜 문제를 조기에 종식시키는 바람직한 방법이 될 것이다.
 법원과 헌법재판소를 제외하고는 헌법재판소법 제61조 제1항에서 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 대한 다툼에 대하여 권한쟁의심판을 헌법재판소에 청구할 수 있다고 하여, 이들 기관들에 대한 분쟁의 씨앗은 헌법재판소에 의하여 종식시킬 수 있다고 할 것이다.
 다만 법원과 헌법재판소의 권한쟁의에 대해서는 어떠한 법률적 장치가 마련되어 있지 않은 만큼 그러한 분쟁해결을 위해서는 입법자가 현행 권한쟁의심판권과 같이 법률로써 이러한 분쟁을 해결할 수 있는 법률적 장치를 보완하는 것이 가장 바람직할 것이다.
 다만 이들 양 기관이 사법기관이라는 점에서 정치적으로 독립되어야 하고 또한 사법기관간의 문제를 양 기관 중 일부 사법기관에 인정할 경우에는 분쟁의 소지가 존재할 것이다. 그렇다고 새로운 사법기관을 만드는 것 또한 불필요한 낭비를 초래할 수 있는 만큼 이러한 대법원과 헌법재판소의 문제는 양 기관이 발전적 방향을 위해서 한발 양보하는 자세가 필요하다고 볼 수 있을 것이다.

제2절 판례의 검토

Ⅰ. 대법원 판례의 검토

 대법원이 헌법재판소의 한정위헌결정에 대하여 이를 부인하는 논거로 제시하고 있는 내용은 첫 번째, 대법원은 한정위헌결정의 경우 헌법재판소의 결정에도 불구하고 법률이나 법률조항은 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 효력을 상실하지 않고 존속하므로 한정위헌결정은 유효하게 존속하는 법률이나 법률조항의 의미․내용과 그 적용범위에 관한 해석기준을 제시하는 법률해석이라고 보아야 한다. 그런데 법령의 해석․적용 권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것이고, 법률이 헌법규범과 조화되도록 해석․적용하는 것은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이다.
 두 번째, 헌법재판소법은 헌법재판소가 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 결정하도록 하고, 법률의 위헌결정에 기속력을 부여하면서, 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항은 효력을 상실하도록 규정하고 있으므로, 법률 또는 법률조항 자체의 효력을 상실시키는 위헌결정은 기속력이 있지만 한정위헌결정과 같은 해석기준을 제시하는 형태의 헌법재판소의 결정은 기속력을 인정할 수 없다는 논거를 제시하고 있다.
 이에 대하여 첫 번째 대법원이 ‘헌법소원이 인용된 경우’란 법원에 대하여 기속력이 있는 위헌결정이 선고된 경우라고 하면서, 근거조항으로 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항, 제75조 제7항에서 도출하고 있는 것이다. 이를 제75조 제1항에 따라 해석할 경우 “헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.”고 규정에 의하여 인용결정이 선고됨과 동시에 기속력이 발생하는 것을 의미하는 것이다. 그러므로 이를 헌법재판소의 위헌결정이 선고된 경우로 한정하여 해석하는 대법원의 논리는 자신들이 한정위헌결정에 대한 논거로 제시한 논리와 상충하는 주장인 것이다.
 두 번째, 법률이나 법률조항이 헌법소원 심판대상이 된 경우 단순위헌결정만이 법률의 효력을 상실시켜서 기속력이 인정되고 그 이외의 변형결정의 경우에는 해석기준에 불과하다고 하는 것 또한 대법원의 논리적 비약을 초래하는 내용이 될 것이다. 즉, 헌법재판소법에서 기속의 범위를 헌법재판소의 인용결정이라고 규정하고 있는 취지를 단순히 단순위헌결정만으로 한정하여 해석하고 있는 대법원의 논거는 이해할 수 없는 처사가 될 것이다.
 대법원을 비롯한 각급법원의 경우 해당 사건의 내용이 당해 사건에 대하여만 규율될 뿐인 것에 비해서 헌법재판소의 사건은 당해 사건을 넘어 국내의 모든 사건 및 인식에 변화를 초래하는 전국가적 사안인 만큼 이를 단순위헌결정으로 한정하여 해석하고 있는 대법원의 취지는 국가의 혼란만을 과중시키는 처사가 될 것이기 때문이다.

Ⅱ. 헌법재판소 판례의 검토

 법원의 재판에 대하여 적극설을 취하는 견해에서는 기본권보호의 측면보다 이상적이지만 이는 입법자가 해결해야 할 과제로서, 헌법재판소법 제68조 제1항에서 법원의 재판을 제외한다고 하더라도 입법형성권의 한계를 넘는 위헌적인 법률이라고 할 수 없다.
 다만 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률조항을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 경우에 한해서 헌법에 위반되는 것이다.
 모든 국가기관은 헌법의 구속을 받고 헌법에의 기속은 헌법재판을 통해서 사법 절차적으로 관철되므로 헌법재판소가 헌법에서 부여받은 위헌심사권을 행사한 결과인 위헌결정은 법원을 포함한 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다. 따라서 한정위헌결정된 법률을 적용한 법원의 재판은 헌법재판소 결정의 기속력을 부정하는 것이므로 헌법의 결단에 정면으로 위배되는 것이다.
 헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정에는 단순위헌결정 및 한정합헌, 한정위헌결정과 헌법불합치결정도 포함되므로 이들 모두가 당연히 기속력을 가지는 것이다.
 다만 현재의 법령체계에서 대법원의 판결을 취소한 이후의 절차가 법령에 규정되어 있지 않으므로 그 효력을 둘러싸고 혼란이 일어날 수 있다. 그러므로 이를 취소할 것이 아니라 위헌임을 확인하고 그 후속조치를 법원에 맡기는 것이 바람직할 것이다.

Ⅲ. 소결

 헌법 제113조 제1항은 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원의 인용결정에 있어 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다고 규정하고, 제3항에서 기타 필요한 사항은 법률로 정한다고 규정하여 그 세부적인 내용을 위하여 헌법재판소법이 제정되었다. 이에 따라서 헌법재판소법 제47조 제1항, 제67조 제1항, 제75조 제1항은 헌법재판소의 결정에 대하여 당해 사건 뿐 아니라 모든 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다고 규정하여, 법원의 결정이 당해 사건에 국한되어 기속되는 것과 차이를 보이고 있다. 또한 법령에서 인용결정이라고만 표현하고 있을 뿐 단순위헌결정에 한하여 타 국가기관을 기속하다고 규정하고 있지 않은 취지에서 형사법이 아닌 이상 유추해석이 적용될 수 있을 것이고, 그렇다면 헌법재판소에서 재판의 사안이나 국가 전체에 미치는 영향 등을 검토하여 다른 변형결정을 선고할 수 있음은 당연하다고 볼 수 있을 것이다.
 다만 일정한 사안에서 변형결정보다는 단순위헌결정을 선고하거나 헌법불합치 결정을 선고하여 권력분립의 정신에 따라 이후의 문제를 입법자에게 이양하는 것이 바람직하겠지만, 그러한 사안은 사후적으로 해결될 수 있는 문제로서, 대법원이 위헌적인 법률을 적용하여 국민의 기본권을 침해하여 재판이 확정된 경우라면 헌법재판소에 의하여 위헌임을 확인받을 수 있다고 보는 것이 타당할 것이며, 그러한 입장에서 헌법재판소의 판례는 타당하다고 볼 수 있을 것이다.

제3절 헌법재판소의 변형결정

Ⅰ. 변형결정의 종류

 변형결정이란 헌법재판소가 법률의 위헌 여부를 심사함에 있어서 심판대상인 법률의 위헌성이 인정됨에도 불구하고 헌법합치적 해석의 필요 또는 입법자의 형성권에 대한 존중, 법적 공백으로 인한 혼란의 방지 등을 이유로, 법률에 대한 단순위헌선언을 피하고 그 한정된 의미영역 또는 적용영역이 위헌임을 선언하거나 법률이 헌법에 합치하지 않음을 선언하는 결정을 말하는 것이다.
 변형결정을 인정할 수 있는 가에 대하여 학설은 긍정설, 부정설, 절충설이 대립하는 가운데 다수설은 긍정설을 취하고 있는 태도를 보이고 있다. 또한 헌법재판소의 경우 이러한 변형결정을 인정하여 지금까지 변형결정의 예로서 헌법불합치결정, 한정합헌결정, 한정위헌결정을 하고 있지만, 일부 재판관들은 소수의견으로서 이러한 변형결정을 부정하기도 하였다.
 학설상으로 긍정설은 첫째, 헌법재판소법 제45조는 법률의 위헌여부만을 심사하는 것일 뿐, 개별사건에 대한 사실적, 법률적 판단을 내려 그 당부를 심사하는 것이 아니라는 것이다. 둘째, 현대의 복잡 다양한 사회현상 및 헌법상황에서 위헌 또는 합헌이라는 양자택일만이 가능하다면, 이는 다양한 상황을 규율하는 법률에 대한 합헌성 확보를 가로막는 걸림돌이 되는 것으로, 성질상 양자 사이에 게재하는 중간영역으로서의 변형재판이 필수적으로 요청된다.
 셋째, 헌법재판소법 제47조 제2항 본문도 변형 해석하여 위헌법률의 실효 여부 또는 그 시기도 헌법재판소가 재량으로 정할 수 있다고 보아야 한다. 넷째, 재판주문의 문제를 법이 아무런 규정을 하고 있지 않으므로 재판의 본질상 주문은 재판관의 재량에 일임된 사항이다. 마지막으로 독일의 경우도 실정법에 근거하여 변형결정이 이루어진 것이 아니라 법 개정 이전부터 이루어지던 것을 입법자가 판례에 부합키 위한 노력으로서 법률개정을 시도하였던 것이라는 점에서 긍정설의 논거를 찾을 수 있다고 한다.
 다음으로 부정설의 논거는 헌법 제107조 제1항의 규정과 헌법재판소법 제45조의 규정에 비추어 헌법재판소는 법률이 위헌인지, 합헌인지를 분명히 결정해야 할 의무가 있고, 헌법재판소가 위헌으로 결정된 법률의 효력을 변경하거나 그 효력발생을 유보시킬 수 없다고 한다. 또한 위헌선언을 유보하고 국회에 입법을 촉구할 수 있는 근거가 없으므로, 기한설정시점 이후에 그 법률의 효력이 상실된다는 것을 설명할 방법이 없다는 것이다. 또한 헌법재판소법은 형벌법규를 제외하고는 장래 효만을 인정하여 위헌선언으로 과거의 법률관계의 붕괴나 혼란을 우려할 필요가 없으므로 위헌선언의 회피 및 입법촉구 형식의 재판을 할 필요성이 없다는 것이다.
 마지막으로 절충설은 헌법재판소법을 개정하기 전까지는 특별한 예외적인 사정이 있는 경우가 아닌 한 가급적 단순 위헌결정만을 선고하여야 한다는 견해이다. 법률에 위헌성이 있지만 효력을 지속시킬 필요가 있을 경우에는 양적, 질적 위헌성의 정도를 나타내고 법률의 효력지속기간을 정하지 않은 채 상당한 기간내에 위헌성제거를 위한 촉구 및 권고결정을 첨가하는 방식이나, 주문에는 헌법에 합치하는지의 결정만을 하고 이유에 그 내용을 설시하여야 한다는 것이다.
 이러한 견해들 중에서 변형결정 자체를 부정하는 부정설을 제외하고 긍정설과 절충설의 입장에서 헌법재판소에서는 법률의 위헌의 양적, 질적인 면에 대해서만 판단을 하고 추후의 진행상황은 입법자에게 촉구하는 절충설이 타당한 견해라고 볼 수 있을 것이다.

Ⅱ. 변형결정의 기속력

1. 헌법불합치결정

 헌법불합치결정이란 해당 법률이나 법률조항이 헌법에 위반되는 경우에도 단순위헌결정을 하는 것이 아니라 헌법에 합치하지 않는다는 것을 선언하고, 그 효력을 일정기한까지 유지시키는 것이다. 이는 본질상으로는 단순위헌결정과 같고 법률조항을 일정기간 유지시키는 점에서만 단순위헌결정과 구별이 될 뿐이다.
 이러한 헌법불합치결정의 경우 주문에서 법률의 효력기한을 명시하고 있을 뿐 기속력을 인정하는 데에는 아무런 문제가 없을 것이다. 왜냐하면 법률이 위헌임을 확인함과 동시에 법률조항 효력을 상실시키므로 인해서 법률조항 자체를 폐지하는 효력을 가진 주문이기 때문이다. 즉, 헌법재판소가 기한으로 설정한 기일에 법률이 위헌임을 선언한 것과 동일시하여 보아야 할 것이다. 다만 헌법재판소의 규범 통제적 효력을 위해서 일정한 기간을 앞당겨서 사회적 혼란을 방지하기 위한 수단의 하나로 권고적 성격을 가지고 이러한 헌법불합치결정을 선고하였다고 보아야 할 것이다.
 그러므로 헌법불합치결정의 경우 그 사건을 선고하는 날이 아니라 주문에서 기한을 정한 마지막 날이 그 사건을 헌법재판소법 제47조 제2항에 따른 결정이 있는 날로 보아야 한다.

2. 한정합헌결정

 한정합헌결정이란 위헌법률심판의 대상이 된 법률 또는 법률의 조항의 해석에 있어서 다의적인 해석이 가능하여 합헌으로 해석되는 여지와 위헌으로 해석되는 여지가 병존하는 경우 그 법률의 해석․적용에 있어서 헌법에 위반되는 의미를 배제시키고 합헌적인 내용으로 축소 한정하여 해석하는 결정을 말한다.
 이러한 한정합헌결정의 경우 기속력의 문제는 반대로 생각해 보았을 경우에는 한정위헌결정 또는 합헌결정과 동일한 내용을 가지는 것으로서 양자의 구분이 애매하기도 하다.
 또한 이러한 한정합헌결정의 경우 어떠한 해석방법에 따라 헌법에 위반되지 아니한다는 형태로 주문을 제시함으로써 위헌으로 결정될 수도 있는 법률에 대해서도 사실상 위헌결정을 회피하는 수단으로 악용될 수 있다는 비판이 제기되고 있기도 한 실정인 것이다.
 즉, 헌법을 해석함에 있어서 합헌적 법률해석이 헌법해석학에 있어서 가장 본질적 부분을 차지함을 부정할 수 없지만, 너무 광범위한 헌법합치적 해석은 국민의 기본권 보장을 목적으로 하는 헌법이념에 부합하지 않는 것으로서 자제하는 것이 바람직할 것이다.

3. 한정위헌결정

 한정위헌결정이란 위헌법률심판의 대상이 된 법률 또는 법률조항의 해석에 있어서 다의적인 해석이 가능하여 일단 위헌으로 해석되는 여지가 존재하는 것이 분명하고 나머지 부분에 있어서는 합헌으로 해석할 여지도 부분적으로 있고 또한 분명하게 위헌이라고 단정할 수 없는 경우 위헌으로 해석되는 의미부분만을 해당 법률의 의미에서 제거하는 결정으로, 한정합헌결정과 실질적으로 동일한 것으로 파악되는 유형이다.
 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 견해는 헌법재판소법 제47조 제1항의 명문에 의하면 위헌법률심판에 관한 헌법재판소의 결정 중에서 기속력을 가지는 결정은 ‘법률의 위헌결정’에 한정된다는 것이다. 그리고 제75조 제6항에서 제68조 제2항에 의한 법률에 대한 헌법소원심판의 경우에도 마찬가지로 법률의 위헌결정에 한정된다는 것을 이유로 기속력이 인정되지 않는다고 한다.
 하지만 이를 긍정하는 견해에서는 첫째, 기속력이란 헌법적 의무의 구체화와 결정의 실효성을 보장하기 위한 것으로서 이러한 필요성은 위헌결정 및 한정위헌결정과 같은 변형결정에서도 인정이 되어야 한다는 것이다. 둘째, 결정의 준수의무와 반복금지의무를 바탕으로 이 역시 변형결정에서도 인정하여야 한다는 것을 논거로 하는 것이다.  또한 제47조 제1항에서 기속력을 도입하고 있는 것이 이러한 변형결정에 대해서도 당연히 기속력을 인정하는 근거가 된다는 것이다. 즉, 법률이 위헌으로 선언된 경우라고 한다면 특별히 그러한 기속력을 명문의 규정으로 인정하지 않더라고 하더라도 가능할 것이므로 이러한 변형결정에 대해서도 기속력을 인정하기 위해서 규정된 조항이라는 것을 근거로 하는 것이다.
 이미 헌법재판소에서 다년간에 걸쳐서 한정위헌결정이 이루어져 온 지금 시점에서 이러한 결정의 기속력을 부정하는 것 또한 법적 안전성의 면에서 바람직하지 못하다고 할 것이므로, 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 것은 타당하지 못하다고 할 것이다.
 또한 법률조항에서 명시적으로 단순위헌선언만을 기속력의 범위로서 한정하고 있지 않은 이상 다의적 해석으로서 헌법재판소에서 변형결정을 선언할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 할 수 있을 것이다. 또한 그와 함께 변형결정의 기속력도 단순위헌결정과 마찬가지로 한정위헌결정의 범위에서 국가기관 및 지방자치단체를 기속하는 것이다.

Ⅲ. 대법원과의 관계

 대법원은 헌법재판소의 결정유형 중 변형결정에 대해서 두 가지의 입장을 가지고 있다고 볼 수 있다. 즉, 헌법불합치결정의 경우에는 이를 수용하는 태도를 보이고 있는 반면, 한정위헌결정이나 한정합헌결정의 경우에는 법률해석권이라는 이름하에 이를 전면적으로 부정하고 있는 실정인 것이다.

제4절 대법원과 헌법재판소 양 기관의 법률해석권 논쟁

 대법원에서 헌법재판소의 한정위헌결정에 대하여 부정하는 논거로 설시하고 있는 이유 중에서 가장 중요한 것은 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석․적용 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이라는 것이다. 즉, 헌법재판소는 법령에 대한 위헌 또는 합헌의 양자만을 선택할 수 있을 뿐이고 법령에 대한 합헌적 해석은 법원만이 할 수 있다는 것을 이유로 설시하고 있다.
 이러한 대법원의 논리로 따져보았을 경우 헌법재판소에는 법률해석권이 존재하지 않는다는 취지로 인식되어 질 수도 있을 것이다. 하지만 어떠한 법령이 헌법에 위반되는지를 판단함에 있어서 그러한 법률을 해석하는 것은 가장 기본적인 법학의 기초가 되는 것으로서 전적으로 헌법재판소의 법률해석권을 부정하는 것은 타당하다고 할 수 없을 것이다.
 그렇다면 양 기관간의 법률해석권의 우위를 인정할 수 있는가 인정할 수 있다면 어떤 기관의 법률해석권이 우선하는가의 여부가 문제될 수 있을 것이다.
 여기서 대법원은 한정위헌결정에 대하여 법률해석권은 대법원의 전속관할이라는 이유로 부정하고 있기는 하지만, 한정위헌결정 뿐만 아니라 단순위헌결정도 법률해석권으로 보아야 할 것이고, 다만 양자는 법령이 존속하는가 아닌가의 차이일 뿐이라고 할 것이다. 그러므로 법률해석권을 이유로 한정위헌결정의 기속력을 부정하고 있는 대법원의 논거는 논리적 비약이라고 할 수 있을 것이다. 즉, 법률해석권이 대법원의 고유권한이라고 하는 것은 개별적 구체적 사안에 있어서의 문제일 뿐이고 헌법재판소가 판단하는 규범적 통제기능으로서의 법률해석권은 대법원의 고유권한이라고 할 수 없다는 것이다.
 일정한 사건에 있어서 법관이 구속되는 것을 보면, 헌법재판소의 경우 헌법 그리고 법관의 양심에 불과할 뿐이고, 헌법재판소는 헌법재판소의 선례에 대해서도 구속되지 않는다고 할 것이다.
 이에 비해서 사법부의 경우 헌법 그리고 법률 및 법관의 양심에 구속될 뿐 아니라, 법률해석에 있어서 각종 민사법 및 형사법에서 법원으로 인정하고 있는 헌법재판소 판례도 이에 당연히 포함되는 것으로 보아야 할 것이다.
 그렇다면 법률해석권 자체가 법원의 전속적인 관할이 아니라고 한다면 헌법재판소는 법률해석에 있어서 헌법과 법관의 양심에 구속될 뿐인데 반하여 법원은 헌법과 법률 그리고 법관의 양심 및 헌법재판소의 결정에 대해서까지 구속을 받는 것을 고려하면, 법률해석권에 있어서는 대법원의 법률해석권보다 헌법재판소의 법률해석권이 상위하는 체제라고 보아야 할 것이다.
 또한 헌법의 최고규범성 등의 특질을 검토해보았을 때, 당연히 상위법은 하위 법에 우선한다고 볼 수 있으며, 그렇다면 상위법률해석권은 하위법률해석권에 우선한다고 보아야 할 것이다.
 그러므로 비록 대법원과 헌법재판소가 권한의 분배적인 측면에 있어서는 동등한 기관이라고 할지라도 법률의 해석권에 있어서는 헌법재판소의 법률해석권이 대법원의 법률해석권에 우선한다고 보아야 할 것이다.
 대법원에서 부정하고 있는 한정위헌결정에 대한 법률해석권의 경우 헌법재판소에서 한정위헌결정을 통한 법률해석권은 국가 규범통제력 자체에 적용되는 법률해석권인 반면, 대법원의 한정위헌결정에 대한 법률해석권은 구체적 사건에 대한 개별적 법률해석권으로서 ‘큰 것은 작은 것을 포용한다.’는 명언과 같이 대법원의 법률해석권은 헌법재판소의 법률해석권에 존속하는 것으로 보아야 할 것이다.
 다만 이렇게 될 경우 헌법재판소가 최고법원으로서의 지위를 겸하게 되어 권력분립에 따른 대법원과 헌법재판소의 지위가 문제될 수도 있지만, 이는 헌법재판소가 구체적 사건에 대한 법률해석을 부정하는 선에서 해결되어야 할 문제가 될 것이다.

제5절 개선방향

Ⅰ. 현재의 정황

 헌법재판소는 2008. 10. 30. 선고 2003헌바10 구상속세법 제18조 제1항 등 위헌소원 사건에서 그 동안 대법원과의 마찰을 이유로 자제하고 있던 한정위헌결정을 다시 선고하여 이 조항에 대해서 합헌으로 해석하고 있던 대법원 판례 1998. 06. 23. 선고 97누5022 사건과 상반되는 법률해석을 하였다.
 이에 대해서 대법원은 2009. 02. 12. 선고 2004두10289 사건에서 다시 합헌으로 결정하여 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하였다.
 이상과 같은 대법원과 헌법재판소의 氣 싸움은 앞으로도 되풀이될 악순환의 고리라고 할 수 있을 것이다.
 이러한 악순환의 고리를 끊을 수 있는 방법은 대법원이 저자가 주장하는 바와 같이 헌법재판소의 법률해석권의 우위를 인정하여 한정위헌결정과 같은 변형결정에 대해서도 기속력을 인정하는 방안이나 또는 국회가 변형결정에 대한 명시적인 조항으로 헌법재판소법을 개정하는 방안이 있을 것이다.
 지난 2009년 04월 22일 국회에서 전현희 민주당 의원 등 10명이 변형결정의 법적근거를 마련하기 위한 헌법재판소법 개정안을 국회에 제출한 것은 이러한 문제 해결을 시도했다는 측면에서 긍정적으로 평가할 수 있을 것이다.

Ⅱ. 헌법재판소의 책무

 비록 헌법재판소의 법률해석권이 대법원의 법률해석권에 상위하는 규범이고, 또한 헌법재판소의 결정유형이 위헌과 합헌 양자택일이 아니라 중간결정과 같은 변형결정이 인정된다고 하더라도 헌법재판소 스스로가 이번과 같은 분쟁의 책임소재에서 자유로울 수는 없을 것이다.
 분명 형사법이 아닌 이상 일정한 법령에 대해서 유추해석이 가능하다고 볼 수 있으며, 변형결정과 같이 판결의 주문의 경우 재판의 성질상 분명 재판관에게 광범위한 재량권이 인정된다고 볼 수 있을 것이다.
 작년을 기준으로 설립 20주년을 맞이한 헌법재판소는 출범과 동시에 한정위헌결정과 같은 변형결정의 문제도 근 20년간 대물림되어 왔다고 할 수 있을 것이다. 또한 헌법재판소가 대법원의 판결을 취소하는 초유의 사태를 맞이한 이후 12년이 지난 지금까지도 변형결정에 대한 대법원과의 마찰이 발생한다는 것은 헌법재판소에도 책임이 존재한다고 보아야 할 것이다.
 헌법재판소는 변형결정 중 헌법불합치결정을 제외한 한정위헌결정 및 한정합헌결정의 선고를 중지하고 이에 대한 해결 방안을 헌법재판소법 제10조의2 규정에 의하여 국회에 요청하였어야 하는 것이 헌법재판소 스스로가 행할 수 있는 가장 바람직한 해결방안이라고 할 수 있을 것임에도 이를 방치하고 있기 때문이다.
 하지만 이러한 절차상의 방안이 마련되어 있음에도 불구하고 이러한 방안을 등외시하고 대법원과의 힘 싸움을 통해서 국민의 권리와 의무를 보장해야 할 최후의 보루로서의 사법기관의 책무를 망각한 행위는 비난받아 마땅한 행위라고 할 수 있을 것이다.

Ⅲ. 대법원의 책무

 대법원이 우리나라의 최고법원으로서의 지위를 가지고 있다는 점은 부정할 수 없는 사실일 것이다. 하지만 그렇다고 하여 대법원이 우리나라의 최고의 기관이라고는 말할 수가 없을 것이다.
 즉, 대법원은 국민의 권리와 의무를 지키기 위한 최후의 보루로서의 지위를 가졌을 뿐으로, 법원이 최후의 보루로서의 기능을 망각하고 법원이 잘못된 방향으로 선택하였을 때에 국민이 입게 되는 피해는 실로 클 수밖에 없을 것이다.
 과거 군사독재시절의 탄압 행위들이 법원의 판결에 의해서 확정되어 이루어 졌다는 것을 상기해 보면 법원의 조직이 비대해지고 다른 기관의 견제없이 강력한 권한을 독자적으로 행사하게 된다면 부정적인 결과를 초래할 수도 있을 것이다.
 대법원을 비롯한 각급법원은 국민의 권리와 의무를 보호하기 위한 기관이지 이를 제약하기 위한 기관이 아닐 것이다. 그렇다면 대법원은 또 다른 최고의 사법기관인 헌법재판소와 조화와 균형을 통해서 최후의 보루의 역할을 충실히 수행하지 못한 비판을 면하기 어려울 것이다.
 전게한 것과 같이 분명 법률해석권은 법원의 고유권한이라고도 할 수도 있을 것이다. 하지만 이는 구체적 분쟁사건에 대하여 개별적 해석권에 국한되는 것일 뿐이고, 실질적으로 대법원의 판례가 하급심을 구속한다고 하더라도 그것이 절대적 기준이 아닌 이상 다른 기관의 의견에 대해서도 포용할 수 있는 자세도 필요하다고 볼 수 있을 것이다.

제3장 결론

 본 사건에 있어서 이번과 같이 대법원과 헌법재판소의 분쟁의 원인이 된 이유는 아무래도 두 사법기관의 최고기관으로서의 자존심 대결이 문제가 아니었나 생각한다.
 국가의 주인인 국민이 헌법에서 두 사법기관에 최고의 권한을 부여한 이유가 국민의 권리와 의무의 적정한 보장을 위한 것이었다는 것을 생각하면 양 기관의 분쟁은 결국은 소모적 논쟁에 불과한 것이다.
 헌법재판소의 결정유형에서 위헌결정이나 합헌결정의 경우에는 현행 법령에서 그에 대한 귀속의 규정을 명시하고 있고, 또한 헌법불합치결정의 경우에는 주문에서 명시한 유효기간의 마지막 날에 선고가 이루어진 것과 같이 해석하게 된다면 이 또한 위헌결정으로 볼 수가 있을 것이다.
 문제가 된 변형결정의 유형으로서 한정합헌결정과 한정위헌결정의 경우 비록 재판관에게 광범위한 재량권이 인정된다고 하더라도 분쟁이 발생하여 국민의 권리와 의무에 제약을 가하게 된 경우라면 대법원과 헌법재판소 양 기관은 이를 입법자에게 해결의 방안을 위임하고 조기에 이를 해결해 나갔어야 하는 것이 아니었나 생각한다.
 아무리 한정위헌과 같은 변형결정이 불가피하게 인정된다고 하더라도 그것이 국민의 권리와 의무를 초월할 수는 없는 것이기 때문이다. 그런 측면에서 비록 늦었지만 전현희의원 등이 제출한 헌법재판소법 개정안은 다행이라고 할 수 있을 것이다.
 분명 시간의 흐름에 따라서 견해는 변경될 수도 있고, 또한 인간이기 때문에 기관의 구성에 따라서 견해가 달라질 수 있다는 것은 당연한 이치가 될 것이다. 그렇기 때문에 법원조직법과 헌법재판소법은 이러한 경우를 대비하여 견해의 변경을 인정하고 있는 것이다.
 하지만 이러한 경우를 인정하는 것은 조기에 분쟁을 해결하여 국민의 권익을 보호하고자 한 것이지 국민의 권익을 침해하고자 했던 것이 아니었음을 명시하여야 할 것이다.
 현행 헌법이 사권분립체제를 유지하고 있는 현 시점에서 대법원은 구체적 사안에 대한 분쟁해결을, 헌법재판소는 규범 통제적 기능으로서의 견해 제시를 통해서 민주국가로서의 대한민국이 발전하기를 바라는 바이다.

논문명 : 헌법재판소의 한정위헌결정의 기속력에 관한 연구
작성자 : 김봉연
논문제출처 : 한국방송통신대학교
개설 : 학사학위논문 논문계획서

 현행 헌법은 대통령을 정점으로 하는 행정부와, 국회 그리고 대법원을 최고법원으로 하는 사법부의 세 기관에 각각의 통치권한을 배분하므로 인해서 근대시민국가에서 이어져 온 삼권분립 체제를 유지하고 있다고 할 수 있을 것이다.

 하지만 일부 학자들은 여기에 헌법재판소를 포함하여 현행 우리나라의 통치체제를 사권분립의 체제로 설명하기도 하며, 이러한 견해는 현행 헌법 및 헌법재판소법 등 관련법률들을 종합적으로 검토해 보았을 때 가장 타당한 견해가 아닌가 생각한다.

 이러한 권력분립의 타당성을 옹호할 수 있는 가장 근본적인 이유는 국가권력을 몇몇의 국가기관에 배분함으로 인해서 국민의 기본권 보장을 가장 중요한 핵심으로 하고 있다는 것은 이론의 여지가 없다.

 이러한 권력분립의 체제에서 각각의 헌법기관들은 상호 조화와 견제를 통하여 균형을 유지해 가고 있다. 사법부의 최상급기관인 대법원에는 헌법재판 관련 규칙 심사권, 헌법재판관 3인의 선출권이 부여되어 있다. 그리고 헌법재판소는 대법원 규칙인 법무사법 시행규칙의 위헌선언을 통하여 대법원의 규칙 심사권을 가지고 있으며, 법원과 다른 기관과의 분쟁에 대한 권한쟁의심사권, 법관의 탄핵심판권을 보유하고 있다.

 하지만 지난 1997. 12. 24. 96헌마172․173 병합사건에서 헌법재판소는 대법원의 판결을 취소하는 사법역사에 있어 한 획을 긋는 판결을 선고한 바 있으며, 대법원은 2001. 4. 27. 95재다14 판결에서 헌법재판소의 한정위헌 결정에 대한 재심청구를 기각하므로 인하여 양 기관의 분쟁이 시작되었다고 볼 수 있다.

 국민의 기본권을 최대한으로 보장하기 위하여 시작된 권력분립 체제에서 국민의 기본권 보장의 최후의 보루로서의 기능을 하여야 할 사법기관들이 각자의 견해의 우위를 내세우면서 밥 그릇 싸움을 하는 것은 국민들의 혼란을 더욱 더 가중시키며, 국민의 기본권을 보장하기 보다는 오히려 기본권을 제한하게 된다.

 이러한 양 기관의 분쟁의 씨앗으로 작용한 것은 헌법재판소의 한정위헌결정이다. 이에 대법원은 법률에 대한 해석권은 법원의 고유권한이라고 하여 양 입장이 대립되고 있다.

 대법원을 정점으로 하는 각급법원은 재판에 있어서 구속되는 것은 헌법과 법률 및 법관의 양심일 뿐이며, 대법원 판결이라고 하더라도 하급법원은 파기환송 또는 파기이송 사건이 아닌 한 대법원의 법률해석에 대하여 구속되지 않는 것이 원칙이다.

 또한 민법 및 형법 등 각종의 법률의 해석에 있어서 法源으로 작용하고 있는 것은 헌법 및 각종의 특별법이 포함될 수 있지만, 대법원의 판결은 法源으로서 인정하지 않는 것이 민법학이나 형법학 등에서 통설로 작용하고 있는 실정이다.

 하지만 이에 반해 헌법재판소의 판례는 각각의 법률에 관한 판례일 경우에는 法源으로 인정되고 있는 실정에서, 양 기관의 우열을 나누는 것은 불가능하다고 하더라도 법률의 해석에 있어서 헌법재판소의 판례는 대법원의 법률해석에 우선한다고 보아야 할 것이다.

 또한 헌법재판소는 각각의 사건에 있어서 기속되는 것은 헌법과 법관의 양심이며, 법률에 대하여도 위헌선언을 통하여 법률의 효력을 상실시킬 수 있다는 점에서 보더라도 헌법재판소의 한정위헌 결정은 대법원을 정점으로 하는 하급법원을 기속한다고 볼 수 있을 것이다.

 다만 여기서 문제되는 것은 헌법재판소가 헌법 및 헌법재판소법에서 규정하고 있지 않는 한정위헌결정과 같은 변형결정을 할 수 있는가에 대하여 분쟁이 일어날 수 있다는 것이다. 하지만 이미 헌법재판소는 수많은 판례를 통하여 이를 인정하고 있으므로 이미 선고된 판결들의 효력을 부정하는 것은 기본권 보장의 측면에서 타당하지 않다.

 분명 헌법재판소가 국회에 대하여 이러한 변형결정에 대한 입법적인 보완을 촉구하여 근거를 마련하는 것이 가장 타당한 방법이다. 하지만 현재의 상황에서 양 기관의 분쟁을 통하여 이미 이루어진 각각의 판례들을 무시하면서까지 대법원과 헌법재판소의 법률해석에 대한 권한분쟁을 인정하여야 할 실익이 없다고 하여야 할 것이다.

 이번 연구는 이러한 분쟁을 종식시켜 국민의 기본권 보장의 최후의 보루로서 양 기관이 적절하게 헌법과 법률에 의하여 부여된 권한을 행사하고 양 기관의 불필요한 분쟁을 해결하기 위한 견해를 밝히는 것을 기본으로 한다.