헌법제왕의 블로그

오늘 2011년 12월 29일

헌법재판소는 공직선거법 제93조 제1항 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등을 금지하고 처벌하는 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 각 ‘기타 이와 유사한 것’에, ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 

충분히 이러한 헌법재판소의 견해에는 찬성하는 바이다.

헌법재판소가 이미 이전 결정에서 밝힌 것과 같이 인터넷은 새로운 매체로서 기회균등을 위한 가장 효과적인 수단으로서(헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 99헌마480 "인터넷은 오히려 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이 보장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다. 오늘날 가장 거대하고, 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다.") 이러한 전제에서 인터넷 상에서의 선거운동 즉 표현의 자유를 제한하고 있었던 과거 공직선거법에 대한 헌법재판소의 위헌선언은 바람직한 것이다.

하지만 문제가 되는 것은 이러한 위헌선언에 대하여 헌법재판소가 위헌 또는 헌법불합치 결정이 아닌 한정위헌결정을 선고하였다는 것이다.

앞서 내가 위헌 또는 헌법불합치결정이라고 한 것은 이러한 법률조항을 실제로 적용하는 대법원이 헌법재판소의 위헌결정의 기속력으로 인정하는 결정유형으로서 위헌 또는 헌법불합치결정만을 인정하고 있는 것이다.

다만 헌법재판소의 한정위헌결정의 취지와 동일하게 대법원이 법률조항을 해석한다면, 아무런 문제가 되지 않겠지만, 만약 대법원이 이와 달리 해석을 한다면 또 다른 양 사법기관간의 마찰이 불가피해질 것이기 때문이다.

현재 이러한 헌법재판소의 한정위헌결정에 대한 인터넷 기사를 하나 인용하면

【서울=뉴시스】김종민 기자 = 헌법재판소가 29일 인터넷매체를 공직선거법 93조 1항의 규제대상으로 봐서는 안된다고 선언, 향후 365일 내내 트위터 등에서의 후보 지지·반대 행위가 가능하게 됐다. 해당 조항은 '광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것'을 이용해 특정 후보나 정당을 지지·반대하는 행위를 금지하고 있다. 하지만 재판소는 인터넷매체가 누구나 손쉽게 접근 가능하고, 이용 비용이 매우 저렴해 선거운동 비용을 획기적으로 낮출 수 있는 정치공간이라는 점 등을 들어 해당 조항의 규제대상이 아니라고 봤다. 기회의 균등성, 투명성, 저비용성 제고라는 공직선거법 목적에 부합한다는 것이다. 후보자 등이 개설한 인터넷 홈페이지 등 일정한 인터넷 공간에서의 선거운동이 이미 허용되고 있는 점도 들었다. 인신공격적 비난, 허위사실 적시를 통한 비방, 선거권 없는 이의 선거운동 등 규제가 필요한 행위들에 대해서는 이미 처벌조항이 존재하고 있는 점도 판단의 근거가 됐다. 수용자(수신자)의 자발적, 적극적인 선택(클릭)에 의해 정보가 수용돼 '선거의 평온'을 해칠 가능성도 크지 않다는 점도 재판관들의 마음을 움직이게 했다. 민주주의사회에서의 선거가, 국민주권의 실현 과정, 국민의 가치결단의 표현 과정, 국정 수행 대표자에 대한 검증 과정의로서의 의미를 가진다는 점도 재판소의 전향적 결정의 배경이 됐다. 한편 이날 재판소의 결정으로 기존 법 해석에 따라 형사처벌을 받은 이들은 재심을 통해 구제를 받을 수 있게 됐다. 재판이 진행 중인 경우에는 공소기각 판결이 내려질 전망이다. 출처 : http://media.daum.net/society/others/view.html?cateid=1067&newsid=20111229152517671&p=newsis

 
즉, 대법원의 해석이 이러한 헌법재판소의 한정위헌결정의 취지와 동일하다면, 형사처벌을 받은 자들에 대하여 재심청구로서 구제를 받거나 공소기각 판결이 내려질 수 있지만,

만약 대법원의 해석이 다르다면, 이러한 가능성 또한 전혀 이루어질 수 없는 것이기 때문이다.

나는 헌법재판소의 변형결정으로서 한정위헌결정이 필요할 수도 있다는 입장이기는 하지만, 헌법재판소와 대법원의 한정위헌결정에 대한 기속력의 문제를 헌법재판소가 알고 있음에도 불구하고 이러한 정치적으로 민감한 사안에 대하여 위헌결정이 아닌 한정위헌결정을 선고한 것은 또 다른 양 사법부와의 마찰을 일으킬 수 있는 가능성을 열어 준 결정이 될 것이다.

분명 현재 제18대 국회가 약 6개월여가 남아 있는 상황에서 현재 발의가 되어 있는 헌법재판소법 개정법률안 중 헌법재판소의 이러한 변형결정의 기속력을 인정하는 개정안이 통과가 된다면 아무런 문제가 없겠지만, 그렇지 못한 상황에서 헌법재판소는 양 사법기관간의 마찰을 일으킬 수 있는 한정위헌결정을 피하고 최대한으로 위헌결정 또는 최소한 헌법불합치결정을 선고하였다면, 어땠을까 하는 아쉬움이 남는 결정이다.



헌법재판소  공직선거법 제93조제1항 등위헌확인 사건 결정요지

헌법재판소는 2011년 12월 29일 재판관 6(위헌) : 2(합헌)의 의견으로, 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등을 금지하고 처벌하는 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 각 ‘기타 이와 유사한 것’에, ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 위와 같이 해석하는 것은, 정치적 표현 및 선거운동의 자유의 중요성, 인터넷의 매체적 특성, 입법목적과의 관련성, 다른 공직선거법 법률조항들과의 관계 등을 고려하면, 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 판단한 것이다. 이에 대하여, 위와 같은 해석은 정당하고 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다는 재판관 이동흡, 재판관 박한철의 반대의견이 있다. □ 사건의 개요 및 심판의 대상 ― 사건의 개요 ○ 2007헌마1001 : 청구인들은 2007. 12. 19. 실시된 대통령 선거와 관련하여 중앙선거관리위원회가 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호의 규제대상에 UCC가 포함된다는 단속기준을 발표하자, 위 법률조항들이 자신들의 정치적 의사 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서 2007. 9. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2010헌바88 : 청구인은 2007. 12. 19. 실시된 대통령선거의 특정후보자에 반대하는 글을 인터넷에 수차례 게재하여 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 위반하였다는 이유로 재판을 받는 과정에서 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각되자, 위 법률조항들이 청구인의 언론의 자유 등을 침해하고 있다며 2010. 2. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2010헌마173 : 청구인은 2010. 6. 2. 실시된 지방선거와 관련하여 한나라당 서울시장 후보로 출마하려던 사람들에 관련된 글들을 자신의 블로그에 게재한 것이 공직선거법 제93조 제1항에 위반된다는 이유로 수사를 받게 되자, 위 법률조항이 자신의 선거권, 언론출판의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 2010. 3. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2010헌마191 : 청구인들은 2010. 6. 2. 실시된 지방선거와 관련하여 중앙선거관리위원회가 공직선거법 제93조 제1항에 트위터가 포함된다는 단속기준을 발표하자, 위 법률조항 및 공직선거법 제255조 제2항 제5호가 청구인들의 표현의 자유, 선거운동의 자유를 침해한다고 주장하며, 2010. 3. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ― 심판의 대상 ○ 이 사건 심판의 대상은 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘기타 이와 유사한 것’ 부분과 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘그 밖에 이와 유사한 것’ 부분(이하 구법조항과 신법조항을 합하여 ‘이 사건 금지조항’이라 하고, ‘그 밖에 이와 유사한 것’도 구법조항의 표현과 합하여 ‘기타 이와 유사한 것’이라고만 한다) 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 ‘기타 이와 유사한 것’ 또는 ‘그 밖에 이와 유사한 것’ 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 위 금지조항과 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강․정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지․추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서․도화, 인쇄물이나 녹음․녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부․첩부․살포․상영 또는 게시할 수 없다. (단서 생략) 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강․정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지․추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서․도화, 인쇄물이나 녹음․녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부․첩부․살포․상영 또는 게시할 수 없다. (단서 생략) 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다. 5. 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 한 자 □ 결정이유의 요지 ○ 언론․출판의 자유는 자유로운 인격발현의 수단임과 동시에 합리적이고 건설적인 의사형성 및 진리발견의 수단이며, 민주주의 국가의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이고, 정치적 표현의 자유는 국민이 선거과정에서 정치적 의견을 자유로이 발표ㆍ교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로, 정치적 표현 및 선거운동에 대하여는 ‘자유를 원칙으로, 금지를 예외로’ 하여야 하고, ‘금지를 원칙으로, 허용을 예외로’ 해서는 안 된다. ○ 이 사건 금지조항을 포함한 이 사건 법률조항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하다. ○ 그러나, 이 사건 법률조항에서 ‘인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’으로 후보자와 정당에 관한 일정한 내용의 정보를 표현(이하 ‘인터넷 상 정치적 표현 내지 선거운동’이라 한다)하는 것을 금지하고 처벌하는 것은 아래와 같은 이유로 위 입법목적 달성을 위하여 적합한 수단이라고 볼 수 없다. ▸ 인터넷은 누구나 손쉽게 접근 가능한 매체이고, 이를 이용하는 비용이 거의 발생하지 아니하거나 또는 적어도 상대적으로 매우 저렴하여 선거운동비용을 획기적으로 낮출 수 있는 정치공간으로 평가받고 있고, 오히려 매체의 특성 자체가 ‘기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고’라는 공직선거법의 목적에 부합하는 것이라고도 볼 수 있다. 게다가 현행 공직선거법은 후보자나 후보자가 되고자 하는 자, 예비후보자에게 선거운동기간 전이라도 일정한 인터넷 공간에서의 선거운동을 허용하고 있는바(제59조 제3호, 제60조의3 제1항 제3호), 이들이 선거운동기간 전에 인터넷 홈페이지 또는 전자우편을 통한 선거운동을 위하여 확보한 콘텐츠 게시공간을 이 사건에서 문제되고 있는 인터넷 공간으로 전환하여 이용할 수 있고, 그 경우 비용이 특별히 증가할 것으로는 보이지 아니한다. 선거운동원의 고용이나 관리조직의 구성 등으로 인한 비용증가 우려는 이를 직접적으로 규제하는 조항(제61조 내지 제63조, 제135조 제1, 2항, 제230조 제1항 제4호, 제261조 등)에 따라 대처할 문제이다. 따라서 선거일 전 180일부터 선거일까지 인터넷 상 정치적 표현 내지 선거운동을 제한하는 것은 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 방지한다는 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단이라 할 수 없다. ▸ 한편, 후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방, 선거권 없는 19세 미만 국민, 외국인 등 선거운동을 할 수 없는 자의 선거운동을 금지하고 처벌하는 법률규정은 이미 도입되어 있고, 모두 이 사건 처벌조항보다 법정형이 높으므로, 인터넷 상에서 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등을 하거나 선거운동을 할 수 없는 자가 선거운동에 포함되는 글을 올린 경우에는 위 규정들에 의하여 직접 처벌을 받게 되고, 이에 속하지 않는 경우, 즉 선거운동을 할 수 있는 사람이 후보자나 정당에 대한 지지․반대견해를 표시하였으나 허위사실, 비방 등이 포함되지 아니한 경우만 이 사건 법률조항에 의하여 금지되고 처벌되는 것이 되는바, 이는 이 사건 법률조항의 입법목적, 즉 흑색선전을 통한 부당한 경쟁의 방지라는 목적과의 관련성을 상실한 것이라고 할 것이다. ▸ 또한, 선거운동기간 중에는 누구에게나 인터넷을 이용한 선거운동을 허용하면서(공직선거법 제82조의4 제1항 제1호), 그보다 선거와의 시간적 거리가 있어 흑색선전 등을 교정할 여유를 가질 수 있는 선거운동기간 이전의 일정기간에 있어서 정치적 표현의 자유 행사를, 인터넷 상 의사표현의 신속성․확산성을 경계한다는 이유로 부정할 수는 없다. 나아가 인터넷상 정치적 표현 내지 선거운동의 경우에는 이를 접하는 수용자 또는 수신자가 그 의사에 반하여 정보를 수용하게 되는 것이 아니고, 자발적, 적극적으로 이를 선택(클릭)한 경우에 정보를 수용하게 된다는 점에서 선거의 평온을 해할 가능성이 크지 않으며, 민주주의 사회에서의 선거과정은 국민주권주의의 실현과정, 국민의 가치결단의 표현과정, 국정수행 대표자에 대한 검증과정으로서의 의미를 가지는 것이므로, 그 과정에서 발생하는 정치적 관심과 열정의 표출을 반드시 부정적으로 볼 것은 아니다. ○ 또한, 이 사건 법률조항에서 인터넷 상 정치적 표현을 금지하는 것은 침해의 최소성에도 어긋난다. ▸ 일반유권자는 이 사건 법률조항에 의하여 선거일 전 180일부터 선거일까지(선거운동기간 제외) 후보자나 정당에 대한 정치적 표현 내지 선거운동 일체를 제한받고 있는바, 대통령 선거, 국회의원 선거, 지방선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실에 비추어 보면, 기본권 제한의 기간이 지나치게 길다. 특히, 그 긴 기간 ‘통상적 정당활동’은 선거운동에서 제외됨으로써(공직선거법 제58조 제1항 제4호) 정당의 정보제공 및 홍보는 계속되는 가운데, 정당의 정강․정책 등에 대한 지지, 반대 등 의사표현을 금지하는 것은 일반국민의 정당이나 정부의 정책에 대한 비판을 봉쇄하여 정당정치나 책임정치의 구현이라는 대의제도의 이념적 기반을 약화시키게 될 것이다. ▸ 한편, 사이버선거부정감시단의 상시적 운영, 선거관리위원회의 공직선거법 위반 정보 삭제요청 등 선거운동을 할 수 없는 자의 선거운동, 비방이나 허위사실 공표의 확산을 막기 위한 사전적 조치는 이미 별도로 입법화되어 있고, 선거관리의 주체인 중앙선거관리위원회도 인터넷 선거운동의 상시화 방안을 지속적으로 제시해오고 있으므로, 인터넷의 신속성․확장성으로 인한 폐해나 선거관리의 곤란이라는 이유를 들어 이 사건 법률조항을 정당화시키기는 어렵다. 무엇보다 일반유권자의 정치적 표현 내지 선거운동 속에 비방․흑색선전 등의 부정적 요소가 개입될 여지가 있다 하여 이 사건 법률조항과 같이 일반적․포괄적 금지조항으로써 인터넷 상 정치적 표현 내지 선거운동 일체를 일정한 기간 전면적으로 금지하고 처벌하는 것은 최소침해성의 요건을 충족시키지 못한다 할 것이다. ○ 이 사건 법률조항에 대한 법익균형성 판단에는 이로써 달성하고자 하는 선거의 공정과 평온이라는 공익과 그로 인한 기본권 제한 간의 법익균형성 뿐만 아니라, 국민의 선거참여를 통한 민주주의의 발전 및 민주적 정당성의 제고라는 공익 또한 감안하여야 할 것이다. 이에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 인터넷 상 정치적 표현 내지 사전선거운동을 금지함으로써 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 인터넷을 이용한 의사소통이 보편화되고 각종 선거가 빈번한 현실에서 이 사건 법률조항이 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간 동안 인터넷 상 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 전면적으로 제한함으로써 생기는 불이익 내지 피해는 매우 크다 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다. ○ 따라서, 이 사건 법률조항 중 ‘기타 이와 유사한 것’에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판․대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하여 이를 금지하고 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해한다. □ 반대의견(재판관 이동흡, 재판관 박한철)의 요지 이 사건 법률조항의 금지내용 ○ 이 사건 법률조항은 정당 또는 후보자를 지지‧추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 표현을 제한함에 있어, ‘선거일전 180일부터 선거일까지’라는 시기적 요건과 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 목적적 요건을 추가함으로써, 선거의 과열현상이 발생할 것이 객관적으로 예상되는 시기에 이루어지는 선거운동에 준하는 영향력을 가진 표현행위만을 규제하고 있다. ○ 이 사건 법률조항에서 말하는 ‘기타 이와 유사한 것’에는 문서‧도화 등이 가지는 관념이나 의사전달기능을 그대로 보유하고 있는 UCC나 전자정보, 정보통신망에서 이용가능한 각종 인터넷 매체도 포함된다. ○ 또한 위 선거에 영향을 미치는 표현행위를 할 수 없는 주체에는 일반 유권자들뿐만 아니라 후보자, 후보자가 되고자 하는 자, 예비후보자(이하, ‘후보자등’이라 한다)도 포함된다. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부 1. 부정선거와 과열된 선거운동으로 말미암아 발생할 사회경제적 손실과 부작용을 방지하고 실질적인 선거운동의 기회균등을 보장하기 위해서는 선거의 공정성 확보를 위하여 어느 정도 선거운동의 자유, 정치적 표현의 자유에 대한 규제가 불가피하므로, 선거운동규제와 관련한 과잉금지원칙 위반 여부를 심사함에 있어서는 국가 전체의 정치‧사회적 발전단계, 종래의 선거풍토 등을 종합적으로 고려하여 결정하는 입법자의 판단을 최대한 존중해야 한다는 것이 우리 재판소의 확립된 선례이다. 2. 입법목적의 정당성 이 사건 법률조항은, 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형의 폐해를 막고 선거의 과열로 인하여 선거의 평온과 공정을 해하는 결과가 발생하는 것을 미연에 방지하려는 정당한 입법목적을 가지고 있다. 3. 수단의 적절성 인터넷 공간에 글이나 UCC를 제작하여 게시하는 등의 표현행위를 하는 데에 사람의 노력과 시간이 드는 이상, 인건비, 시간적 비용 등 눈에 보이지 않는 비용까지 발생하지 않을 것으로 단정할 수 없는 점, 인터넷 공간을 통하여 선거운동에 준할 정도의 영향력있는 표현행위가 가능해질 경우 선거운동전략 차원에서 정당이나 후보자등 측의 조직적 표현활동이 전개되는 과정에서 후보자간 조직동원력, 경제력에 따른 불균형이 발생할 소지도 충분한 점에 비추어 볼 때, 선거에 영향을 미치는 유권자들의 표현행위라도 정당이나 후보자등이 제시하는 정보와 내용상 또는 방법상 연계되어 어떠한 선거과열로 이어질 지는 아무도 예측할 수 없다는 점, 나아가 선거일전 180부터 특히 선거일에까지 정당이나 후보자등의 선거에 영향을 미치는 표현행위가 무제한 허용될 경우 이것이 선거의 과열로 연결되어 선거의 평온과 공정성을 해할 가능성은 더욱 크다는 점, 선거운동기간 이전부터 심지어 선거일 당일에까지 선거에 영향을 미치는 많은 양의 정보가 인터넷 공간에 자신의 의사와 상관없이 또는 자신이 의도했더라도 비정상적인 방법으로 쏟아져 유권자의 의사를 왜곡할 가능성을 배제할 수 없는 상황에서 수신자가 스스로 정보를 열어 보았다는 이유만으로 선거의 평온을 해할 가능성이 없다고 단정할 수는 없다는 점 등에 비추어 볼 때, 다수의견과 같이 인터넷 매체를 통한 표현행위에 비용이 거의 들지 않는다는 이유만으로 이 사건 법률조항의 수단의 적절성을 부인하는 것은 타당하지 않다. 4. 침해의 최소성 ○ 인터넷 매체를 통하여 선거에 영향을 미치는 표현행위가 허용되면 후보자등이 가족뿐만 아니라 정당원, 정당조직과 연계한 여러 단체를 통하여 비단 진실하고 객관적인 정보뿐만 아니라 흑색선전, 비방, 인신공격, 나아가 처벌의 경계가 모호한 행위로서 과대선전‧홍보, 그에 대한 비난 등의 무제한의 선거운동자료들이 양산되고, 그 과정에서 선거의 과열로 인하여 선거의 평온과 공정을 저해하는 폐해가 나타날 것임은 충분히 예상가능하며, 특히 후보자등에게 선거일전 180부터 심지어 선거일에까지 선거에 영향을 미치는 표현행위를 할 수 있도록 허용한다면 경쟁적 선거운동으로 말미암아 선거의 과열, 선거의 공정성에 미치는 효과가 일반 유권자들의 경우와 달리 막대할 것이다. 따라서, 공직선거법 제110조, 제250조, 제251조에서 허위사실공표나 비방 등을 처벌하는 조항을 따로 두고 있다거나, 선거관리위원회의 시정조치라든가 사이버선거부정감시단 등 선거관리감독기능만으로 위와 같은 폐해를 막기에 부족하다고 판단되므로, 후보자등이 각종 인터넷 게시물을 통한 홍보, 유권자들과의 쌍방향 의사소통 등을 통하여 선거운동에 준하는 활동을 하더라도 선거의 과열, 선거의 공정성을 해치는 결과에 이르지 않도록 감시하고 그 부작용을 예방할 수 있는 제도적 장치 등이 마련되지 않은 현 제도 하에서는, 이 사건 법률조항과 같이 선거에 영향을 미치는 표현행위 자체를 금지시키는 것 이외에는 입법목적을 효과적으로 달성할 만한 다른 대안이 없다고 할 것이다. ○ 또한 선거의 과열이 합리적으로 예상되는 시기인 ‘선거일전 180부터 선거일까지’ 선거에 영향을 미칠 목적으로 이루어지는 ‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제함으로써 국민의 건전한 정치적 비판과 여론형성은 규제대상에서 제외하고 있으며, 후보자등의 경우 인터넷 홈페이지, 전자우편 등을 통해 선거운동기간 이전에도 일정 범위에서 선거운동이 가능하고 일반 유권자들도 선거운동기간 이내에는 인터넷 매체를 통하여 무제한의 선거운동이 가능하도록 하고 있으므로(공직선거법 제59조 제3항, 제60조의3 제1항 제3호, 제7호, 제82조의4 참조), 이 사건 법률조항으로 인한 기본권 침해는 입법목적 달성을 위한 최소한 범위 내로 제한되어 있다. 5. 법익의 균형성 선거일전 180부터 선거일까지 사이에 후보자들 사이의 선거운동에 있어 기회균등을 보장하고 선거의 과열을 막아 공정한 선거를 도모하려는 공익에 비하여, 법에 의하여 허용되는 선거운동기간 이전에 허용되지 않은 방법이나 매체를 통하여 선거운동에 준하는 영향력을 가진 표현행위를 하지 못함으로써 입게 되는 불이익은 그다지 크지 않다고 할 것이므로, 법익의 균형성 요건도 충족한다. □ 한정위헌결정 주문 및 선례의 변경과 관련하여 ○ 다수의견은 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판‧대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’으로 선거일전 180부터 선거일까지 선거에 영향을 미치는 표현행위를 하는 것을 금지시키는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 아니라는 취지에서 ‘한정위헌’을 선고하였다. 그러나 정치적 표현의 자유와 관련하여 인터넷 매체가 갖는 긍정적 기능의 반면에는, 인터넷이 가지는 익명성, 왜곡된 정보의 교정이 가능한 합리적인 기간 이전에 무제한의 정보가 광범위한 범위에서 즉시 유통될 수 있는 정보확산의 신속성, 효과의 파급성 등 후보자간 부당한 경쟁, 흑색선전, 비방으로 인하여 선거의 과열현상을 심화시킬 수도 있는 부정적 측면 역시 존재한다. 그러므로 입법부가 향후 국민 정치의식의 성숙도, 선거풍토 등을 합리적으로 감안하여 양적 또는 질적으로 제한된 범위에서나마 규율할 수 있는 가능성을 남겨놓을 필요가 있는데, 인터넷 매체에 대한 규제 자체가 입법목적과 상관없다는 이유에서 한정위헌을 선고하게 되면 그 기속력 때문에 입법부는 아무리 제한된 범위에서나마 규제할 필요성이 생기더라도 규제 자체를 할 수 없게 될 지도 모른다는 점에서, 한정위헌주문은 특히 부당하다. ○ 이 사건 법률조항은, 국민의 건전한 정치적 비판을 규제하는 것이 아니라 오직 선거에 영향을 미치기 위한 표현행위로서 선거의 과열을 야기시킬 만한 행위만을 규제함으로써 선거의 공정성을 도모하고 있을 뿐이다. 그리고 매체를 불문하고 탈법행위에 의한 이러한 선거에 영향을 미치는 표현행위를 금지하는 공직선거법 제93조 제1항에 관하여는 다수의견이 오늘 폐기한 선례(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마718) 이외에도 여러 차례 우리 헌재가 합헌성을 확인해 왔고, 결론에 이른 법리 역시 아무런 잘못이 없어 현재 시점에서도 지극히 타당하며, 달리 위 선례를 변경할 만한 아무런 사유를 발견할 수 없다. 따라서 위 선례는 유지되어야 한다.

 

최근 TV 뉴스 및 인터넷을 뜨겁게 달구고 있는 미네르바 사태

솔직히 말하자면 미네르바가 무엇이며 어떤 사람인지 잘 모른다.

그리고 그가 어떠한 행적을 했는지도

갑자기 9시 뉴스에서 탑 뉴스로 다루어지면서 처음으로 듣게 된 말

미네르바

그가 인터넷에 남긴 수십건의 글들이 국가신용도 하락 등

허위사실유포라는 죄명으로 검찰에서 구속영장을 신청했고

법원은 구속영장을 발부하였으며

그 이후 구속적부심 심사에서 법원이 기각했다는 오늘까지의 뉴스

뭐 아직은 법에 법자로 제대로 모르는 법학도이지만

이번 미네르바 사태에 대해서 법원의 구속영장 발부에 대해서 비판을 해보고자

이렇게 글을 쓰게 된다.

공교롭게도 이 글로 인해서 나 자신 조차도 어떠한 사태가 미래에 다가올지 모르지만

ㅋㅋㅋ





법학도로서 이번 미네르바 사태에 대한 법원의 구속영장 발부는 너무나도 잘못된 것이라고

생각한다.

어찌보면 아직은 법을 배우기 시작한 단계이기 때문에 어쩌면 때묻지 않는

사회에 대한 현실을 모르고 단지 법적 이론만을 적용하는 글이 될 수도 있지만

어쩌면 그것이 가장 올바른 살아가는 세상을 살아가는 원칙이 아닌가 생각한다.

이에 대해서 의견을 피력하자면

솔직히 앞으로 법원에서 진행될 법리공방에 대해서

미리 그것을 유치해 보는 것을 정말로 바보 같은 짓이기에

왜냐하면 난 미네르바가 어떤 사람이고 그가 무슨 글을 썼는지에 대해서는

아무것도 모르기 때문에

헌법을 기준으로 하여 그에 대한 구속여부에 대해서만...

현행 최고의 법이라고 일커어지는 헌법 제12조에는

각종 영장주의에 대해서 원칙을 제시하고 있다.

이러한 조항만을 보자면 분명 이번 법원의 결정은 헌법 및 법률의 절차적인

방법에 따라서 정당하게 행하여진 정당한 절차일 것이다.

하지만 헌법학 및 형법학에서 각종 국가기관의 수사에 있어서

피력되는 가장 중요한 원칙이

불구속 수사 그리고 불구속 재판이 가장 기본적인 원칙이며

이것이 가장 우선된다는 것이다.

다만 일정한 예외적인 사유로서 극히 일부적인 경우에 한해서

구속수사 및 구속재판을 해야 한다고 하고 있으며

그러한 예외적인 사유로서는 증거인멸 및 도주가능성만이

판단이 대상이 될 뿐 그 이외에는 어떠한 사유로서도 구속수사 및 구속재판이

이루어 질 수 없다는 것이다.

경찰 및 검찰로 일커어 지는 국가의 수사기관에서는

당연히 범죄가 상당하다고 판단하는 경우에 한해서

법원에 기소를 하겠지만

이러한 법원에 기소 이전단계에서

그리고 확정판결 이전까지는 헌법 제27조 제4항 무죄추정의 원칙이 적용된다.

즉 범죄의 죄질이 인정되는 가의 여부가 구속의 여부를 판단할 수 있는

하나의 자료가 될 수는 있어서 그러한 사유가 곧 구속의 사유로 인정될 수 없다는 것이며

이것이 지켜지지 않는다면 아무리 피고인에 대한 범죄유무를 확정짓는 법원이라고 하더라도

무죄추정의 원칙을 어기는 위헌적인 행위이기 때문이다.

그렇다면 구속의 이유가 될 수 있는 범죄인멸 및 도주가능성만이 문제될 뿐이지만

법원의 이번 결정의 중점은 이러한 사유가 들어가지 않는다는 것이

법원이 잘못된 판결을 하고 있다는 것이다.

우선 미네르바의 허위사실 유포죄에 대해서 보자면

미네르바의 글들은 모두가 인터넷에서 공개되어 있는 글들이고

이러한 글들에 대해서 당연히 검찰에서는 모든 증거자료를 확보하고 있는 상태에서

단순히 이러한 글들이 허위사실 유포에 해당될 수 있는 법리공방만이 문제 될 뿐이고

그렇다면 당연히 범죄인멸의 가능성이 없다고 보아야 할 것이며

혹 미네르바가 자신의 컴퓨터에 저장되어 있는 그 이외의 글들이 있다고 하더라도

그것은 공개되지 아니한 미네르바의 내심의 자유에 해당하는 경우로서

어떠한 경우에도 범죄가 성립하지 않으며 예외적으로 예비 또는 음모를 처벌하는

조항이 있다고 가정한다면야 이에 대해서도 죄질의 인멸할 가능성을

판단할 수 있을 수도 있지만

허위사실 유포에 대해서는 예비 또는 음모를 벌하지 않는 형법체계에서

그렇다면 미네르바가 불구속 재판을 받는다고 하더라도 죄질인멸의 가능성은

전혀 없다는 것이 되는 것이다.

그리고 다음으로 볼 도주가능성의 경우

이 경우는 너무나도 포괄적인 경우로서 해석에 있어서는

극히 제한적인 해석이 될 수밖에 없을 것이다.

왜냐하면 만약에 형법 및 각종 특별법에서 금하고 있다는 이유로

검찰에 의해서 기소가 된 경우

일반적인 사람들의 경우 당연히 법원의 판결전에

엄청난 심리적인 위기감을 느끼는 것은 너무나도 당연한 것이고

그렇다면

당연히 그러한 이유만으로 도주가능성으로 해석해서

구속영장의 발부가 제한없이 행하여 진다면

앞에서 서술한 불구속 수사, 재판의 원칙을 심각히 훼손하는 것이기 때문이다.

그렇다면 과연 미네르바 그 사람이 도주의 가능성이 있는가를

생각해 보자면 과연 그가 재판 전에 도주할 것인가?

이 이유에 대해서 미필적으로라도 확정할 수 있을 것인가 하는 것이다.

이에 대해서 나는 전혀 없다고 생각한다.

일부 심리적 위협으로 인해서 모든 국민이 경찰 또는 검찰의 수사 이후 기소가 된 상태에서

도주의 가능성이 있다면

헐헐헐..~~~~


이상과 같은 이유로 구속재판의 전제가 되는

증거인멸의 가능성이나 도주의 가능성은

이번 미네르바 사태에서는 찾아 볼 수가 없는 반면에

법원은 자신의 권리를 남용하여 영장을 발부하므로 인해서

위헌적인 행위를 한 것으로 평가 될 수 있다.

또한 법원이 영장발부의 사유로 들고 있는

사회혼란 등 사회적 법익에 대한 침해라고 보고 있으나

이 또한 너무나도 바보스러운 주장이 아닐 수 없다.

과연 우리나라 대한민국이 단 한사람의 인터넷에서 유포된 글로

유린당한다고 인정한 골로 극히 전세계에 있어서

부끄러운 일이 아닐 수 없기 때문이다.

국가 최고의 권력자라는 대통령 1인도 우리 대한민국을 자신의 마음대로

이러저리 좌우할 수 없는 현재의 시대에

대통령도 아니고 대법원장 또는 국회의장도 아닌

단순한 국민의 한 사람이 인터넷을 통해서

그런 대단한 일을 할 수가 있다는 말인가 하는 것이다.

또한 우리나라 대한민국의 모든 국민들이 그러한

인터넷 상에서 올려져 있는 글 하나만으로 과연

이리저리 좌우될 정도로 바보들인가도 생각해 보자면

이번 법원의 영장발부의 이유로 제시한 글들은

곧 우리 대한민국은 바보공화국이며 우리 대한민국의 모든 국민들은

인터넷에서 필명으로 이루어지는 개인 한사람에 의해서 국가의 모든

체제가 좌지우지될 정도로 바보들로 구성되어 있다는 말밖에 되지 않는

치욕적인 사태를 야기하는 것이 아닌가 생각된다.

법원은 삼권분립의 체제에 있어서 행정부를 정점으로 하는 대통령이나 국회의원 누구의

간섭도 없이

자신의 양심에 따라서 판단을 해야 하는 기관으로서

심지어 아무리 지방법원 지원의 초임판사라고 하더라도

재판 및 영장발부 등에 있어서도

심지어 자신들의 직속상관인 대법원장의 간섭도 받지 않는 곳인데

참으로 이번사태에 대해서

심히 유감의 뜻을 밝히는 바이다.




관련기사

http://media.daum.net/society/view.html?cateid=100004&newsid=20090115194007238&p=yonhap

사   건 : 07진차995   비학생에 대한 예비군 훈련시간 차별

오늘 국가인원위원회에서 연락이 왔다.

내가 작년 10월에 인권위원회에 진정을 접수한 것에 대한 결론 통보였다.

결론은 평등권 침해..

ㅎㅎㅎ 역시나 예상했던 결과이지만..

기분은 좋다..

다만 이러한 인권위원회의 결정에 대해서 구속력이 없지만..

그래도 국가기관에 의해서 확인을 받았다는 것에 만족한다..

결정의 요점은 현재 대학교에 재학중인 학생의 경우에는..

연간부과되는 훈련시간이 8시간에 불과하지만.

이에 대해서 나에게 부과되는 예비군 훈련시간은 연간 36시간

무려 4.5배에 달하는 훈련시간 부과가 나의 평등권을 침해한다는 것이었고.

인권위원회에서 평등권을 침해하는 것으로 결정이 난 것이다..

^^

어제 군법무관 7명이 헌법재판소에 국방부의 불온서적 지정에 대해서..

헌법소원을 청구하였고

국방부는 이들에 대해서 징계를 검토하고 있다는 경향신문의 기사가 나왔다.

뭐 불온서적에 대한 헌법재판소의 판단을 미리 유추하는 그런 글을 쓰기 보다는

이들에 대해서 국방부가 징계를 검토하고 있다는 것에 대해서 비판을 해보고자 한다.

우선 국방부는 대통령 소속하의 행정부의 기관이다..

그리고 당연히 그 국방부에 소속되어 있는 군인들도 행정부의 공무원이라고 보아야 할 것이다.

그런데 그들이 행정부가 아닌 사법부에 대해서 행정부의 어떠한 공권력 행사에 대해서

과연 심판을 청구한 것이 잘못된 행위인가에 대해서..

생각해 보아도 그것이 왜 잘못된 행위인지 알 수가 없다..

대법원을 정점으로 하는 사법기관 뿐만 아니라.

대법원과 동등의 위치에 있는 헌법재판소의 구성의 목적이..

이러한 행정부 또는 입법부의 잘못된 행위에 대해서

최후적인 수단으로서 국민의 권리를 보장하기 위해서 존재하고 있다는 것은

이미 법을 공부하지 않은 사람이라고 하더라도

일반 국민이면 누구나 다 아는 사실일 것이다.

그렇다면

군법무관들도 군인이기는 하지만 군인이기 이전에 국민으로서

국방부의 일정한 방침이나 제약에 대해서

그것이 법률에 위반된 경우에는 행정소송을..

그리고 그것이 헌법에 위반된 경우에는 헌법소송을 당연히 할 수가 있는 것이 아닐까 생각한다.

단지 군인이라는 이유로..

그것이 항명이라고 단정하고 징계를 검토하고 있다는 국방부의 방침은.

실로 시대착오적인 발상이 아닐 수 없는 것이다.

그렇다면 군인이면 헌법상 국민에게 보장된 재판청구권을 행사할 수 없다는 것인가?

그리고 만약 그렇다고 한다면..

그것은 헌법에 명문으로 규정하고 있는

군복무로 인하여 불이익한 처분을 금지하고 있는 헌법규정에 정면으로 반박하는

그것이 진정한 위헌적인 행위가 아닐까 생각한다.

군인도..국민으로서 사법부에 재판을 청구할 수 있고..

그것이 비록 자신의 상관이라고 하더라도..

왜냐하며 상관이라고 하더라도 그들은 헌법과 법률에 의한

통제를 받는 사람들인데..

그들이 그러한 헌법 또는 법률에 위반된 행위를 지속적으로 할 경우

그것은 결국 누군가는 제3자 즉 법원에 의해서..

판결을 받을 수 밖에 없는 것이 아닐까 생각한다.

우리 현행 소송법에서는 소이익이라는 말을 자주 사용한다..

즉 소송에 있어서.. 소송을 할 이익이 존재해야 한다는 것인데..

거의 대부분의 국방부의 정책은 군인이 아닌 일반 국민은 해당이 되지 않는다..

그렇다면 만약 이렇한 일정한 국방부의 정책에 대해서..

위헌적인 또는 위법한 행위에 대한 대상자는..

군인들에게만 한정될 수 밖에 없을 것이다.

그렇다면 이러한 경우 국방부는 과연 무소불위의 권력기관이 된다는 것인가?

위헌적인 또는 위법적인 행위에 대해서..

모든 국민들에게 당연히 인정된 권리인 재판청구권을 행사했다는 거 만으로..

그것이 항명이라고 징계를 검토한다는 것은

앞으로 그러한 행위를 군인들에게 하지 말 것을 강제하는 것이며

그렇다면 앞으로도 국방부는 위헌적인 또는 위법한 행위를 무수히 반복적으로

실행하여 대한민국의 군인이 아닌..

자기들만의 독자적인 독제적 군인으로 발돋음하려는 처사가 아닌가 생각한다.

이러한 이유로..

나는 이번 군법무관들의 헌법소원에 대해서..

찬동하는 바이며, 국방부의 이들에 대한 징계를 논의하는 것 자체에 대해서..

비판하는 바이다.





관련기사(경향신문) : http://news.khan.co.kr/kh_news/khan_art_view.html?artid=200810222354265&code=910302

2008년 10월 4일 ~ 5일 양일간 있었던

한국방송통신대학교 법학과 변론대회

뭐 결선진출로 만족해야 하는 아쉬웠던 시간이지만

그냥 기록으로 남기기 위해서

내가 작성한 변론서와

파워포인트 자료를 여기에 올린다.


주제 : 인터넷상의 선거운동 금지(찬성) - 공직선거법 제93조 제1항

○ 헌법재판소(이강국 헌법재판소장)는 창립 20주년을 맞아 창립 기념일인 9월 1일 10:00시 대강당에서 이명박 대통령을 비롯한 김형오 국회의장, 이용훈 대법원장, 고현철 중앙선거관리위원회 위원장, 유선호 국회법제사법위원장, 김경한 법무부장관, 이진강 대한변호사협회장, 김영란·김지형 대법관, 임채진 검찰총장, 이석연 법제처장 등 입법부, 사법부, 행정부 및 헌법기관의 주요인사, 법학계 및 유관기관 등 각계대표 등 180여명을 초청하여, 검소하면서도 내실있게 기념식을 거행하였다.

대한제국 국제 9개조항

헌법소원심판청구서

청 구 인 김　봉　연

서울특별시　마포구　

“헌법재판소법(2008. 3. 14. 법률 제８893호) 제２５조　제３항은 헌법에 위반된다.”라는 결정을 구합니다.

침 해 된 권 리

헌법　제１０조（행복추구권），제１１조（평등권），제２２조（학문의　자유），제２７조（재판청구권）,제37조 제2항(과잉금지의 원칙)

침 해 의 원 인

헌법재판소법 (2008. 3. 14. 법률 제８893호) 제２５조　제３항

청 구 이 유

1. 사건의　개요

2. 심판청구의 적격성 여부

3. 위　규정의　위헌성　여부

첨 부 서 류

1. 각종 입증서류

２００８．０6．0 5

청구인 김　봉　연 (인)

헌법재판소 귀중

1. 사건의 개요

청구인은 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호) 제148조 제1항 및 동법 제155조 제5항이 청구인의 헌법상 행복추구권, 평등권, 거주이전의 자유, 언론·출판의 자유, 선거권, 공명선거의 기본권을 침해하는 법률로서 헌법재판소법 제68조 제1항에 의거하여 헌법소원을 제청한 신청인입니다.

하지만, 현행 헌법재판소법(2008. 03. 14. 법률 제8893호) 제25조 제3항은 변호사를 대리인으로 선임하지 않고는 헌법소원 수행을 할 수 없다고 규정하여 청구인은 헌법 제10조 행복추구권, 제11조 평등권, 제22조 학문의 자유, 제27조 재판청구권, 제37조 제2항 과잉금지의 원칙에 위반되는 규정이므로 동 규정의 위헌확인을 구하는 헌법소원 심판을 청구하게 되었습니다.

2. 심판청구의 적격성 여부

청구인은 공직선거법 일부조항의 위헌법률에 대한 헌법소원을 제청한 신청인으로서 현행 헌법재판소법에 의할 경우, 변호사를 대리인으로 선임하지 않을 경우 제72조 제3항 제3호의 규정에 해당하여 지정재판부에서 각하결정을 송달받거나, 제25조 제3항의 규정에 따라 헌법소원 심판청구가 불가능할 것은 충분히 예상할 수 있는 경우입니다.

헌법재판소는 1992. 10. 1 92헌마68등 사건에서 불이익을 입게 될 수도 있다는 것을 현재의 시점에서 충분히 예측할 수 있는 경우 헌법소원심판청구의 이익을 인정한바 있습니다.

그러므로 청구인은 공직선거법 일부조항의 위헌법률에 대한 헌법소원을 청구하면서 함께 위 헌법소원의 심판수행에 있어 청구인의 권리를 침해하는 헌법재판소법 제25조 제3항에 대한 헌법소원을 청구하게 되었으므로 이에 대한 보충성의 원칙 및 심판청구기간의 도과 문제는 소멸되었다고 볼 수 있습니다.

이상과 같이 청구인이 본 헌법소원을 청구함에 있어 제기되는 적격성 여부인 자기관련성, 직접성, 현재성, 보충성의 원칙 및 심판청구기간을 준수하였으며, 이에 대한 권리보호이익도 충분할 것입니다.

3. 위 규정의 위헌성 여부

(1) 개요

헌법재판소는 이미 1990. 9. 3 89헌마120, 212(병합) 사건에서 헌법재판소법 제25조 제3항에 대해서 합헌결정을 한 바 있으며, 이 후 동조항에 대한 헌법소원에서도 합헌결정 또는 각하결정을 내린 바 있습니다.

이에 청구인은 헌법재판소의 위 판례들은 시간의 경과에 의한 국민 의식의 변화 등으로 인해서 변경이 되어야 하고, 제25조 제3항은 청구인의 헌법상 기본권을 침해하는 위헌적인 법률이므로 폐지되어야 하므로 이하의 이유와 같이 헌법소원을 청구합니다.

(2) 89헌마120등 사건에 대한 판례변경의 필요성

2008년 04월 30일까지의 헌법재판 통계자료에 의하면 위헌법률심판 제청사건의 경우 인용결정에 준하는 결정은 33.52%, 헌법재판소법 제68조 제1항, 제2항에 의한 사건에서 제72조 제3항 제3호 대리인을 선임하지 않을 경우를 제외한 사건에서 인용결정에 준하는 결정은 4.464%입니다.(헌법재판소 홈페이지 사건통계 참고)

이상의 통계자료에 의하면 변호사를 대리인으로 선임하여 헌법소원을 청구한 사건의 4.464%만이 인용결정에 준하는 판결을 받았을 뿐, 각하, 기각 또는 합헌 결정의 비율이 무려 95%에 이른다고 할 수 있습니다.

그렇다면 과연 이러한 수치상의 통계자료를 토대로 살피건데 과연 헌법재판소가 89헌마120등 사건에서 밝힌 변호사강제주의의 합헌이유로 주장한 헌법재판의 고도의 기술성·전문성 및 사전에 변호사를 통해 승소가망성이 없는 사건을 소거시켜 효율적인 국가의 헌법재판제도의 운영을 기할 수 있다고 하는 점은 이미 실효성을 잃었다고 볼 수 있습니다.

또한 2008년은 헌법재판소로서는 설립 20주년을 맞이하는 뜻 깊은 해이기도 합니다. 헌법재판소가 20년간 존치하면서 그동안 쌓아온 많은 판례들이 축적되어 있는 상황에서 관련 전공서적을 습득한 일반국민이라면 이제는 어떠한 점이 헌법재판소가 위헌으로 판단하는 근거가 되는 것인지를 인식하기에 충분하다고 볼 수 있습니다.

판례에서도 밝힌 바대로 헌법재판의 역사가 일천하고 생소한 점을 고려하여 재판을 통한 기본권의 실질적 보장을 위해서 변호사를 대리인으로 선임하는 것을 강제하는 것은 실효성을 잃은 경우라고 할 수 있습니다.

또한 법관에 의해서 위헌제청이 내려진 사건에서 33.52%만이 인용결정에 준하는 판결이 내려진 이유는 법원이 헌법재판소에 위헌제청을 하기 위해서는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 확고한 인식을 가질 것을 요하는 것이 아니라 단지, 헌법에 위반될 수도 있다는 가능성이 존재하는 경우에는 위헌제청을 한 것으로 볼 수 있습니다.

그렇다면 어떠한 공권력의 행사 또는 불행사가 헌법에 위반되는 행위인가에 대해서 고도의 기술성·전문성이 요구된다고 볼 수 없으며, 이는 헌법재판에 대해서 관심을 가지고 관련 서적을 공부한 사람이라면 누구나 예측가능하다고 볼 수 있습니다.

또한 그러한 해석은 헌법해석에 의한 학리해석으로 받아들일 수 있으며 이에 대해서 스스로의 기본권을 구제 받기 위해서 헌법재판소에 헌법소원을 청구하여 유권해석을 요청할 수 있다고 볼 수 있습니다.

그리고 선별 없는 무리한 자료의 제출로 심리의 부담을 가중 시키는 등 재판심리의 부담경감 및 효율화라는 측면에서는 이미 헌법재판소법에는 제72조 지정재판부에서 사건을 걸러낼 수 있도록 규정하고 있고, 공탁금 제도도 규정되어 있어 당해 법률로써 충분히 제거할 수 있다고 볼 수 있습니다.

그리고 재판관의 관료적인 편견과 부당한 권위의식에 대한 견제의 입장에서 과연 변호사만이 실효성이 있는 제도인가에 의문이 들 수 있습니다.

진정으로 재판관의 관료적인 편견과 부당한 귄위의식에 대한 견제를 위해서라면 이를 전체국민에게 폭넓게 확대하는 것이 더욱더 실효성있는 제도라는 점은 명백하다고 할 수 있습니다.

이상과 같이 헌법재판소가 89헌마120 등의 사건에서 변호사 강제주의의 합헌근거로 제시한 사항은 이미 시간의 변화로 인해서 실효성을 갖추지 못하고 있는 것이므로 마땅히 변경되어야 할 것입니다.

(3) 헌법 제22조 학문의 자유의 침해여부

헌법 제22조 제1항 ‘모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.’라고 하여 학문의 자유에 대해서 규정하고 있습니다.

청구인은 현재 한국방송통신대학교 법학과 3학년에 재학 중인 학생으로서 청구인이 법학을 공부하는 궁극적인 목적은 사법시험에 합격하여 변호사로서의 직업을 수행하기 위해서가 아닌 법학이라는 학문에 대해서 연구를 하고 싶기 때문이며, 이는 전국의 각 대학교의 법학과의 존립목적과 일치한다고 볼 수 있습니다.

헌법재판소가 변호사 강제주의의 합헌근거 중에서 법관과 기본적으로 공통된 자격을 갖추고 있는 변호사를 심리에 관여시키고 라는 문구의 해석에 의하면 법관이나 변호사 또는 검사와 같이 사법시험에 합격하여 소정의 교육과정을 마친 사람만이 우리나라의 유일한 법률전문가라는 해석을 할 수도 있을 것입니다.

하지만 이러한 법관이나 검사 또는 변호사는 직업의 자유를 수행하기 위해서 일정한 자격시험과 소정의 교육과정을 마친 사람들로서 영리를 목적으로 법률서비스를 제공할 수 있는 자격을 취득한 것일 뿐 유일한 법률전문가라고 할 수 없습니다.

특히 헌법재판의 경우 고도의 기술성·전문성이 필요하다고 하는 헌법재판소의 입장처럼 헌법을 전공한 사람들이 변호사들에 비해서 헌법에 내재된 고도의 기술성·전문성에 대해서 부족하다고 할 수 없습니다.

그리고 헌법소원을 청구하는 경우, 헌법에 위반되는 여부에 대한 확신보다는 가능성이 존재하는 경우에 헌법소원이 가능하다고 한다면, 일반 법과대학에 재학 중인 학생이라고 하더라도 자신의 기본권 보장을 위해서 헌법재판 수행에 있어서 무리한 자료의 제출이나 재판의 본질을 이해하지 못한다고는 할 수 없을 것입니다.

또한 청구인은 국선대리인의 선임의 자력이 없는 경우라고 할 수 없는 상황으로서 헌법재판을 청구하기 위해서는 변호사를 선임해야 하는 비용의 지출이 필수적이라고 할 수 있습니다.

그러나 학리해석과 유권해석에 있어서 서로간의 차이는 존재하지만 그렇다고 해서 학리해석과 유권해석의 차이가 존재한다고 할 수 없습니다.

지금은 단지 소수의 학리해석으로 존재하지만, 그러한 소수의견이 언젠가는 다수의 학리해석으로 발전할 수 있고, 그리고 그러한 해석이 유권해석으로서 헌법재판소가 인용할 수도 있는 것이기 때문입니다.

그렇게 될 수 있는 것이 바로 학문의 자유를 통해서 본질적으로 보호하고자 하는 소수의 학문의 자유에 포함될 수 있는 것입니다.

그렇다면 청구인이 이러한 학리해석을 바탕으로 헌법재판을 효율적으로 수행할 수 있음에도 불구하고 제25조 제3항 때문에 변호사를 선임해야하는 비용을 지출하게 된다면, 그 동안의 청구인의 학문에 대한 연구는 휴지조각에 불과한 것이고, 또한 그 동안의 재학기간은 단지 사법시험을 합격하기 위한 입시준비기간에 불과할 것입니다.

만약, 단지 변호사만이 유일한 법률전문가로서 재판을 수행할 수 있다고 한다면 이는 헌법 제22조 제1항에 의한 학문의 자유를 침해하는 것이며, 전국의 법과대학에 재학 중인 사람들은 단지 사법고시 및 법무사 시험 등 시험에 합격하기 위한 학원으로서 대학에 재학 중이라고 밖에는 해석되지 않으며, 이는 대학에 대해서도 학문의 자유의 주체를 인정한 헌법 제22조 제1항에 위반되는 사항이며, 대학이 사설학원으로 전락하는 것이라고 볼 수 있습니다.

또한 학문의 자유에 포함된 연구결과발표의 자유는 헌법 제37조 제2항에 의한 최소한의 제한을 받는다고 하지만, 헌법상 청구인에게 보장된 기본권을 지키기 위한 헌법소송은 그러한 기본권 제한에 해당하지 않는다고 볼 수 있습니다.

청구인은 헌법상 보장된 기본권 보호를 위해서 이에 대한 헌법적 연구를 하였고, 이에 대해서 헌법재판소에 이에 대한 연구결과를 발표할 자유가 보장된다고 할 수 있습니다.

만약 이러한 청구인의 헌법재판소에 대한 연구결과 발표의 자유가 제한되기 위해서라면, 그것이 청구인과 자기관련성에 결여된 경우나 단지 헌법재판소에 업무과중 만을 위한 경우라면 제한될 수도 있다고 할 수 있지만, 이러한 예외적인 경우를 제외하지 않고 일률적으로 모두를 제한하는 것은 과잉제한에 해당한다고 할 수 있습니다.

그런데 헌법재판소법 제25조 제3항은 이러한 청구인의 연구결과발표의 자유를 제한하는 조문이며, 변호사를 대리인으로 선임하지 않을 경우에는 헌법소원 청구 즉, 학문의 자유에서 연유하는 연구결과발표의 자유를 제한한다고 할 수 있습니다.

비록 현행 제25조 제3항이 헌법재판소에 헌법소원 청구서를 제출하는 것 자체를 제한하는 것이 아니기 때문에 청구인이 헌법재판소에 헌법소원 제출을 제한하는 규정이 아니라고도 할 수 있지만, 헌법상 청원권과 연계해서 본다면 청원의 심사를 거부할 수 있는 근거 조항이 되는 것이며, 재판청구권과 연계해서 보면 청구인의 재판청구권을 제한하는 근거 조항이 되는 것입니다.

또한 이러한 연구결과 발표의 자유는 객관적 문화재가 되기도 하고 문화의 진전에 공헌할 수도 있기 때문에(2007년판 헌법학원론 P. 535 / 권영성저 참조), 헌법재판소의 법관의 관료화나 헌법연구에도 공헌을 할 수도 있습니다.

(4) 헌법 제37조 제2항 과잉금지의 원칙 위반여부

(가) 개요

헌법 제37조 제2항 ‘국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.’라고 규정하여 일정한 국민의 기본권을 제한하기 위해서는 법률로써 제한해야 하며 제한한다고 하더라도 본질적인 사항은 제한할 수 없다고 규정하고 있습니다.

하지만 현행 헌법재판소법 제25조 제3항은 국민의 평등권 및 재판청구권 등을 제한하는 법률로써 헌법재판소는 2000. 4. 27. 98헌가16 등에서 기본권을 제한하는 경우에는 법치국가적 요청인 비례의 원칙을 준수해야 하므로 목적의 정당성, 수단의 적합성, 최소침해성, 법익의 균형성에 따라서 판단해야 한다고 하고 있습니다.

(나) 목적의 정당성

헌법재판소법 제25조 제3항을 통해서 달성하고자 하는 입법목적은 무분별한 소송의 남발을 막고 재판자료를 산적하게 하여 심리의 부담을 가중시키는 폐해를 방지하고 고도의 기술성·전문성을 요하는 헌법재판에 있어 국민의 실질적인 기본권 보장을 목적으로 한다는 입법목적을 가지고 있다고 할 수 있습니다.(헌재 1990. 9. 3. 89헌마 120 등)

하지만 헌법재판소법은 공탁금 제도 및 지정재판부에 의한 사전심사제도를 통해서 소송남발로 인한 폐해를 충분히 제거할 수 있음에도 불구하고 헌법재판청구를 원천적으로 봉쇄하고 있으며, 고도의 전문성·기술성을 요구하는 헌법재판도 이미 헌법재판소가 올해로 설립 20주년을 맞이하였고, 그 동안 쌓아온 많은 판례들을 통해서 어느정도의 헌법지식이 있는 일반 국민이라면 충분히 대처해 나갈 수 있는 사항이므로 이제는 그러한 입법목적의 정당성을 상실하였다고 볼 수 있습니다.

(다) 수단의 적합성

헌법재판소법 제25조 제3항은 헌법재판소의 업무의 원할한 수행을 위해서 변호사 자격을 가진 대리인을 선임하지 아니할 경우에는 재판청구를 할 수 없게 하고 있지만, 과연 이러한 행위가 적합한 수단이었는지에 대한 의문을 품을 수 밖에 없습니다.

왜냐하면 우선적으로 입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는 것(헌법재판소 2000. 4. 27. 98헌바95,96, 99헌바2, 2000헌바4)이라고 한 판례 내용처럼 법률지식이 없는 일반국민을 보호하고자 하는 것이고, 변호사라는 제도를 도입하게 된 이유는 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하여 일반국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하기 위한 것이고(헌법재판소 2000. 4. 27. 98헌바95,96, 99헌바2, 2000헌바4), 일정한 법률지식을 가진 일반국민이 자신의 헌법상 보장된 기본권 침해를 받았을 경우에도 변호사를 대리인으로 선임하게 강제한다면, 이는 적합한 수단을 선택하였다고 볼 수 없습니다.

(라) 침해의 최소성

헌법재판소는 1995. 11. 30. 94헌가3, 2000. 6. 1. 99헌가11 등 사건에서 입법자가 임의적 규정으로 법의 목적을 실현할 수 있음에도 불구하고 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정으로 법의 목적을 실현하려 한다면 이는 비례 원칙의 한 요소인 최소침해의 원칙에 위배된다고 판시한바 있습니다.

이를 재판청구권에 대해서 적용해 본다면, 헌법재판소법은 이미 효율적인 업무수행을 위해서 제19조 헌법연구관 및 헌법연구관보, 헌법연구위원을 통해서 사건의 심리 및 심판에 대한 조사·연구를 할 수 있다고 규정하고 있으며, 제28조에서 흠결이 있는 경우에는 심판청구의 보정명령을 할 수 있다고 규정하여 일정한 흠결에 대해서는 보정을 통해서 재판의 적합한 수행이 가능하다고 규정하고, 심리의 방식은 헌법소원의 경우 서면심리를 원칙으로 하고 또한 제31조 증거조사, 제32조 자료제출요구등을 통해서 부족한 면을 보충할 수 있으며, 헌법재판소는 본안판단을 함에 있어서 모든 헌법규범을 심사기준으로 삼음으로써 청구인이 주장한 기본권의 침해여부에 관한 심사에 한정하지 아니하고 모든 헌법적 관점에서 심판대상의 위헌성을 심사한다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등)라고 하여 일정한 법률지식의 미비는 헌법재판소에서 충분히 보완을 할 수 있는 문제이며, 이러한 보완을 위해서 존재하는 규정이 헌법재판관 및 헌법재판관보, 헌법연구위원 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 수 있습니다.

또한 무분별한 재판의 남용을 방지하기 위해서 제37조 공탁금 제도 및 제72조 지정재판부를 통한 사전심사를 통해서 효율적인 헌법재판 업무의 수행이 가능함에도 불구하고 변호사 강제주의를 통한 재판청구권을 봉쇄하는 조치는 침해의 최소성을 넘은 위헌적인 규정일 것입니다.

(마) 법익의 균형성

헌법재판소법에는 이미 충분히 원활한 재판수행을 위한 제도들을 갖추어 놓고 있음에도 청구권 자체를 봉쇄하므로 인해서 국민의 기본권을 강력하게 제한하므로 위 규정으로 달성하고자 하는 공익과 위 규정으로 침해받는 사익에서 후자의 피해가 더욱더 크다고 할 수 있으므로 법익의 균형성도 갖추고 있지 못하다고 할 수 있습니다.

(바) 결론

이상과 같이 국민의 기본권을 제한하기 위해서는 비례의 원칙에 부합하여야 하지만, 헌법재판소법 제25조 제3항은 4가지 원칙 중 어느 하나에도 부합하지 않으므로 국민의 기본권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정입니다.

헌법재판소 홈페이지 첫 페이지에는 ‘헌법을 수호하고 국민의 기본권을 지켜주는 곳, 그곳이 바로 헌법재판소입니다.’라는 문구를 통해서 국민의 기본권을 지켜주는 곳이 헌법재판소라고 알리고 있습니다.

그렇다면 약간의 재판 서류 미비 때문에 국민의 기본권 보장을 할 수 없다는 것은 억지이며, 제25조 제3항이 위헌으로 확인되어 폐지가 되므로 인하여 국민의 헌법 소송의 업무가 증가한다고 해도 이는 국민의 기본권 보장을 위한 헌법기관으로서 불가피 하다고 할 수 있습니다.

헌법재판소법 제15조에서 헌법재판소장은 대법원장에 준하며 헌법재판관은 대법관에 준한 대우와 보수를 지급한다고 규정하고 있는 것에 비춰서 헌법재판소장 및 헌법재판관도 헌법상 권력분립에 의한 사법부의 최고의 수장에 준하는 지위를 가진다고 볼 수 있습니다.

그렇다면 변호사 강제주의의 폐지로 인한 업무수행의 증가는 사회지도층의 도덕적 의무 일명 오블리스 노블리제에 따라서 수인해야 할 의무일 것입니다.

4 결론

이상과 같은 이유로 헌법재판소법 제25조 제3항은 헌법에 위반되는 위헌적인 법률이며, 위 법률의 위헌판결로 의해서 헌법소원 사건이 증가하게 되더라도 이는 국민의 기본권의 보장을 목적으로 하는 헌법재판소의 당연한 경우인 것입니다.