헌법제왕의 블로그

헌법소원심판청구서

청 구 인  : 김　봉　연

서울특별시　마포구

청 구 취 지

“공직선거법(200８. ２. ２９. 법률 제８８７９호) 제１４８조　제１항　‘선거일전　６일부터’　부분은 헌법에 위반된다.”라는 결정을 구합니다.

침 해 된 권 리

헌법 제1조(국민주권), 제１０조（행복추구권），제１１조（평등권），제１４조（거주·이전의 자유），제２１조（언론·출판의　자유），제２４조（선거권 )

침 해 의 원 인

공직선거법（２００８．２．２９．법률　제８８７９호）제１４８조　제１항　‘선거일전　６일부터’

청 구 이 유

1. 사건의 개요

2. 심판청구의 적격성

3. 위 규정의 위헌성

첨 부 서 류

1. 각종 입증서류

２００８．０6．0 5

청구인 김　봉　연 (인)

헌법재판소 귀중

1. 사건의 개요

청구인은 현재 부산광역시 부산진구에 주민등록이 되어 있는 자로서, 현재 학업을 이유로 서울특별시 마포구에 거소를 지정하여 생활하고 있는 자입니다.

청구인은 지난 2007년 12월 19일 제 17대 대통령 선거 및 2008년 04월 09일 제18대 국회의원 선거에 있어 주민등록지에 거주하고 있지 않으므로 인해서 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호) 제38조 의해서 제17대 대통령 선거의 경우 부재자 신고를 거쳐 선거일 6일전 서울특별시 중구 부재자 투표소에서 투표를 마쳤으며, 제18대 국회의원 선거에서는 부재자 투표기간 경과로 국회의원 선거일에 주민등록지인 부산광역시 부산진구 투표소에서 투표를 마친 자입니다.

청구인은 지난 2007년 12월 19일 제 17대 대통령 선거에서 부재자 신고를 거쳐서 공직선거법 제148조 제1항에 의거하여 선거일전 6일전에 투표를 마치므로 인해서 일반 유권자들 보다 6일이라는 시간을 먼저 참정권을 행사하므로 인해서 청구인의 선거권을 침해받게 되었으며, 2008년 04월 09일에 실시한 제18대 국회의원 선거에서는 이러한 참정권의 침해를 방지하기 위해서 부재자 신고가 아닌 주민등록지로 이동하여 투표를 행사하게 되었습니다.

이에 청구인은 공직선거법 제148조 제1항 ‘선거일전 6일부터’ 부분이 청구인의 헌법상 기본권을 침해받았기에 헌법소원을 청구합니다.

2. 심판청구의 적격성

공직선거법 제148조 제1항 ‘관할구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회는 선거일전 6일부터 2일간(이하 "부재자투표기간"이라 한다) 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인이 투표할 투표소(이하 "부재자투표소"라 한다)를 당해 사무소 소재지에 설치ㆍ운영하되, 2 이상의 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회가 같은 건물 또는 시설안에 있는 때에는 부재자투표소를 공동으로 설치ㆍ운영할 수 있다.’라는 규정은 일반적으로 부재자 투표소 설치에 대해서 선거관리위원회를 대상으로 하는 규정으로 해석하여 청구인의 기본권을 직접적으로 침해하지 않는다고 해석할 수 도 있습니다.

하지만 투표일 현재 주민등록지에 거주하지 않는 투표인으로서는 부재자 투표소가 설치된 기간 내에 자신이 직접 부재자 투표소로 가서 투표를 해야 하므로 위 조항은 청구인의 기본권을 직접적으로 침해하는 조항이므로 직접성 및 자기관련성을 갖추고 있을 것입니다.

하지만, 이미 제17대 대통령 선거 및 제18대 국회의원 선거는 이미 종료하였기 때문에 위 조항으로 인해서 청구인의 기본권이 현재 침해하고 있지 않기 때문에 현재성의 요건을 결하였다고 볼 수 있고, 이미 그러한 침해가 발생을 안지 60일이라는 기간이 경과하였기 때문에 청구기간도 도과하였다고 볼 수 있습니다.

하지만, 헌법재판소는 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우(헌재 1992. 1. 28. 91헌마11)에는 헌법소원의 적격여부에 대한 예외를 인정하고 있습니다.

선거는 앞으로도 계속적으로 반복될 사항이고 이에 대해서 헌법적으로 해명된 경우도 없으며, 객관적 규범질서 유지를 위해서 헌법적으로 긴요한 사항이므로 이에 대해서는 적격성의 예외에 해당하는 경우입니다.

또한 청구기간의 경우 청구인은 이미 일어난 제17대 대통령 선거와 제18대 국회의원 선거에 대해서 주장하는 것이 아니라 앞으로 일어나게 될 각종 선거에 대해서 주장하는 것입니다.

위 법률 조항으로 인해서 앞으로 있을 각종 선거의 부재자 투표에서 청구인은 일반 유권자보다 6일 전에 투표권을 행사하게 되거나 또는 주민등록지로 가서 투표를 해야 하는 불편함을 감수하게 될 위험성이 지금 현재에서 충분히 예측할 수 있기 때문에 청구기간의 문제도 적용되지 않는다고 볼 수 있습니다.

또한 청구인은 변호사를 대리인으로 선임하지 않고 심판청구를 수행하고자 하고 있기 때문에 헌법재판소법(2008. 03. 14. 법률 제8893호)에 제25조 제3항에 의해서 헌법소원을 수행할 수 없을 것이나, 이에 대해서 청구인은 위 조항 역시 위헌적인 법률이라고 주장하여 또한 헌법소원 청구서를 제출하고, 이와 함께 위 조항에 대해서 가처분 신청서를 제출하고자 합니다.

3. 위 규정의 위헌성

(1) 시혜적 입법인지 여부

공직선거법 상 부재자 투표를 허용하는 것이 입법자의 시혜적 법률인지에 대해서 살펴보자면, 이는 헌법 제1조에 의해서 주권자인 국민이 정치과정에 참여하는 기회가 되도록 폭넓게 보장되어야 하고 국민의 참여는 기본적으로 선거를 통해서 이루어 진다고 할 수 있습니다.

또한 국민의 참정권이 국민주권의 원칙을 실현하기 위한 가장 기본적이고 필수적인 권리로서 다른 기본권에 대하여 우월한 지위를 가지는 것이기도 합니다.(헌법재판소 2007. 6. 28 2004헌마644 등)

그렇다면 이러한 부재자 투표의 경우에는 입법자가 국민의 의사를 폭넓게 인식하기 위해서 헌법상 유례되는 당연한 유권자의 권리라고 해석되어 지기 때문에 입법자가 일부의 유권자를 위해서 실시하는 시혜적인 입법이라고 할 수 없습니다.

(2) 평등권 침해여부

공직선거법 제148조에서는 부재자 투표소의 설치기간을 선거일 전 6일전부터 이틀간이라고 규정하고 있습니다.

부재자 투표가 입법자의 시혜적인 입법이 아니라 국민의 헌법상 당연한 기본권이라고 보여지므로 그렇다면, 부재자 투표를 하는 유권자와 일반 유권자와의 평등권에 대한 침해가 발생할 것입니다.

헌법재판소가 평등권에 대한 심사의 기준으로 삼고 있는 자의금지의 원칙에서 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는 지에 대해서 심사하고 있는데(2002. 11. 28 2002헌바45) 부재자 투표인과 일반 유권자는 본질적으로 대한민국 국민으로서 일정한 연령을 이상으로 하여 일정한 참정권 제한 조건이 없는 동일한 국민인 것입니다.

이들에 대해서 다른 경우라고 한다면, 투표일 현재 자신의 주민등록지에 가서 투표를 할 수 있는 경우인지 아닌지에 대한 경우라고 할 수 있지만, 이를 통해서 두 집단이 본질적으로 다르다고 할 수는 없습니다.

그렇다면 공직선거법 제148조는 부재자 투표소의 설치기간을 선거일 6일전부터 설치하도록 하여 부재자 투표인들의 경우에는 일반유권자들 보다 6일이라는 기간을 먼저 투표를 해야 하게 되고 이는 일반 유권자들에 비해서 후보자에 대한 정보의 수집 등에 있어서 불합리한 차별을 초래한다고 볼 수 있습니다.

또한 헌법 제11조 제1항에서 ‘모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.’라고 규정하고 있지만, 이는 평등권에 대한 예시적이라고 보는 것이 타당할 것입니다.

그렇다면 단지 거주지의 차이로 인해서 이러한 차별이 발생한다면 헌법 제11조 평등권을 침해하는 경우라고 할 수 있으며, 헌법 제41조 제1항과 제67조 제1항에서 선거에 있어서 평등을 특별히 더 보호하고 있기 때문에 이러한 차별을 용인하기 위해서는 명확한 이유가 존재해야 할 것입니다.

하지만 이러한 부재자 투표를 미리 실시하는 것은 일정한 행정청의 편의를 위해서 일 뿐이고 그 보다 더 중요한 공익인 국민의 의사가 제대로 반영되어 공정한 선거가 실시되는 것이 더 큰 공익이라고 본다면 후자의 공익이 더 크다고 볼 수 있습니다.

(3) 거주·이전의 자유 침해 여부

헌법 제14조 ‘모든 국민은 거주·이전의 자유를 가진다.’라고 규정하고 있습니다.

위 규정에 의해서 모든 국민은 자신이 원하는 지역에 거주하거나 자신이 원하는 지역으로 이전할 자유가 포함된다고 볼 수 있으며, 그에 따라 자신이 이주한 지역으로 주민등록을 이전할 지 여부는 본인의 판단하에 결정할 수 있을 것입니다.

주민등록법(2008. 2. 29. 법률 제 8852호) 제11조의 경우에는 훈시규정일 뿐, 반드시 거소에서 생활할 수 없다고 볼 수 없으며, 이렇게 해석하는 것이 헌법 제14조 거주·이전의 자유와도 일치한다고 볼 수 있습니다.

자신이 주거하는 지역을 주민등록지로 할지 거소지로 할지는 국민의 선택의 문제이며, 청구인의 경우 주민등록지는 청구인의 가족이 함께 생활하는 근거지로 청구인은 현재 학업을 이유로 서울에서 거소를 지정하여 생활하고 있는 것입니다.

공직선거법 제148조 제1항 부재자 투표의 경우 이는 시혜적 조항이 아니기 때문에 청구인은 6일전에 일반 유권자보다 먼저 선거권을 행사하게 되거나 이에 대해서 이의가 있을 경우에는 주민등록지로 이동을 하여 투표를 하거나 주민등록지를 이동해야 할 것이며, 이는 국가가 청구인의 거주지를 변경할 것을 강제하는 조항이라고 볼 수 있으며, 이는 헌법 제14조의 국민에게 거주·이전의 자유를 침해하는 것이며, 이러한 것이 헌법 제37조 제2항에 의한 필요한 경우라고 볼 수 없으며, 단지 행정청의 편의만을 위한 경우일 것입니다.

(4) 언론·출판의 자유 침해 여부

헌법 제21조 제1항 ‘모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.’에서 언론·출판에 대한 소극적 자유는 언론이나 출판을 통해서 국민이 정보를 취득하는 자유도 포함된다고 볼 수 있습니다.

그렇다면 최근 정보화의 발전으로 인해서 6일간이라는 시간은 후보자에 대한 정보의 취득이나 고려를 함에 있어서 막대한 시간이라고 볼 수 있습니다.

하지만 부재자 투표인의 경우에는 일반 유권자들 보다 6일이나 앞서 이미 투표권을 행사하게 되므로 인해서 이 후 6일간에 얻을 수 있는 후보자에 대한 각종 정보와 고려할 시간을 제약당한다고 할 수 있습니다.

비록 투표이후 6일간 일반 유권자들과 정보를 취득함에 있어서 동일하다고 할 수도 있지만, 실질적으로는 일반 유권자들이 얻은 정보의 경우에는 실제로 투표권의 행사함에 있어서 고려될 수 있는 정보이지만, 부재자 투표자들의 경우에는 단지 아무런 의미가 없는 또는 자신이 행한 투표권에 대해서 부정적으로 바라볼 수밖에 없는 정보가 될 뿐입니다.

그렇다면 일반 유권자들 보다 6일이라는 시간을 먼저 투표하게 하는 것은 청구인의 언론·출판을 통해서 정보 습득을 할 수 있는 소극적인 자유를 박탈하는 규정입니다.

(5) 과잉제한 여부

헌법 제24조 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.’라고 규정하고 있지만, 이는 법률을 통해서 선거권을 행사를 구체화하라는 내용일 뿐, 국민이 가지고 있는 선거권을 부당하게 제한하라는 규정이 될 수 없습니다.(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등)

그렇다면 공직선거법 제148조 제1항에서 규정하고 있는 부재자 투표소의 선거일 6일전 부분은 헌법 제24조에 의해서 정당화 될 수 없고 제37조 제2항 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위해서 필요한 경우에만 제한 될 수 있을 것입니다.

그렇다면 국민의 가장 중요한 기본권인 참정권을 제한하기 위해서는 엄격한 기준이 제시되어야 할 것입니다.

헌법재판소가 과잉금지 원칙에 대한 판단에서 밝히고 있는 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성에 대해서 판단하여야 할 것입니다.

우선 위 법률에 대한 목적은 단지 선거관리위원회의 개표사무의 편의를 위한 것일 뿐이므로 정당한 목적이 될 수가 없을 것이며, 적합한 수단을 선택하였다고도 볼 수 없습니다.

이에 대해서 부재자 투표인의 경우에는 선거일 6일전에 미리 투표를 하므로 인해서 일반 유권자들에 비해서 침해받게 되는 이익이 크다고 볼 수 있으며, 미리 선거를 실시하지 않고 동일한 날짜에 투표를 실시하고 투표 결과 발표를 6일 후로 미루어 발표하게 하는 방법을 선택하는 것이 더욱더 바람직할 것입니다.

마지막으로 법익 균형성의 입장에서는 부재자 투표를 미리 실시하게 되므로 인해서 얻어 지는 이익은 단지 선거관리위원회의 투표결과 사무에 대한 편의일 뿐이고 이에 대해서 침해받는 이익은 부재자 투표인들의 참정권을 침해받는 것이기 때문에 후자의 불이익이 훨씬 더 크다고 볼 수 있을 것입니다.

그렇다면 공직선거법 제148조 제1항 ‘선거일 6일전’ 부분을 정당화 시킬 수 있는 근거가 없는 것이므로 위헌 인 것입니다.

(6) 결론

그렇다면 단지 선거사무의 편의를 위해서 국민의 가장 기본적인 기본권이 참정권을 단지 부재자 투표인이라는 이유만으로 과도하게 제한하는 공직선거법 제148조 제1항 ‘선거일 6일전’ 부분은 헌법에 위반될 것입니다.