2009학년도 졸업논문

접수번호			접수장소		서울지역대학		□접수확인			(서명)
인 적 사 항	학 과	법학과				학 번			200321 - ******
	성명(한자)	김 봉 연( 金 峰 □ )				주민등록번호			841008 - *******
	전화번호	자 택				휴 대 폰		010 - **** - ****
		직 장				이 메 일		zmaster@********.**.**
	주 소	서울특별시 마포구
논 문 제 목	憲法裁判所의 限定違憲 決定의 羈束力에 관한 硏究										논 문 유 형
											A형

졸 업 논 문 심 사 결 과
심 사 위 원	직 명		성 명	(서명)	판 정
심 사 의 견

□ 지정된 기간 내 각 지역대학에 제출하지 않는 논문은 불합격 처리함.

□ 졸업논문 심사결과의 판정란은 합격, 불합격으로 기재

□ 졸업논문 대필 등 부정한 방법으로 논문을 제출할 경우 학칙 제67조에 의거 징계하고, 논문은 무효처리 함.

<목 차>
제1장 서론
제1절 연구의 목적		1
제2절 연구의 방법		4
제2장 본론
제1절 국가권력의 분립
Ⅰ. 삼권분립 및 그 이전의 권력분립론		6
Ⅱ. 사권분립		8
Ⅲ. 현행헌법의 체계		9
Ⅳ. 대법원과 헌법재판소의 관계		13
Ⅴ. 소결		15
제2절 판례의 검토
Ⅰ. 대법원 판례의 검토		17
Ⅱ. 헌법재판소 판례의 검토		19
Ⅲ. 소결		20
제3절 헌법재판소의 변형결정
Ⅰ. 변형결정의 종류		22
Ⅱ. 변형결정의 기속력
1. 헌법불합치결정		24
2. 한정합헌결정		25

3. 한정위헌결정									26
Ⅲ. 대법원과의 관계									28
제4절 대법원과 헌법재판소 양 기관의 법률해석권 논쟁									29
제5절 개선방향
Ⅰ. 현재의 정황									31
Ⅱ. 헌법재판소의 책무									33
Ⅲ. 대법원의 책무									34
제3장 결론									36
참 고 문 헌									38
<그림목차>
우리 헌법상 권력의 분립									13

제1장 서론

제1절 연구의 목적

현행 헌법은 대통령을 정점으로 하는 행정부와, 국회 그리고 대법원을 최고법원으로 하는 사법부의 세 기관에 각각의 통치권한을 배분함으로써 근대시민국가에서 이어져 온 삼권분립 체제를 유지하고 있다.

하지만 일부 학자들은 여기에 헌법재판소를 포함하여 현행 우리나라의 통치체제를 사권분립의 체제로 설명하기도 하며, 이러한 견해는 현행 헌법 및 헌법재판소법 등 관련 법률들을 종합적으로 검토해 보았을 때 가장 타당한 견해로 생각된다.

이러한 권력분립의 타당성을 옹호할 수 있는 가장 근본적인 이유는 국가권력을 몇몇의 국가기관에 배분함으로 인해서 국민의 기본권 보장을 가장 중요한 핵심으로 하고 있다는 것은 이론의 여지가 없다.

이러한 권력분립의 체제에서 각각의 헌법기관들은 상호 조화와 견제를 통하여 균형을 유지해 가고 있다. 사법부의 최상급기관인 대법원에는 헌법재판 관련 규칙 심사권, 헌법재판관 3인의 선출권이 부여되어 있다. 그리고 헌법재판소는 대법원 규칙인 법무사법 시행규칙의 위헌선언을 통하여 대법원의 규칙 심사권을 가지고 있으며, 법원과 다른 기관과의 분쟁에 대한 권한쟁의심사권, 법관의 탄핵심판권을 보유하고 있다.

하지만 지난 1997. 12. 24. 96헌마172·173 병합사건에서 헌법재판소는 대법원의 판결을 취소하는 사법역사에 있어 한 획을 긋는 판결을 선고한 바 있으며, 대법원은 2001. 4. 27. 95재다14 판결에서 헌법재판소의 한정위헌 결정에 대한 재심청구를 기각하여 양 기관의 분쟁이 시작되었다고 볼 수 있다.

국민의 기본권을 최대한으로 보장하기 위하여 시작된 권력분립 체제에서 국민의 기본권 보장의 최후의 보루로서의 기능을 하여야 할 사법기관들이 각자의 견해의 우위를 내세우면서 밥그릇 싸움을 하는 것은 국민들의 혼란을 더욱 가중시키며, 국민의 기본권을 보장하기 보다는 오히려 기본권을 제한하게 된다.

이러한 양 기관의 분쟁의 씨앗으로 작용한 것은 헌법재판소의 한정위헌결정이다. 이에 대법원은 법률에 대한 해석권은 법원의 고유권한이라고 하여 양 입장이 대립되고 있다.

대법원을 정점으로 하는 각급법원은 재판에 있어서 구속되는 것은 헌법과 법률 및 법관의 양심일 뿐이며, 대법원 판결이라고 하더라도 하급법원은 파기환송 또는 파기이송 사건이 아닌 한 대법원의 법률해석에 대하여 구속되지 않는 것이 원칙이다.

또한 민법 및 형법 등 각종의 법률의 해석에 있어서 法源으로 작용하고 있는 것은 헌법 및 각종의 특별법이 포함될 수 있지만, 대법원의 판결은 法源으로서 인정하지 않는 것이 법학에서 통설로 작용하고 있는 실정이다.

하지만 이에 반해 헌법재판소의 판례는 각각의 법률에 관한 판례일 경우에는 法源으로 인정되고 있는 실정에서, 양 기관의 우열을 나누는 것은 불가능하다고 하더라도 법률의 해석에 있어서 헌법재판소의 판례는 대법원의 법률해석에 우선한다고 보아야 할 것이다.

또한 헌법재판소는 각각의 사건에 있어서 기속되는 것은 헌법과 법관의 양심이며, 법률에 대하여도 위헌선언을 통하여 법률의 효력을 상실시킬 수 있다는 점에서 보더라도 헌법재판소의 한정위헌 결정은 대법원을 정점으로 하는 하급법원을 기속한다고 볼 수 있을 것이다.

다만 여기서 문제되는 것은 헌법재판소가 헌법 및 헌법재판소법에서 규정하고 있지 않는 한정위헌결정과 같은 변형결정을 할 수 있는가에 대하여 분쟁이 일어날 수 있다는 것이다. 하지만 이미 헌법재판소는 수많은 판례를 통하여 이를 인정하고 있으므로 이미 선고된 판결들의 효력을 부정하는 것은 기본권 보장의 측면에서 타당하지 않다.

분명 헌법재판소가 국회에 대하여 이러한 변형결정에 대한 입법적인 보완을 촉구하여 근거를 마련하는 것이 가장 타당한 방법이다. 하지만 현재의 상황에서 양 기관의 분쟁을 통하여 이미 이루어진 각각의 판례들을 무시하면서까지 대법원과 헌법재판소의 법률해석에 대한 권한분쟁을 인정하여야 할 실익이 없다고 하여야 할 것이다.

이번 연구는 이러한 분쟁을 종식시켜 국민의 기본권 보장의 최후의 보루로서 양 기관이 적절하게 헌법과 법률에 의하여 부여된 권한을 행사하고 양 기관의 불필요한 분쟁을 해결하기 위한 견해를 밝히는 것을 기본으로 한다.

제2절 연구의 방법

본 연구에 있어서 핵심적인 요소는 대법원과 헌법재판소의 관계를 어떻게 보아야 할 것인가의 문제라고 할 수 있다.

만약 헌법재판소가 대법원의 상급 기관성을 보유하고 있다면, 헌법재판소 변형결정의 기속력은 당연히 인정될 수 있지만, 반대로 대법원이 상급 기관성을 보유하고 있다면 기속력을 부정하는 것이 타당할 것이다.

이러한 입장에서 현행 우리나라 헌법의 체제는 삼권분립의 체제로서 행정부, 입법부, 사법부로 구성이 되며, 헌법재판소는 독립된 유형의 체제인지 아니면, 행정부, 입법부, 사법부 그리고 헌법재판소를 포함한 사권분립의 체제인지를 가장 먼저 검토해 보아야 할 것이다.

그 이후 대법원과 헌법재판소 양 기관이 변형결정에 대하여 각각 어떠한 입장에서 해석하고 있는지 검토를 해보야야 할 것이다. 이러한 양 기관의 입장의 핵심은 법률해석권의 범위의 한계가 어디까지인가가 문제가 된다. 즉, 법률해석권의 범위가 대법원을 최고법원으로 하는 사법부의 고유권한으로 헌법재판소는 단순한 법률의 위헌 또는 합헌선언에만 국한되는 것인지 아니면 헌법재판소의 법률해석권이 사법부를 구속하는지가 문제가 되는 것이다.

그리고 헌법재판소가 법률에 대한 인용결정에 있어서 위헌·합헌 선언 이외에 변형결정으로 인정되고 있는 헌법불합치, 한정위헌, 한정합헌 결정 등에 대하여 살펴보고, 법률의 규정에서 예정하고 있지 않은 이러한 결정들을 과연 적정한 권한의 행사로 볼 수 있을 것인가를 검토해 볼 것이다.

왜냐하면 이러한 권한의 행사가 적정한 권한의 행사로 인정이 된다면 헌법재판소 변형결정의 한 종류인 한정위헌결정의 기속력도 인정할 수 있는 근거가 될 것이고, 반대로 이를 인정할 수 없다면 헌법재판소가 한정위헌결정을 하는 행위 자체가 위헌·위법적인 행위로 인정이 될 것이기 때문이다.

마지막으로 현재 국회에 발의된 헌법재판소법 개정안 등을 검토해 보고 과연 헌법재판소와 대법원의 이러한 견해 차이가 가져다주는 이점이나 부작용 등을 검토해 봄으로서, 앞으로의 과제나 개선방향 등을 제시해 보고자 한다.

그리고 최종적으로는 현재의 헌법재판소와 대법원과의 분쟁을 종식시키고 국민의 권리보호를 위한 최후의 보루로서 양 기관의 조화로운 발전을 모색해 보는 것이 이번 연구의 목적이 될 것이다.

제2장 본론

제1절 국가권력의 분립

Ⅰ. 삼권분립 및 그 이전의 권력분립론

권력분립의 원리란 국민의 자유와 권리를 보장하기 위하여 국가권력을 입법권·집행권·사법권으로 분할하고, 이들 권력을 각각 분리·독립된 별개의 국가기관에 분산시켜서, 특정의 개인이나 집단에게 국가권력이 집중되지 아니하도록 하고, 권력상호간에 권력적 균형관계가 유지되도록 하는 통치구조의 구성 원리를 말한다.

) 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2007, p. 728

이렇게 국가권력의 분립을 통해서 이룩하고자 하는 가장 중요한 개념은 국가권력으로부터 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 것을 핵심으로 한다는 것이다. 즉, 모든 권력분립의 원칙에 있어서 핵심은 바로 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 체제인가의 여부가 가장 중요한 요소가 될 것이다.

이러한 권력분립론에 있어서 초기에 등장한 이론으로 몽테스키외 이전의 권력분립이론으로, 고대 그리스부터 근대에 이르기까지 일부의 학자들에게 있어서 국가기능의 이론적 분석이 행해지기도 하였다.

) 아리스토텔레스는 정치학에서 공적 업무를 심의하는 의회, 공무원단, 사법관 사이의 기능을 유형화하였다. 또한 그로티우스(H. Grotius), 볼프(C. Wolff), 푸펜도르프(S. Pufendorf)와 같은 자연법론자들도 정치적 기능의 분립을 논하기도 하였다.(성낙인, 헌법학, 법문사, 2009, p. 799)

이러한 흐름은 로크가 영국의 정치체제를 정당화하고 변호한 시민정부론에서 □국가의 최고 권력은 국민에게 있다는 것을 전제로, 최고권력 아래에 입법권이 있고, 입법권 아래에 집행권과 연합권이 있어야 한다.□고 하여 二權분립론을 주장하기도 하였다. 이러한 로크의 권력분립 이론을 체계화한 사람이 바로 몽테스키외라고 할 수 있을 것이다.

) 권영성, 앞의 글, pp. 729-730

그는 보다 기능적인 면을 체계화하여 입법권, 집행권, 사법권으로 구분하여 근대 권력분립이론을 만들어 냈으며, 또한 그의 저서 □신의 정신□에서 정치적 자유가 신장되는 憲政을 추구하여 모든 국가의 권력을 법률을 제정·개정·폐지하는 입법권, 선전과 강화, 외교사절의 파견·접수, 외국의 침략으로부터 국가의 안보를 확보하는 등 국제법에 관한 사항을 처리하는 집행권, 그리고 범죄인을 처벌하고 개인 간의 분쟁에 대하여 재판하는 시민권에 관한 사항을 처리하는 사법권으로 나누었다.

) 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2008, pp 811-812

이러한 그의 이론은 근대 많은 국가들에게 영향을 미쳤으며, 우리나라의 경우도 1948년 제헌헌법 이후 이러한 권력분립의 체제를 기초로 하여, 입법권을 행사하는 국회, 행정부의 수반으로서의 대통령, 그리고 대법원을 최고법원으로 하는 사법권으로 나누어 삼권분립체제를 기본적인 핵심으로 하여, 형식적 삼권분립체제를 유지하여 온 것이라고 할 수 있을 것이다.

) 한겨레신문에서 성공회대 한홍구 교수가 기획연재를 하고 있는 □사법부-회한과 오욕의 역사□를 보면 우리나라의 헌정사에서 사법부가 과연 사법부로서의 기능을 제대로 하여왔는가에 대한 회의를 가지기에 충분하다고 할 수 있을 것이다. 즉, 그동안의 우리 헌정사는 대통령을 중심으로 한 독당체제라고도 할 수 있으며, 그에 대해서 입법부는 독당체제를 만들어 가기 위한 근거를 제시하고, 사법부가 최후적으로 이를 확인하므로 인해서 국민의 자유와 권리의 보장을 위하여 제시된 권력분립론이 많이 타락하였다고 볼 수 있을 것이다. 다만, 현재 논하고자 하는 내용은 이러한 권력분립 체제의 실질적인 분화가 아닌 형식적인 면만을 기준으로 하여 다루고자 한다.

Ⅱ. 사권분립

몽테스키외의 삼권분립체계는 자유민주주의의 원리에 입각한 다양한 헌정체제의 구축, 현대적 정당 국가화 경향, 세계화시대에 집행부강화의 행정 국가화 경향, 지방분권 등으로 인해서 더 이상 고전적인 견제와 균형의 틀이 적극적으로 인용될 수 없어 새로운 변용을 가하고 있는 실정이다.

) 성낙인 / 헌법학 / 법문사 / 2009 / pp. 809-810

하지만 이러한 시대의 변화에도 불구하고 기본적인 권력분립체계로서, 입법부, 행정부, 사법부의 기본골격은 유지시킨채 그 이외에 변화를 가하고 있는 경우가 많이 존재하는 실정이다. 즉, 뢰벤 슈타인의 동태적 권력분립론이나 케기의 포괄적 권력분립론 및 합리적 권력구조론 등 권력상호간의 억제와 균형의 원리를 기초로 하여 권력의 합리화를 도모하고자 하는 것이다.

) 권영성 / 앞의 글 / pp. 737-740

이와 함께 또 다른 예로 사권분립체계가 주장이 되기도 한다. 이러한 예로서 대두되고 있는 것이 기본적 권력분립 체계인 입법부, 행정부, 사법부에 헌법재판을 담당하는 헌법재판소를 포함하는 사권분립체계이다. 즉, 입법부에서 국민의 권리와 의무에 대한 법을 만들고, 행정부에서 이러한 입법을 기초로 하여 실질적인 행정을 실시하며, 이러한 과정에서 문제가 발생하였을 경우 사후적으로 사법부에서 심사하는 체계를 기초로 하고, 그리고 세 기관의 일정한 행위들에 대한 규범적 위헌성 심사를 헌법재판이 수행함으로써 각각의 기관들이 헌법의 테두리 내에서 기능하도록 하는 것이다.

그러므로 변화하는 현 시대에 있어서 몽테스키외가 주장한 삼권분립론에서 변화한 형태인 입법, 행정, 사법 그리고 헌법재판을 기본으로 하는 사권분립체계가 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 권력분립론에 있어서 가장 타당한 견해가 될 것이다.

Ⅲ. 현행헌법의 체계

우리 헌법의 경우 권력분립을 독립적인 조항에서 명시하고 있지는 않지만, 국가권력을 국회의 입법권, 정부의 행정권, 법원의 재판권, 헌법재판소의 헌법 재판권으로 분할하여, 각기 권한의 분배 및 균형과 견제를 통해서 국가권력을 유지하고 있는 체제라고 볼 수 있다.

) 정종섭 / 앞의 글 / pp. 817-822

비록 현재에 와서 지방자치론이 대두되고 있기는 하지만 지방 자치권은 국가에 내재된 권리에 불과할 뿐이며 지방자치권이 국가권력을 직접적으로 분배하는 것이 아니므로 이는 국가권력에 내재된 권력분립의 한 체제로 이해하여야 할 것이다. 그러므로 지방 자치권을 제외한 입법권, 행정권, 사법권, 헌법 재판권만이 현행 헌법에서 예정하고 있는 권력분립체계가 될 것이다.

한 국가의 권력분립체계가 어떻게 유지되고 있는가를 판단하고자 할 경우 어떠한 기준을 통하여 그것을 구분할 것인가가 가장 중요할 것이며, 그러한 기준으로서 다섯 가지를 제시할 수 있을 것이다.

(□) 헌법에서 예정하고 있는 필수기관일 것

(□) 헌법상 다른 기관과의 견제와 조화가 유지될 것

(□) 자주적 입법권이 존재할 것

(□) 국민으로부터의 수권이 받을 것

(□) 이상의 네 가지의 경우들이 헌법 조항에 명시되어 있을 것

즉, 이러한 기준에 비추어보면 현행 헌법은 국회, 대통령을 정점으로 하는 행정부, 대법원을 최고법원으로 하는 사법부 및 헌법재판소를 권력분립의 핵으로 하여 우리나라 현행 헌법은 사권분립체제를 유지하고 있다고 볼 수 있는 것이다.

) 정종섭 교수는 헌법재판에 대하여 국가의 입법 작용, 행정작용, 재판작용과 다른 제4의 국가작용으로서 독특한 성질을 지니고 있다고 한다.(정종섭 / 앞의 글 / p. 1272)

이를 구체적으로 살펴보면 현행 헌법은 제3장에서 국회를, 제4장에서 정부로서 대통령을 정점으로 하는 행정부, 그리고 제5장에서 대법원을 정점으로 하는 사법부 및 제6장에서 헌법재판소 제7장 선거관리 및 제8장에서 지방자치를 규정하고 있다. 즉, 첫 번째 기준으로서 헌법에서 예정하고 있는 필수기관으로서는 현행 헌법은 국회, 행정부, 사법부 및 헌법재판소와 선거관리위원회 그리고 지방자치를 예정하고 있다고 볼 수 있을 것이다.

) 현행 헌법 제4장에서 제1절 대통령, 제2절에서 국무총리 및 국무위원, 국무회의, 행정각부 및 감사원을 규정하고 있으나 이들은 대통령을 정점으로 하는 행정부의 구성을 구체적으로 규정한 것에 불과하여 독자적인 헌법기관으로 이해하기에는 힘든 면이 있다. 다만, 감사원의 경우 감사원법(2009. 01. 30. 법률 제9399호) 제2조에서 감사원의 독립기관성을 확인하고 있기는 하지만 이는 감사원 업무의 성질에 의한 독립성에 불과할 뿐 이를 헌법기관으로 이해하기에는 무리가 있다고 볼 것이다.

하지만 선거관리위원회의 경우 헌법 제114조 제1항에서 선거관리위원회의 임무를 □선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를 처리함□을 목적으로 하고 있다고 명시하고 있는 만큼 선거관리위원회의 성격을 권력분립상의 헌법기관으로 이해하기에는 어려움이 있을 것이다. 또한 지방자치단체의 경우에도 전문에서 서술한 바와 같이 국가권력의 분립이라기보다는 국가의 내적 문제로 보아야 할 것이므로, 지방자치권을 입법부 등과 동일한 위치에서 이를 파악할 수는 없을 것이다.

) 헌법 제117조에서 지방자치단체를 국가의 업무가 아닌 지역단위를 기초로 한 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하는 것으로 한정하고 있으므로 이를 국가권력의 분립으로 볼 수는 없다.

두 번째 기준으로 각각의 헌법기관 간의 균형과 조화가 유지가 되어야 할 것이다. 전문에서 도출된 헌법기관으로 국회, 행정부, 사법부 및 헌법재판소의 경우 국회의 입법권을 통한 타 기관 구성의 세분화 및 기관장들의 임명동의권, 국정감사·조사, 예산안 심의권 등이 있으며, 행정부의 구체적 집행행위, 사법부의 분쟁에 대한 최후적 심판 및 헌법재판소의 권한쟁의 심판이나 위헌법률심판을 통해서 각각의 기관들이 균형과 견제를 통하여 권력분립체계를 만들어 나가고 있다.

세 번째 기준으로 자주적 입법권이 존재하는가에 대하여 국회는 헌법 제64조 제1항에서 국회 내부규율에 관한 권한이 인정되며, 행정부는 제75조에서 대통령령으로, 사법부는 제108조에서 규칙제정권 그리고 헌법재판소는 제113조 제2항에서 규칙제정권을 인정하여 일정한 사항에 대한 자치입법권을 인정하고 있다.

네 번째로 국민으로부터 수권을 받은 기관인지의 여부는 헌법이 헌법제정권자 및 헌법개정권자로서의 국민으로부터 승인을 득한 법률조항인 만큼 이러한 헌법기관들은 기본적으로 국민으로부터의 승인을 받았다고 볼 수 있을 것이다.

하지만 구체적으로 헌법은 제41조 제1항 및 제67조 제1항에서 국회의원과 대통령의 선출을 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출되도록 규정하여 대통령과 국회는 국민으로부터 직접적으로 수권을 받은 기관에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 다만 사법부와 헌법재판소의 경우 국민으로부터의 직접적인 수권을 받은 기관에 해당하지 않지만, 제1차적으로 수권을 받은 국회와 대통령으로부터 임명이 되는 기관이라는 점에서 간접적 수권을 받은 기관에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.

) 이 문제에 대하여 사법부의 경우 대법원장을 비롯한 대법관들은 국회의 동의와 대통령의 임명의 절차를 거친 2차적 수권 기관이며, 헌법재판소의 경우 국회와 대통령 그리고 대법원의 합동행위에 의하여 구성되어지는 2차적 또는 3차적 수권 기관에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 이 양 기관의 경우에는 정치적으로 중립이 필수적으로 요구되는 기관인 만큼 국민의 직접적인 수권을 받는다는 것 자체가 기관의 독립성을 해칠 수 있는 우려가 있다고 볼 수 있을 것이다. 하지만 이러한 양 기관들에 대하여 국민들이 직접적인 투표를 통해서 이들 기관을 구성하는 것에는 정치적 우려가 존재한다고 볼 수 있을 것이지만 국민들이 이들 기관 전체에 대하여 불신임투표를 통해서 이들 기관에 대하여 1차적 수권을 부여하는 것은 바람직하다고 볼 수 있을 것이다.

마지막으로 국회, 행정부, 사법부 그리고 헌법재판소의 존재와 권력분립 그리고 자치입법권 및 국민의 수권조항은 헌법의 규정에 의하여 구성되어 있는 만큼 우리나라의 권력분립의 체계는 사권분립을 기초로 하여 구성되어져 있다고 파악하는 것이 바람직 할 것이다.

<그림1> 우리 헌법상 권력의 분립

) 정종섭, 앞의 글, p. 822

Ⅳ. 대법원과 헌법재판소의 관계

대법원을 최고법원으로 하는 사법부와 헌법재판소 양 기관은 전문에서 서술한 것과 같이 권력분립을 기초로 하는 서로 독립된 기관이라고 할 것이다. 다만 국회가 입법권을, 행정부가 행정권을 행사하여 권한행사의 내용이 각기 상이한 것에 비해서 대법원과 헌법재판소는 사법권 행사라는 기본 틀을 같이 하는 기관으로서 양 기관의 우월성을 어떻게 파악할 것이냐가 문제가 될 것이다.

기본적으로 헌법재판소와 법원은 같은 사법권을 행사한다는 점에서는 동일하다고 할 수 있겠지만 조직과 구성에 있어서는 상호 독립적인 구조를 가지고 있다고 할 수 있을 것이다.

현행 법령의 체계에서 (□) 대법원장의 헌법재판관 3인의 선출권 및 판사들을 헌법연구관으로 파견 근무하게 하는 등의 조직적 관련성, (□) 헌법재판의 본질이라고 할 수 있는 위헌법률심판이 헌법제청에 의하도록 하여 현실적으로 재판권 행사에 상호 불가피한 관련성을 가지는 것, (□) 마지막으로 사법절차에 의하여 국민의 권리와 의무를 보호하는 최후의 보루라는 점에서 양 기관의 상호협력적인 업무 수행이 필요로 하고 있다.

) 헌법 제111조 제2항

) 헌법재판소법(2008. 03. 14. 법률 제8893호) 제19조 제9항

) 헌법재판소법 제41조 제1항

) 성낙인, 앞의 글, p. 1165

그리고 헌법재판소법 제68조 제1항에서 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외함으로 인해서, 독일이 명문의 규정으로 법원의 재판까지도 헌법소원의 대상으로 하여 명실상부한 최고법원으로서의 지위를 가지고 있는 점에 비추어 현재의 우리나라의 체계에서는 헌법재판소가 법원의 상급기관성을 인정하기에는 무리가 있을 수 있을 것이다.

) 헌법재판소는 1997. 12. 24. 96헌마172·173(병합) 사건에서 □헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 □법원의 재판□에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다.□는 결정을 선고함과 동시에 대법원 판결을 취소하므로 인해서 헌법재판소와 대법원간의 한정위헌결정에 대한 견해 차이를 표명하기도 하였다.

다만 실질적인 측면에서 헌법재판소와 대법원의 관계에서 헌법재판소가 대법원에 상위하는 측면이 존재한다고 볼 수 있을 것이지만 이에 대한 내용은 후술하는 법률해석권에 대한 헌법재판소와 대법원의 차이를 통하여 파악해 볼 것이다.

Ⅴ. 소결

이상과 같이 헌법재판소와 대법원은 사법권 행사라는 본질에서 동일한 체계를 가지고 있다. 현행 헌법이 우리나라의 권력분립 체계를 사권분립(국회, 대통령, 법원, 헌법재판소)으로 규정하고 있는 만큼 양 기관은 일부 분쟁의 씨앗이 존재하기는 하지만 조직적, 활동적 측면에서 상호 독립적인 기본 구조를 가지고 있다고 할 것이다.

다만 이러한 권력분립론이 발전하게 된 계기 그리고 양 사법기관이 국민의 기본권 보장을 위한 최후의 보루라는 측면에서 본다면 불필요한 분쟁은 단순히 국가기관간의 권한 다툼의 문제라기보다는 국민의 기본권을 침해하는 행위로 귀결될 수 있는 만큼 불필요한 논쟁의 씨앗은 제거하는 것이 바람직할 것이다.

국회, 대통령, 법원 그리고 헌법재판소가 외형상으로는 상호 독립적이고 상호 견제와 조화를 통해서 국가권력을 적정하게 분배하여 국민의 권리와 의무를 보장하는 것이 권력분립론이 추구하는 기본 목적이라 할 것이다. 그러므로 강학상으로 이들 각각의 기관들의 세부적인 행위에 있어서 우위를 논하는 것이 각각의 기관들 간의 불필요한 논쟁을 불식시켜 문제를 조기에 종식시키는 바람직한 방법이 될 것이다.

법원과 헌법재판소를 제외하고는 헌법재판소법 제61조 제1항에서 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 대한 다툼에 대하여 권한쟁의심판을 헌법재판소에 청구할 수 있다고 하여, 이들 기관들에 대한 분쟁의 씨앗은 헌법재판소에 의하여 종식시킬 수 있다고 할 것이다.

) 현행 헌법에서 헌법재판소를 규정하고 헌법재판소에 국가기관 간의 권한쟁의심판권을 부여한 이후 지금까지 총 61건의 권한쟁의심판이 청구되었으며, 현재 42건이 처리되고 19건이 심리 중에 있다.(헌법재판소 사건통계)

다만 법원과 헌법재판소의 권한쟁의에 대해서는 어떠한 법률적 장치가 마련되어 있지 않은 만큼 그러한 분쟁해결을 위해서는 입법자가 현행 권한쟁의심판권과 같이 법률로써 이러한 분쟁을 해결할 수 있는 법률적 장치를 보완하는 것이 가장 바람직할 것이다.

다만 이들 양 기관이 사법기관이라는 점에서 정치적으로 독립되어야 하고 또한 사법기관간의 문제를 양 기관 중 일부 사법기관에 인정할 경우에는 분쟁의 소지가 존재할 것이다. 그렇다고 새로운 사법기관을 만드는 것 또한 불필요한 낭비를 초래할 수 있는 만큼 이러한 대법원과 헌법재판소의 문제는 양 기관이 발전적 방향을 위해서 한발 양보하는 자세가 필요하다고 볼 수 있을 것이다.

제2절 판례의 검토

Ⅰ. 대법원 판례의 검토

) 대법원은 1996. 04. 09. 선고 95누11405 증여세등부과처분취소 사건에서 헌법재판소가 1995. 11. 30. 94헌바40, 95헌바13(병합) 사건에서 □구 소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서는 실지거래가액에 의할 경우를 그 실지거래가액에 의한 세액이 그 본문의 기준시가에 의한 세액을 초과하는 경우까지를 포함하여 대통령령에 위임한 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다.□라는 한정위헌결정을 선고하였고 이에 대하여 대법원은 한정위헌결정에 부정하는 판결을 선고하였다.

) 대법원은 2001. 04. 27. 선고 95재다14 구상금 재심청구 사건에서 재심원고는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 의하여 한정위헌결정이 나므로 인해서 이것이 헌법재판소법 제75조 제7항 단서에 의한 재심사유가 있다고 주장하면서 재심청구를 한 사안에서 대법원은 한정위헌결정은 헌법재판소법에서 예정하고 있는 인용결정이 아니므로 이를 재심대상의 사유로 할 수 없다고 하여 재심원고의 청구를 기각한 사건이다.

대법원이 헌법재판소의 한정위헌결정에 대하여 이를 부인하는 논거로 제시하고 있는 내용은 첫 번째, 대법원은 한정위헌결정의 경우 헌법재판소의 결정에도 불구하고 법률이나 법률조항은 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 효력을 상실하지 않고 존속하므로 한정위헌결정은 유효하게 존속하는 법률이나 법률조항의 의미·내용과 그 적용범위에 관한 해석기준을 제시하는 법률해석이라고 보아야 한다. 그런데 법령의 해석·적용 권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것이고, 법률이 헌법규범과 조화되도록 해석·적용하는 것은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이다.

두 번째, 헌법재판소법은 헌법재판소가 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 결정하도록 하고, 법률의 위헌결정에 기속력을 부여하면서, 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항은 효력을 상실하도록 규정하고 있으므로, 법률 또는 법률조항 자체의 효력을 상실시키는 위헌결정은 기속력이 있지만 한정위헌결정과 같은 해석기준을 제시하는 형태의 헌법재판소의 결정은 기속력을 인정할 수 없다는 논거를 제시하고 있다.

) 헌법재판소법 제45조

) 헌법재판소법 제47조 제1항

) 헌법재판소법 제47조 제2항

이에 대하여 첫 번째 대법원이 □헌법소원이 인용된 경우□란 법원에 대하여 기속력이 있는 위헌결정이 선고된 경우라고 하면서, 근거조항으로 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항, 제75조 제7항에서 도출하고 있는 것이다. 이를 제75조 제1항에 따라 해석할 경우 □헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.□고 규정에 의하여 인용결정이 선고됨과 동시에 기속력이 발생하는 것을 의미하는 것이다. 그러므로 이를 헌법재판소의 위헌결정이 선고된 경우로 한정하여 해석하는 대법원의 논리는 자신들이 한정위헌결정에 대한 논거로 제시한 논리와 상충하는 주장인 것이다.

) 남복현 / □대법원의 전속적인 법률해석권과 한정위헌결정의 기속력□ / 한양법학(제11집) / 한양법학회 / 2000 / pp. 77-79

두 번째, 법률이나 법률조항이 헌법소원 심판대상이 된 경우 단순위헌결정만이 법률의 효력을 상실시켜서 기속력이 인정되고 그 이외의 변형결정의 경우에는 해석기준에 불과하다고 하는 것 또한 대법원의 논리적 비약을 초래하는 내용이 될 것이다. 즉, 헌법재판소법에서 기속의 범위를 헌법재판소의 인용결정이라고 규정하고 있는 취지를 단순히 단순위헌결정만으로 한정하여 해석하고 있는 대법원의 논거는 이해할 수 없는 처사가 될 것이다.

대법원을 비롯한 각급법원의 경우 해당 사건의 내용이 당해 사건에 대하여만 규율될 뿐인 것에 비해서 헌법재판소의 사건은 당해 사건을 넘어 국내의 모든 사건 및 인식에 변화를 초래하는 전국가적 사안인 만큼 이를 단순위헌결정으로 한정하여 해석하고 있는 대법원의 취지는 국가의 혼란만을 과중시키는 처사가 될 것이기 때문이다.

Ⅱ. 헌법재판소 판례의 검토

) 헌법재판소는 2009. 06. 30까지의 통계에서 접수된 사건은 총17424건이며 16853건이 처리되었다. 이 중 변형결정으로 볼 수 있는 헌법불합치 결정이 124건, 한정위헌 결정이 51건, 한정합헌 결정이 28건을 차지하고 있다.

) 헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172·173(병합) 헌법재판소법 제68조 제1한 위헌확인 사건에서 당 재판소는 제68조 제1항 본문의 □법원의 재판□에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민을 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다는 한정위헌 결정을 선고함과 동시에 대법원 1996. 04. 09. 선고 95누11405판결을 취소하는 사법역사상 초유의 사태를 유발시켰다.

법원의 재판에 대하여 적극설을 취하는 견해에서는 기본권보호의 측면보다 이상적이지만 이는 입법자가 해결해야 할 과제로서, 헌법재판소법 제68조 제1항에서 법원의 재판을 제외한다고 하더라도 입법형성권의 한계를 넘는 위헌적인 법률이라고 할 수 없다.

다만 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률조항을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 경우에 한해서 헌법에 위반되는 것이다.

모든 국가기관은 헌법의 구속을 받고 헌법에의 기속은 헌법재판을 통해서 사법 절차적으로 관철되므로 헌법재판소가 헌법에서 부여받은 위헌심사권을 행사한 결과인 위헌결정은 법원을 포함한 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다. 따라서 한정위헌결정된 법률을 적용한 법원의 재판은 헌법재판소 결정의 기속력을 부정하는 것이므로 헌법의 결단에 정면으로 위배되는 것이다.

) 헌법 제107조 및 제111조

헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정에는 단순위헌결정 및 한정합헌, 한정위헌결정과 헌법불합치결정도 포함되므로 이들 모두가 당연히 기속력을 가지는 것이다.

다만 현재의 법령체계에서 대법원의 판결을 취소한 이후의 절차가 법령에 규정되어 있지 않으므로 그 효력을 둘러싸고 혼란이 일어날 수 있다. 그러므로 이를 취소할 것이 아니라 위헌임을 확인하고 그 후속조치를 법원에 맡기는 것이 바람직할 것이다.

) 재판관 이재화, 고중석, 한대현의 반대의견

Ⅲ. 소결

헌법 제113조 제1항은 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원의 인용결정에 있어 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다고 규정하고, 제3항에서 기타 필요한 사항은 법률로 정한다고 규정하여 그 세부적인 내용을 위하여 헌법재판소법이 제정되었다. 이에 따라서 헌법재판소법 제47조 제1항, 제67조 제1항, 제75조 제1항은 헌법재판소의 결정에 대하여 당해 사건 뿐 아니라 모든 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다고 규정하여, 법원의 결정이 당해 사건에 국한되어 기속되는 것과 차이를 보이고 있다. 또한 법령에서 인용결정이라고만 표현하고 있을 뿐 단순위헌결정에 한하여 타 국가기관을 기속하다고 규정하고 있지 않은 취지에서 형사법이 아닌 이상 유추해석이 적용될 수 있을 것이고, 그렇다면 헌법재판소에서 재판의 사안이나 국가 전체에 미치는 영향 등을 검토하여 다른 변형결정을 선고할 수 있음은 당연하다고 볼 수 있을 것이다.

) 법원의 위헌법률심판제청에 의한 위헌결정(법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.)

) 권한쟁의 심판청구에 대한 결정(헌법재판소의 권한쟁의심판의 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.)

) 헌법소원에 심판에 대한 인용결정(헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.)

다만 일정한 사안에서 변형결정보다는 단순위헌결정을 선고하거나 헌법불합치 결정을 선고하여 권력분립의 정신에 따라 이후의 문제를 입법자에게 이양하는 것이 바람직하겠지만, 그러한 사안은 사후적으로 해결될 수 있는 문제로서, 대법원이 위헌적인 법률을 적용하여 국민의 기본권을 침해하여 재판이 확정된 경우라면 헌법재판소에 의하여 위헌임을 확인받을 수 있다고 보는 것이 타당할 것이며, 그러한 입장에서 헌법재판소의 판례는 타당하다고 볼 수 있을 것이다.

제3절 헌법재판소의 변형결정

Ⅰ. 변형결정의 종류

변형결정이란 헌법재판소가 법률의 위헌 여부를 심사함에 있어서 심판대상인 법률의 위헌성이 인정됨에도 불구하고 헌법합치적 해석의 필요 또는 입법자의 형성권에 대한 존중, 법적 공백으로 인한 혼란의 방지 등을 이유로, 법률에 대한 단순위헌선언을 피하고 그 한정된 의미영역 또는 적용영역이 위헌임을 선언하거나 법률이 헌법에 합치하지 않음을 선언하는 결정을 말하는 것이다.

) 헌법재판소 / 헌법재판실무제요 / 2008 / p. 155

변형결정을 인정할 수 있는 가에 대하여 학설은 긍정설, 부정설, 절충설이 대립하는 가운데 다수설은 긍정설을 취하고 있는 태도를 보이고 있다. 또한 헌법재판소의 경우 이러한 변형결정을 인정하여 지금까지 변형결정의 예로서 헌법불합치결정, 한정합헌결정, 한정위헌결정을 하고 있지만, 일부 재판관들은 소수의견으로서 이러한 변형결정을 부정하기도 하였다.

) 심윤보 / □헌법재판소의 변형결정에 관한 연구□ / 단국대 석사학위논문 / 2001 / pp. 10-19

) 변형결정에 대한 부정설을 주장한 재판관으로 김진우 재판관, 변정수 재판관, 조승형 재판관이 있었으며, 대법원은 구체적 사건에서 개별적으로 헌법재판소의 변형결정을 적용하느냐의 문제를 판단하고 있다.(이승협 / □변형결정의 기속력□ / 서강대 석사학위논문 / 2005 / pp. 27-38

학설상으로 긍정설은 첫째, 헌법재판소법 제45조는 법률의 위헌여부만을 심사하는 것일 뿐, 개별사건에 대한 사실적, 법률적 판단을 내려 그 당부를 심사하는 것이 아니라는 것이다. 둘째, 현대의 복잡 다양한 사회현상 및 헌법상황에서 위헌 또는 합헌이라는 양자택일만이 가능하다면, 이는 다양한 상황을 규율하는 법률에 대한 합헌성 확보를 가로막는 걸림돌이 되는 것으로, 성질상 양자 사이에 게재하는 중간영역으로서의 변형재판이 필수적으로 요청된다.

셋째, 헌법재판소법 제47조 제2항 본문도 변형 해석하여 위헌법률의 실효 여부 또는 그 시기도 헌법재판소가 재량으로 정할 수 있다고 보아야 한다. 넷째, 재판주문의 문제를 법이 아무런 규정을 하고 있지 않으므로 재판의 본질상 주문은 재판관의 재량에 일임된 사항이다. 마지막으로 독일의 경우도 실정법에 근거하여 변형결정이 이루어진 것이 아니라 법 개정 이전부터 이루어지던 것을 입법자가 판례에 부합키 위한 노력으로서 법률개정을 시도하였던 것이라는 점에서 긍정설의 논거를 찾을 수 있다고 한다.

다음으로 부정설의 논거는 헌법 제107조 제1항의 규정과 헌법재판소법 제45조의 규정에 비추어 헌법재판소는 법률이 위헌인지, 합헌인지를 분명히 결정해야 할 의무가 있고, 헌법재판소가 위헌으로 결정된 법률의 효력을 변경하거나 그 효력발생을 유보시킬 수 없다고 한다. 또한 위헌선언을 유보하고 국회에 입법을 촉구할 수 있는 근거가 없으므로, 기한설정시점 이후에 그 법률의 효력이 상실된다는 것을 설명할 방법이 없다는 것이다. 또한 헌법재판소법은 형벌법규를 제외하고는 장래 효만을 인정하여 위헌선언으로 과거의 법률관계의 붕괴나 혼란을 우려할 필요가 없으므로 위헌선언의 회피 및 입법촉구 형식의 재판을 할 필요성이 없다는 것이다.

마지막으로 절충설은 헌법재판소법을 개정하기 전까지는 특별한 예외적인 사정이 있는 경우가 아닌 한 가급적 단순 위헌결정만을 선고하여야 한다는 견해이다. 법률에 위헌성이 있지만 효력을 지속시킬 필요가 있을 경우에는 양적, 질적 위헌성의 정도를 나타내고 법률의 효력지속기간을 정하지 않은 채 상당한 기간내에 위헌성제거를 위한 촉구 및 권고결정을 첨가하는 방식이나, 주문에는 헌법에 합치하는지의 결정만을 하고 이유에 그 내용을 설시하여야 한다는 것이다.

이러한 견해들 중에서 변형결정 자체를 부정하는 부정설을 제외하고 긍정설과 절충설의 입장에서 헌법재판소에서는 법률의 위헌의 양적, 질적인 면에 대해서만 판단을 하고 추후의 진행상황은 입법자에게 촉구하는 절충설이 타당한 견해라고 볼 수 있을 것이다.

Ⅱ. 변형결정의 기속력

1. 헌법불합치결정

헌법불합치결정이란 해당 법률이나 법률조항이 헌법에 위반되는 경우에도 단순위헌결정을 하는 것이 아니라 헌법에 합치하지 않는다는 것을 선언하고, 그 효력을 일정기한까지 유지시키는 것이다. 이는 본질상으로는 단순위헌결정과 같고 법률조항을 일정기간 유지시키는 점에서만 단순위헌결정과 구별이 될 뿐이다.

) 정종섭, 앞의 글, pp. 1345-1347

이러한 헌법불합치결정의 경우 주문에서 법률의 효력기한을 명시하고 있을 뿐 기속력을 인정하는 데에는 아무런 문제가 없을 것이다. 왜냐하면 법률이 위헌임을 확인함과 동시에 법률조항 효력을 상실시키므로 인해서 법률조항 자체를 폐지하는 효력을 가진 주문이기 때문이다. 즉, 헌법재판소가 기한으로 설정한 기일에 법률이 위헌임을 선언한 것과 동일시하여 보아야 할 것이다. 다만 헌법재판소의 규범 통제적 효력을 위해서 일정한 기간을 앞당겨서 사회적 혼란을 방지하기 위한 수단의 하나로 권고적 성격을 가지고 이러한 헌법불합치결정을 선고하였다고 보아야 할 것이다.

그러므로 헌법불합치결정의 경우 그 사건을 선고하는 날이 아니라 주문에서 기한을 정한 마지막 날이 그 사건을 헌법재판소법 제47조 제2항에 따른 결정이 있는 날로 보아야 한다.

) 이에 대한 문제점으로 그동안의 헌법불합치결정이 법률이 위헌이기는 하지만 그 효력을 일정기간 지속시키지 않으면 아니 될 공익상의 부득이한 필요성이 없는 경우에도 선고된 적이 있다는 점이다. 하지만 이러한 문제는 추후 재판부에서 공정한 재판을 유도하여야 할 문제로 헌법불합치결정의 본질적 문제라고 할 수 없다. 또한 소급효의 문제나 입법자에게 입법개선의무를 부과할 수 있는가의 문제도 헌법불합치결정의 경우 기한이 정한 마지막 날에 선고의 효력이 발생하는 것으로 볼 경우에는 소급효의 문제가 없으며, 또한 입법자에게 개선의무를 한 것이기 보다는 개선을 권고한 것에 불과할 뿐, 입법자가 개선권고를 이행하지 않는다고 하더라도 그에 따른 문제가 없고 다만 법률의 효력이 상실될 뿐이므로 이 또한 헌법불합치결정의 문제점으로 지적하기에는 오류가 있다.(심윤보 / 앞의 논문 / pp. 78-82

2. 한정합헌결정

한정합헌결정이란 위헌법률심판의 대상이 된 법률 또는 법률의 조항의 해석에 있어서 다의적인 해석이 가능하여 합헌으로 해석되는 여지와 위헌으로 해석되는 여지가 병존하는 경우 그 법률의 해석·적용에 있어서 헌법에 위반되는 의미를 배제시키고 합헌적인 내용으로 축소 한정하여 해석하는 결정을 말한다.

) 정종섭 / 앞의 글 / pp. 1342-1343

이러한 한정합헌결정의 경우 기속력의 문제는 반대로 생각해 보았을 경우에는 한정위헌결정 또는 합헌결정과 동일한 내용을 가지는 것으로서 양자의 구분이 애매하기도 하다.

또한 이러한 한정합헌결정의 경우 어떠한 해석방법에 따라 헌법에 위반되지 아니한다는 형태로 주문을 제시함으로써 위헌으로 결정될 수도 있는 법률에 대해서도 사실상 위헌결정을 회피하는 수단으로 악용될 수 있다는 비판이 제기되고 있기도 한 실정인 것이다.

) 심윤보 / 앞의 논문 / pp. 75-76

즉, 헌법을 해석함에 있어서 합헌적 법률해석이 헌법해석학에 있어서 가장 본질적 부분을 차지함을 부정할 수 없지만, 너무 광범위한 헌법합치적 해석은 국민의 기본권 보장을 목적으로 하는 헌법이념에 부합하지 않는 것으로서 자제하는 것이 바람직할 것이다.

3. 한정위헌결정

한정위헌결정이란 위헌법률심판의 대상이 된 법률 또는 법률조항의 해석에 있어서 다의적인 해석이 가능하여 일단 위헌으로 해석되는 여지가 존재하는 것이 분명하고 나머지 부분에 있어서는 합헌으로 해석할 여지도 부분적으로 있고 또한 분명하게 위헌이라고 단정할 수 없는 경우 위헌으로 해석되는 의미부분만을 해당 법률의 의미에서 제거하는 결정으로, 한정합헌결정과 실질적으로 동일한 것으로 파악되는 유형이다.

) 정종섭 / 앞의 글 / p. 1343-1345

한정위헌결정의 기속력을 부정하는 견해는 헌법재판소법 제47조 제1항의 명문에 의하면 위헌법률심판에 관한 헌법재판소의 결정 중에서 기속력을 가지는 결정은 □법률의 위헌결정□에 한정된다는 것이다. 그리고 제75조 제6항에서 제68조 제2항에 의한 법률에 대한 헌법소원심판의 경우에도 마찬가지로 법률의 위헌결정에 한정된다는 것을 이유로 기속력이 인정되지 않는다고 한다.

하지만 이를 긍정하는 견해에서는 첫째, 기속력이란 헌법적 의무의 구체화와 결정의 실효성을 보장하기 위한 것으로서 이러한 필요성은 위헌결정 및 한정위헌결정과 같은 변형결정에서도 인정이 되어야 한다는 것이다. 둘째, 결정의 준수의무와 반복금지의무를 바탕으로 이 역시 변형결정에서도 인정하여야 한다는 것을 논거로 하는 것이다.  또한 제47조 제1항에서 기속력을 도입하고 있는 것이 이러한 변형결정에 대해서도 당연히 기속력을 인정하는 근거가 된다는 것이다. 즉, 법률이 위헌으로 선언된 경우라고 한다면 특별히 그러한 기속력을 명문의 규정으로 인정하지 않더라고 하더라도 가능할 것이므로 이러한 변형결정에 대해서도 기속력을 인정하기 위해서 규정된 조항이라는 것을 근거로 하는 것이다.

) 이성한 / □한정위헌결정의 기속력□ / 세계헌법연구(2권) / 국제헌법학회 한국학회 / pp. 555-560

이미 헌법재판소에서 다년간에 걸쳐서 한정위헌결정이 이루어져 온 지금 시점에서 이러한 결정의 기속력을 부정하는 것 또한 법적 안전성의 면에서 바람직하지 못하다고 할 것이므로, 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 것은 타당하지 못하다고 할 것이다.

또한 법률조항에서 명시적으로 단순위헌선언만을 기속력의 범위로서 한정하고 있지 않은 이상 다의적 해석으로서 헌법재판소에서 변형결정을 선언할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 할 수 있을 것이다. 또한 그와 함께 변형결정의 기속력도 단순위헌결정과 마찬가지로 한정위헌결정의 범위에서 국가기관 및 지방자치단체를 기속하는 것이다.

Ⅲ. 대법원과의 관계

대법원은 헌법재판소의 결정유형 중 변형결정에 대해서 두 가지의 입장을 가지고 있다고 볼 수 있다. 즉, 헌법불합치결정의 경우에는 이를 수용하는 태도를 보이고 있는 반면, 한정위헌결정이나 한정합헌결정의 경우에는 법률해석권이라는 이름하에 이를 전면적으로 부정하고 있는 실정인 것이다.

) 헌법불합치결정에 대하여 대법원은 2009. 01. 05. 선고 2004도711 학교보건법위반 사건에서 헌법재판소의 헌법불합치결정은 위헌결정에 해당한다고 하여 헌법불합치결정의 적용을 인정하고 있다. 다만, 2009. 01. 15. 선고 2008두 15596 사건에서는 헌법불합치결정으로 개정 전 규정의 위헌성이 제거된 개정 규정이 시행되기 전까지는 전 규정을 그대로 잠정 적용하고 있다.

제4절 대법원과 헌법재판소 양 기관의 법률해석권 논쟁

대법원에서 헌법재판소의 한정위헌결정에 대하여 부정하는 논거로 설시하고 있는 이유 중에서 가장 중요한 것은 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석·적용 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이라는 것이다. 즉, 헌법재판소는 법령에 대한 위헌 또는 합헌의 양자만을 선택할 수 있을 뿐이고 법령에 대한 합헌적 해석은 법원만이 할 수 있다는 것을 이유로 설시하고 있다.

이러한 대법원의 논리로 따져보았을 경우 헌법재판소에는 법률해석권이 존재하지 않는다는 취지로 인식되어 질 수도 있을 것이다. 하지만 어떠한 법령이 헌법에 위반되는지를 판단함에 있어서 그러한 법률을 해석하는 것은 가장 기본적인 법학의 기초가 되는 것으로서 전적으로 헌법재판소의 법률해석권을 부정하는 것은 타당하다고 할 수 없을 것이다.

그렇다면 양 기관간의 법률해석권의 우위를 인정할 수 있는가 인정할 수 있다면 어떤 기관의 법률해석권이 우선하는가의 여부가 문제될 수 있을 것이다.

여기서 대법원은 한정위헌결정에 대하여 법률해석권은 대법원의 전속관할이라는 이유로 부정하고 있기는 하지만, 한정위헌결정 뿐만 아니라 단순위헌결정도 법률해석권으로 보아야 할 것이고, 다만 양자는 법령이 존속하는가 아닌가의 차이일 뿐이라고 할 것이다. 그러므로 법률해석권을 이유로 한정위헌결정의 기속력을 부정하고 있는 대법원의 논거는 논리적 비약이라고 할 수 있을 것이다. 즉, 법률해석권이 대법원의 고유권한이라고 하는 것은 개별적 구체적 사안에 있어서의 문제일 뿐이고 헌법재판소가 판단하는 규범적 통제기능으로서의 법률해석권은 대법원의 고유권한이라고 할 수 없다는 것이다.

) 남복현 / 앞의 논문 / p. 79

일정한 사건에 있어서 법관이 구속되는 것을 보면, 헌법재판소의 경우 헌법 그리고 법관의 양심에 불과할 뿐이고, 헌법재판소는 헌법재판소의 선례에 대해서도 구속되지 않는다고 할 것이다.

이에 비해서 사법부의 경우 헌법 그리고 법률 및 법관의 양심에 구속될 뿐 아니라, 법률해석에 있어서 각종 민사법 및 형사법에서 법원으로 인정하고 있는 헌법재판소 판례도 이에 당연히 포함되는 것으로 보아야 할 것이다.

) 민법에서 법률해석의 근거인 法源으로 작용하는 것으로 법률, 명령 및 규칙과 같은 성문법령과 관습법, 조리와 같은 불문법령이 인정되고 있다. 또한 판례의 경우 대법원 판례는 법원성을 부정하지만 다만, 사실적 구속력만을 인정하고 있는 반면, 헌법재판소의 결정에 대해서는 법원성을 긍정하고 있다.(지원림 / 민법학강의 / 홍문사 / 2007 / pp. 9-15

) 형사법에 있어서 법령으로 작용하는 것은 죄형법정주의에 의하여 법령에 한정될 뿐이며, 대법원은 소급효 금지의 원칙과 관련하여 1999. 09 .07. 97도3349 사건에서 □판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수 없다.□고 하여 대법원 스스로가 자신들의 판례의 구속력을 부정하고 있다.

그렇다면 법률해석권 자체가 법원의 전속적인 관할이 아니라고 한다면 헌법재판소는 법률해석에 있어서 헌법과 법관의 양심에 구속될 뿐인데 반하여 법원은 헌법과 법률 그리고 법관의 양심 및 헌법재판소의 결정에 대해서까지 구속을 받는 것을 고려하면, 법률해석권에 있어서는 대법원의 법률해석권보다 헌법재판소의 법률해석권이 상위하는 체제라고 보아야 할 것이다.

또한 헌법의 최고규범성 등의 특질을 검토해보았을 때, 당연히 상위법은 하위 법에 우선한다고 볼 수 있으며, 그렇다면 상위법률해석권은 하위법률해석권에 우선한다고 보아야 할 것이다.

그러므로 비록 대법원과 헌법재판소가 권한의 분배적인 측면에 있어서는 동등한 기관이라고 할지라도 법률의 해석권에 있어서는 헌법재판소의 법률해석권이 대법원의 법률해석권에 우선한다고 보아야 할 것이다.

대법원에서 부정하고 있는 한정위헌결정에 대한 법률해석권의 경우 헌법재판소에서 한정위헌결정을 통한 법률해석권은 국가 규범통제력 자체에 적용되는 법률해석권인 반면, 대법원의 한정위헌결정에 대한 법률해석권은 구체적 사건에 대한 개별적 법률해석권으로서 □큰 것은 작은 것을 포용한다.□는 명언과 같이 대법원의 법률해석권은 헌법재판소의 법률해석권에 존속하는 것으로 보아야 할 것이다.

다만 이렇게 될 경우 헌법재판소가 최고법원으로서의 지위를 겸하게 되어 권력분립에 따른 대법원과 헌법재판소의 지위가 문제될 수도 있지만, 이는 헌법재판소가 구체적 사건에 대한 법률해석을 부정하는 선에서 해결되어야 할 문제가 될 것이다.

제5절 개선방향

Ⅰ. 현재의 정황

헌법재판소는 2008. 10. 30. 선고 2003헌바10 구상속세법 제18조 제1항 등 위헌소원 사건에서 그 동안 대법원과의 마찰을 이유로 자제하고 있던 한정위헌결정을 다시 선고하여 이 조항에 대해서 합헌으로 해석하고 있던 대법원 판례 1998. 06. 23. 선고 97누5022 사건과 상반되는 법률해석을 하였다.

이에 대해서 대법원은 2009. 02. 12. 선고 2004두10289 사건에서 다시 합헌으로 결정하여 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하였다.

) 법률신문 / 대법원, '한정위헌' 놓고 헌재와 다시 충돌 / 2009. 02. 24.

이상과 같은 대법원과 헌법재판소의 氣 싸움은 앞으로도 되풀이될 악순환의 고리라고 할 수 있을 것이다.

이러한 악순환의 고리를 끊을 수 있는 방법은 대법원이 저자가 주장하는 바와 같이 헌법재판소의 법률해석권의 우위를 인정하여 한정위헌결정과 같은 변형결정에 대해서도 기속력을 인정하는 방안이나 또는 국회가 변형결정에 대한 명시적인 조항으로 헌법재판소법을 개정하는 방안이 있을 것이다.

지난 2009년 04월 22일 국회에서 전현희 민주당 의원 등 10명이 변형결정의 법적근거를 마련하기 위한 헌법재판소법 개정안을 국회에 제출한 것은 이러한 문제 해결을 시도했다는 측면에서 긍정적으로 평가할 수 있을 것이다.

) 법률신문 / '변형결정' 법적근거 마련 / 2009. 04. 28.

) 의안번호 1804648로 접수된 본 개정안은 2009. 04. 23. 법제사법위원회에 회부가 되어 있는 상황이며, 이 법률안에 통과되어 더 이상의 대법원과 헌법재판소의 분쟁이 조기에 종식되었으면 한다.

Ⅱ. 헌법재판소의 책무

비록 헌법재판소의 법률해석권이 대법원의 법률해석권에 상위하는 규범이고, 또한 헌법재판소의 결정유형이 위헌과 합헌 양자택일이 아니라 중간결정과 같은 변형결정이 인정된다고 하더라도 헌법재판소 스스로가 이번과 같은 분쟁의 책임소재에서 자유로울 수는 없을 것이다.

분명 형사법이 아닌 이상 일정한 법령에 대해서 유추해석이 가능하다고 볼 수 있으며, 변형결정과 같이 판결의 주문의 경우 재판의 성질상 분명 재판관에게 광범위한 재량권이 인정된다고 볼 수 있을 것이다.

) 헌법재판소는 2000. 12. 08. 선고 2000헌사471 사건에서 헌법재판소법 제68조 제1항에 대한 헌법소원심판 사건에서는 가처분을 규정하고 있지는 않지만 헌법재판소법 제57조를 유추적용하여 가처분을 인용하였다.

작년을 기준으로 설립 20주년을 맞이한 헌법재판소는 출범과 동시에 한정위헌결정과 같은 변형결정의 문제도 근 20년간 대물림되어 왔다고 할 수 있을 것이다. 또한 헌법재판소가 대법원의 판결을 취소하는 초유의 사태를 맞이한 이후 12년이 지난 지금까지도 변형결정에 대한 대법원과의 마찰이 발생한다는 것은 헌법재판소에도 책임이 존재한다고 보아야 할 것이다.

헌법재판소는 변형결정 중 헌법불합치결정을 제외한 한정위헌결정 및 한정합헌결정의 선고를 중지하고 이에 대한 해결 방안을 헌법재판소법 제10조의2 규정에 의하여 국회에 요청하였어야 하는 것이 헌법재판소 스스로가 행할 수 있는 가장 바람직한 해결방안이라고 할 수 있을 것임에도 이를 방치하고 있기 때문이다.

) 헌법재판소는 그 동안 단 한 차례의 입법의견을 제출한 경우가 없음

하지만 이러한 절차상의 방안이 마련되어 있음에도 불구하고 이러한 방안을 등외시하고 대법원과의 힘 싸움을 통해서 국민의 권리와 의무를 보장해야 할 최후의 보루로서의 사법기관의 책무를 망각한 행위는 비난받아 마땅한 행위라고 할 수 있을 것이다.

Ⅲ. 대법원의 책무

대법원이 우리나라의 최고법원으로서의 지위를 가지고 있다는 점은 부정할 수 없는 사실일 것이다. 하지만 그렇다고 하여 대법원이 우리나라의 최고의 기관이라고는 말할 수가 없을 것이다.

즉, 대법원은 국민의 권리와 의무를 지키기 위한 최후의 보루로서의 지위를 가졌을 뿐으로, 법원이 최후의 보루로서의 기능을 망각하고 법원이 잘못된 방향으로 선택하였을 때에 국민이 입게 되는 피해는 실로 클 수밖에 없을 것이다.

과거 군사독재시절의 탄압 행위들이 법원의 판결에 의해서 확정되어 이루어 졌다는 것을 상기해 보면 법원의 조직이 비대해지고 다른 기관의 견제없이 강력한 권한을 독자적으로 행사하게 된다면 부정적인 결과를 초래할 수도 있을 것이다.

대법원을 비롯한 각급법원은 국민의 권리와 의무를 보호하기 위한 기관이지 이를 제약하기 위한 기관이 아닐 것이다. 그렇다면 대법원은 또 다른 최고의 사법기관인 헌법재판소와 조화와 균형을 통해서 최후의 보루의 역할을 충실히 수행하지 못한 비판을 면하기 어려울 것이다.

전게한 것과 같이 분명 법률해석권은 법원의 고유권한이라고도 할 수도 있을 것이다. 하지만 이는 구체적 분쟁사건에 대하여 개별적 해석권에 국한되는 것일 뿐이고, 실질적으로 대법원의 판례가 하급심을 구속한다고 하더라도 그것이 절대적 기준이 아닌 이상 다른 기관의 의견에 대해서도 포용할 수 있는 자세도 필요하다고 볼 수 있을 것이다.

제3장 결론

본 사건에 있어서 이번과 같이 대법원과 헌법재판소의 분쟁의 원인이 된 이유는 아무래도 두 사법기관의 최고기관으로서의 자존심 대결이 문제가 아니었나 생각한다.

국가의 주인인 국민이 헌법에서 두 사법기관에 최고의 권한을 부여한 이유가 국민의 권리와 의무의 적정한 보장을 위한 것이었다는 것을 생각하면 양 기관의 분쟁은 결국은 소모적 논쟁에 불과한 것이다.

헌법재판소의 결정유형에서 위헌결정이나 합헌결정의 경우에는 현행 법령에서 그에 대한 귀속의 규정을 명시하고 있고, 또한 헌법불합치결정의 경우에는 주문에서 명시한 유효기간의 마지막 날에 선고가 이루어진 것과 같이 해석하게 된다면 이 또한 위헌결정으로 볼 수가 있을 것이다.

문제가 된 변형결정의 유형으로서 한정합헌결정과 한정위헌결정의 경우 비록 재판관에게 광범위한 재량권이 인정된다고 하더라도 분쟁이 발생하여 국민의 권리와 의무에 제약을 가하게 된 경우라면 대법원과 헌법재판소 양 기관은 이를 입법자에게 해결의 방안을 위임하고 조기에 이를 해결해 나갔어야 하는 것이 아니었나 생각한다.

아무리 한정위헌과 같은 변형결정이 불가피하게 인정된다고 하더라도 그것이 국민의 권리와 의무를 초월할 수는 없는 것이기 때문이다. 그런 측면에서 비록 늦었지만 전현희의원 등이 제출한 헌법재판소법 개정안은 다행이라고 할 수 있을 것이다.

분명 시간의 흐름에 따라서 견해는 변경될 수도 있고, 또한 인간이기 때문에 기관의 구성에 따라서 견해가 달라질 수 있다는 것은 당연한 이치가 될 것이다. 그렇기 때문에 법원조직법과 헌법재판소법은 이러한 경우를 대비하여 견해의 변경을 인정하고 있는 것이다.

하지만 이러한 경우를 인정하는 것은 조기에 분쟁을 해결하여 국민의 권익을 보호하고자 한 것이지 국민의 권익을 침해하고자 했던 것이 아니었음을 명시하여야 할 것이다.

현행 헌법이 사권분립체제를 유지하고 있는 현 시점에서 대법원은 구체적 사안에 대한 분쟁해결을, 헌법재판소는 규범 통제적 기능으로서의 견해 제시를 통해서 민주국가로서의 대한민국이 발전하기를 바라는 바이다.

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glaw.scourt.go.kr/jbsonw/jbsonc02.do(대법원 종합법률정보)

hani.co.kr/arti/SERIES/214(한겨레 신문 기획연재)