2008년 한국방송통신대학교

법학과 변론대회 변론서

- 인터넷상 선거운동 금지(찬성) -

서울 제1지역대학
팀명	Magna Carta
대표	김봉연 200321-*****
참가자	안 * * 200421-*****
참가자	장 * * 200821-*****

목 차
1. 변론취지	…………………		1
2. 변론의 중점	…………………		1
3. 변론의 개요
(1) 제93조 제1항 입법목적	…………………		2
(2) 변론의 개요	…………………		3
4. 세계각국의 인터넷 선거운동 현황
(1) 일본의 인터넷 선거운동	…………………		5
(2) 프랑스의 인터넷 선거운동	…………………		6
(3) 영국의 인터넷 선거운동	…………………		6
(4) 미국의 인터넷 선거운동	…………………		7
(5) 한국의 인터넷 선거운동	…………………		9
5. 합헌성의 이유
(1) 개요	…………………		11
(2) 행복추구권 침해여부	…………………		13
(3) 언론․출판의 자유 침해여부	…………………		15
(4) 과잉금지의 원칙 침해여부	…………………		17
6. 위헌성에 대한 검토
(1) 선거운동과 단순한 의견개진의 차이		……………	23
(2) 180일 기간 전후의 선거운동의 차별		……………	25
7. 결론	…………………		29
※ 중앙선거관리위원회 인터넷상 선거법위반행위 예방․홍보 자료			33

1. 변론취지

공직선거법 제93조 제1항 “누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지․추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서․도화, 인쇄물이나 녹음․녹화테이프, 기타 이와 유사한 것을 배부․첩부․살포․상영 또는 게시할 수 없다.”라고 규정하고 이 중 “기타 이와 유사한 것”에 인터넷 상의 선거운동을 포함하여 금지하고 있는 것은 헌법적 관점에서 보아 정당한 행위이며, 국민의 기본권을 과도하게 제한하는 규정이 아닙니다.

2008. 02. 29. 법률 제8879호

2. 변론의 중점

국민의 근본규범인 헌법을 중심으로 하는 모든 법률은 헌법의 수권에 의하여 효력이 발생하고 헌법에 위반되지 않아야 하는 것이 기본원리일 것입니다.

그렇다면 어떠한 법률 또는 법률조항에 대해서 국민의 기본권 침해가 정당화 될 수 있는가에 대해서는 그 법률 또는 법률조항에 대한 위헌성 심사를 통해서 밝혀질 수 있을 것이며, 이하 공직선거법 제93조 제1항에 대한 헌법상 국민에게 보장된 기본권 침해여부에 대해서 서술하는 것이 타당할 것이라고 보여집니다.

3. 변론의 개요

(1) 제93조 제1항의 입법목적

헌법재판소 2001. 8. 30. 99헌바92, 2000헌바39, 2000헌마167· 168·199·205·280

공직선거법의 제정 취지는 깨끗하고 저비용의 선거를 구현하기 위하여 부정 및 부패의 소지를 제거하는 한편 자유롭고 민주적인 의사표현과 선거의 공정성을 보장하려는 것으로서, 공직선거법 제1조는 “헌법과 지방자치법에 의한 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 한다.”라고 규정함으로써 위 법의 목적이 선거에 있어서의 자유와 공정을 확보하는 데 있다고 규정하고 있습니다.

이러한 제1조의 목적에 따라서 제58조 제2항에서 “누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하면서, 선거운동에 있어서의 공정성을 위하여 제59조 내지 제118조에서 선거운동에 금력 등에 의한 부정을 유인할 우려가 있는 행위를 억제하고 후보자간의 실질적인 기회균등을 기할 수 있도록 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대하여 일정한 제한을 가함으로써, 자유로운 선거와 공정한 선거라는 두 가지 입법목적을 위하여 상호보완적인 규정들을 두고 있다고 할 수 있을 것입니다.

이러한 조항들을 근거로 하여 제93조 제1항는 각 후보자의 선거에서의 조건을 공평, 평등하게 하기 위하여 그 행위주체에 제한을 둠이 없이, 사실상 선거운동의 성격을 가진 문서, 도화, 인쇄물 등이 무제한적으로 배부되어 선거운동에 부당한 경쟁을 초래함으로써 선거의 공정을 해치는 것을 막고, 아울러 제64조 내지 제66조가 문서의 경우 선전벽보, 선거공보, 소형인쇄물 등에 의한 선거운동만을 허용하면서 이에 대하여도 일정한 제한을 가하는 등 엄격한 규제를 하고 있는 의미가 상실되는 것을 방지하기 위하여, 선거일을 앞둔 일정한 기간 동안 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 탈법방법에 의한 문서, 도화 등의 배부, 게시 등의 행위를 하는 것을 금지하고 있는바, 이는 선거의 공정한 집행 및 저비용 선거운동의 보장, 이를 통한 기회균등의 보장이라는 공익을 도모한다는 정당한 입법목적을 가지고 있다고 할 수 있을 것입니다.

(2) 변론의 개요

헌법 제1조 제2항 “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”를 통해서 대한민국은 국민에 의해서 구성되고 국민에 의해서 운영되는 국민주권 국가임을 밝히고 있습니다.

이 조항을 근거로 하여 헌법상 국민의 기본권 및 통치구조의 근거가 마련된다고 할 수 있습니다.

하지만 헌법 제37조 제2항 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 하여 헌법상 국민의 모든 권리가 일정한 조건하에서 법률에 의하여 제한될 수 있음을 밝히고 있습니다.

이를 근거로 하여 일정한 선거행위에 대한 제한의 근거가 되는 법률이 바로 공직선거법이 될 것입니다.

하지만 헌법 제37조 제2항에서 밝히고 있는 듯이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수는 없다고 하고 있으므로 이하에서는 공직선거법상 선거운동제한에 대한 기본권 침해 여부에 대해서 서술하고자 합니다.

현행 공직선거법 제93조 제1항에 대한 기본권 침해의 근거가 될 수 있는 헌법 조항으로는 제10조 행복추구권, 제21조 언론․출판의 자유, 제37조 과잉금지원칙이 될 수가 있을 것입니다.

그러므로 이하에서 위 조항에 대한 위헌여부를 판단하여 공직선거법상의 선거권 제한에 대한 합헌성여부를 서술하도록 할 것입니다.

4. 세계 각국의 인터넷 선거운동 현황

(1) 일본의 인터넷 선거운동

일본 선거에서 인터넷이 활용된 것은 1996년 41대 중의원 선거부터로서 선거가 끝난 이후로, 일본 자치성은 인터넷을 통한 선거운동을 ‘인터넷의 홈페이지 내용이 특정 선거에서 특정 후보자의 당선을 목적으로 하고 있는 내용을 담고 유권자에게 홍보를 하고 있다면 공명선거법 위반’이라고 규정하고 있습니다.

이러한 공명선거법에 규정된 이후로 일본 선거에서는 인터넷을 기존 선거에 법적 규제를 그대로 적용하여 인터넷을 활용한 선거운동을 원천적으로 금지시키는 법률제도를 유지하고 있습니다.

인터넷 선거운동의현황과 개선방안/ 2005 / 탁진영

이는 상대적으로 미흡한 일본의 인터넷 활용율과 정치에 대한 국민의 무관심, 그리고 선거과정에서 인터넷 활용에 대한 자치성의 규제 등으로 인한 것으로 주로 젊은층이 이용하는 인터넷을 선호하는 대상은 신진의원들이 주류이고, 기존 보수 정치인들에게는 규제되어야 할 대상으로 인식되어지므로 인해서, 일본 정부와 여당은 공명선거법에서 금지돼 있는 인터넷을 이용한 선거운동을 일부 허용하고 홈페이지의 이용을 일정 조건하에서 인정하는 방향으로 조정하고 있는 실정입니다.

KBS 해외방송정보 / 2002. 2

(2) 프랑스의 인터넷 선거운동

프랑스에서는 인터넷이 정치적 도구로서 새로운 선거운동 수단으로서의 역할을 톡톡히 해내고 있으며, 후보자들이 인터넷을 통해 추구했던 목적은 여려가지가 있을 수 있으나 그 중에서도 공통적인 것은 어떻게 해서든지 정치적인 일에 대해 무관심한 유권자들에게 자신들에 대한 정보를 제공하여 표를 획득하는 것이었으며 인터넷은 그들에 대한 유일한 수단으로 작용하게 되었습니다.

KBS 해외방송정보 / 2002. 6

하지만 프랑스 방송법은 인터넷을 영상 커뮤니케이션매체와 인쇄매체의 중간 범주에 포함하여 선거과정에서 논란이 될 우려가 있는 사이트에 대해서는 사이트 폐쇄와 같은 금지조치가 내려지고 선거과정에서 인터넷 활용정도는 미약한 수준으로서 선거운동에서의 인터넷 활용에 대한 법규의 체계화는 미흡한 실정이라고 할 수 있습니다.

외국의 선거제도 비교 분석집 / 2005 / 중앙선거관리위원회

(3) 영국의 인터넷 선거운동

1997년 영국의 선거는 주요 정당이 정치 커뮤니케이션 매체로 인터넷을 광범위하게 사용한 최초의 선거로서 영국의 온라인 정치와 선거는 미국에 비해 아직 활성화되지 않고 있는 실정으로 이는 유권자와 정치인 사이의 상호작용을 활성화시켜 주기보다는 상대 정당을 비방하거나 상대방에 불리한 정보와 자기에게 유리한 정보만을 제공하는 경향을 보여왔기 때문일 것입니다.

사이버선거와 인터넷 / 2001 / 백선기

현재 영국에서는 인터넷 선거에 대해서 명확하게 규정하는 구체적인 법률은 없는 실정이지만, 인터넷 선거 관련 규정들에 의하면 정부나 감독기관의 직접적인 개입을 인정하고 사회적 책임을 강조하고 있고 보다 규제적인 상황으로 나아가면서 지난 2001년 영국 총선의 투표율이 63%에 불과하여 이후 투표율을 높이기 위하여 온라인 투표의 도입을 고려하고 있는 실정입니다.

인터넷 선거운동의 현황과 개선방안 / 2005 / 탁진영

(4) 미국의 인터넷 선거운동

지난 2006년 미국 중간선거에서 미국 국민들의 인터넷 이용현황은 2002년 중간선거 이후로 정치뉴스를 접하기 위한 주요 매체로 인터넷을 이용하는 미국인의 숫자는 두배로 증가하였습니다.

이러한 미국인 중 31%는 중간선거 기간 동안 정치뉴스와 정보를 얻기 위해 인터넷을 사용하고 이메일을 통해서 선거전에 대해 토론하였다고 응답하였고, 상대적으로 젊은층의 광대역 통신망 사용자들은 정치뉴스를 얻는 매체로서 신문보다는 인터넷이 더욱 중요한 역할을 하고 있는 것입니다.

그리고 온라인 정치운동가로서 ‘인터넷 선거운동 사용자’의 23%는 새로운 온라인 정치 엘리트로 등장하고, 주류 언론 매체는 온라인 뉴스나 인터넷 선거 사용자들에 의해 모아지고 있는 정보에 대해 여전히 지배력을 갖지만, 지금 그들의 대부분은 오히려 블로그 또는 코미디 사이트, 정부의 웹사이트, 후보자의 사이트 또는 대안언론의 사이트로부터 정치 자료 또는 소재를 얻고 있습니다.

이러한 대부분의 인터넷 선거운동 사용자들은 그들이 인터넷을 사용하는 가장 중요한 이유로 편리성을 꼽는 반면에 절반 이상의 사용자들은 자신들의 온라인 활동에 대한 주요 이유로서 인터넷이 갖는 정보의 양과 견해의 다양성을 언급하고, 공화당원과 민주당원 모두 인터넷에 대해 의존하는 것은 같지만 인터넷 이외의 정치 뉴스매체에 대해서는 각 당에 따라 당파적 특성을 보이고 있습니다.

2006년 미국 중간선거 기간 동안의 인터넷 이용 현황 / 2007 / 황지연

미국에서는 1994년 미네소타의 주지사와 상원의원선거에서 본격적으로 인터넷을 선거운동에 이용하기 시작하였고, 대통령선거에서도 1996년 선거에서 최초로 시도한 이후 인터넷을 적극적으로 활용하기 시작하였습니다.

사이버선거와 인터넷 / 2001 / 백선기

현재까지 인터넷 선거와 관련된 독자적인 법률 조항은 없는 상태이며, 기존의 관련 규제 조항에 의해 감독되고 있습니다.

인터넷 선거운동과 관련된 중요한 쟁점은 선거관련 사이트의 운영주체에 관한 것으로 모든 후보자에게 공정하게 정치적 정보를 제공하는 비당파적인 운영자에 대해서는 매우 관대한 입장을 견지하고 있다.

또한 기부제한으로서 기업의 참여를 엄격히 규제하고, 개인 이용자의 홈페이지나 웹사이트를 이용한 선거운동도 규제하고 있습니다.

그리고 선거에서 인터넷이 가져온 획기적인 성과는 유권자들이 과거에는 접근하기 불가능했던 정보까지 손쉽게 획득할 수 있다는 것입니다.

인터넷 선거운동의 현황과 개선방안 / 2005 / 탁진영

미국의 인터넷 선거운동의 특징은 특별한 제한을 두지 않고 있다는 것으로서 이러한 인터넷 선거운동이 선거법의 제한을 받지 않고 자유를 향유하기 위한 요건으로는 첫째 언론기관의 성격을 띄어야 한다는 것이며,, 둘째 해당 언론이 정치적 존재에 의해 소유되거나 통제되지 않아야 하며, 셋째 해당 언론의 특정 활동이 통상적인 언론매체의 기능으로서 활동에 해당하는 것이어야 한다는 것입니다. 이러한 요건을 충족하게 된다면 언론면제에 적용될 수 있고 이를 통해서 인터넷 상의 정치행위와 표현들이 선거법으로부터 더 많은 자유를 누리고 있는 것입니다.

(5) 한국의 인터넷 선거운동

한국에서 처음으로 인터넷 매체를 이용한 선거운동이 시도된 것은 1995년 지방선거로 소수의 후보자들이 PC통신망을 통한 자신의 신상정보를 게시하는 홍보가 전부였지만, 이후 1997년 대통령선거 이후 각 정당들은 자신들의 홈페이지를 개설하고 이를 선거에 활용하는 인터넷 선거운동을 시작하였습니다.

인터넷을 이용한 선거운동이 본격화되기 시작한 것은 2000년 16대 국회의원 선거부터였고, 활발하게 전개되기 시작한 것은 2002년 제16대 대통령 선거를 통해서 시작하게 되었습니다. 당시 각 후보 진영은 정당의 홈페이지, 후보자 개인 홈페이지 등을 통해서 여론수렴․정책홍보․선거자금모집의 창구로 이용하고, 새로운 창구로서 온라인 팬클럽이 등장하여 온라인을 통한 선거전을 뜨겁게 달구게 되었습니다.

한국의 인터넷 선거운동과 법적 규제 / 김용철

이러한 인터넷 선거운동의 발전에 맞춰서 지난 2004년 국회에서는 인터넷선거운동관련 개정법률안을 발의하였으며 주요내용으로는 인터넷보도위원회의 설치, 사이버선거부정감시단 설치․운영, 위법게시물 삭제 강화와 무차별 e-mail 전송금지, 인터넷게시판 실명인증제 실시, 인터넷선거운동 상시허용 등으로 요약되며, 개정안의 입법취지는 인터넷언론사의 선거보도에 있어서의 공정성 확보와 사이버선거범죄 예방, 저비용․고효율의 선거방식 정착 등을 위한 것으로 볼 수 있을 것입니다.

개정선거법과 인터넷선거운동 / 2004 / 김종갑

5. 합헌성의 이유

(1) 개요

선거운동이란 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적․계획적 행위를 말하는 것으로, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서, 이러한 선거운동의 표지로 당선 내지 득표에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구된다고 할 수 있을 것입니다.

헌법재판소. 1994. 7. 29. 93헌가4·6

이러한 선거운동에 대한 자유선거의 원칙은 비록 우리 헌법에 명문으로 규정되지는 아니하였지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법 원리로서, 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권에 관한 규정에서 그 근거를 찾을 수 있고, 이러한 자유선거의 원칙은 선거의 전과정에 요구되는 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유를 말하며, 구체적으로는 투표의 자유, 입후보의 자유 나아가 선거운동의 자유를 뜻하고, 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환으로서 표현의 자유의 한 태양이기도 할 것입니다.

헌법재판소. 2001. 8. 30. 99헌바92, 2000헌바39, 2000헌마167· 168·199·205·280

하지만 비록 이러한 선거운동의 자유가 보장된다고 하더라도 이러한 권리는 헌법 제37조 제2항 국가안전보장․공공복리 또는 질서유지를 위해서 제한될 수 있으며 제한하는 경우 법률로써 하되 본질적인 사항은 제한할 수 없다고 규정하고 있습니다.

이러한 근거를 통해서 규정된 법률이 공직선거법이며 공직선거법 제93조 제1항은 선거운동에 있어서 일정한 공공복리를 위해서 일정한 제한을 가하고 있다고 할 수 있습니다.

헌법은 규범적으로 간결성․미완성성․추상성․불확정성․개방성이라는 특징을 가지고 있고 이러한 특징으로 인하여 헌법에 근거하여 제정된 법률 중 특히 국민의 권리와 의무에 관한 경우에는 명확하여야 하는 구속성을 가질 수 있을 것입니다.

하지만 변화하는 시대에 무조건적으로 모든 법률에 명확성을 요구한다는 것은 무리라고 할 수 있으며, 헌법재판소도 법률의 명확성요건을 심사함에 있어, 입법자에게 개괄조항이나, 불확정 법개념의 사용을 금지하는 것이 아니라고 하고 있으므로, 공직선거법 제93조 제1항의 ‘기타 이와 유사한 것’에 인터넷을 포함한다고 하여 이러한 법률이 명확성의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없습니다.

헌법재판소. 2004. 7. 15. 2003헌바35,37

인터넷이라는 매체는 효율성, 참여성, 투명성 등의 긍정적인 측면이 존재하는 것은 사실일 것입니다. 하지만, 이러한 인터넷의 긍정적인 측면이외에도 부정적인 측면이 존재하고 있고 이러한 부정적인 측면을 통해서 선거에서 공명선거의 실시가 위협받을 수 있다면 마땅히 제한할 수 있어야 한다고 할 수 있을 것입니다.

이러한 제한으로서 본 조항은 모든 사항을 열거하기 보다는 변화하는 시대에 탄력적으로 대응하기 위한 합리적인 법률이며, 필요불가결한 내용을 가진 법률이라고 볼 수 있을 것입니다.

그렇다면 국민의 기본권이 일부 제한된다고 하더라도 더욱더 큰 공익인 공명선거를 위해서 국민의 인터넷을 통한 선거운동이 제한될 수 있을 것이며, 역사적으로 우리나라는 많은 타락과 부패한 선거운동에 대한 반성적 고찰로서 무제한적인 선거운동의 자유를 보장하기 보다는 일정한 제한을 가지는 선거운동을 허용하였다고 볼 수 있을 것입니다.

(2) 행복추구권 침해여부

헌법 제10조 ‘모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.’라고 하여 행복추구권을 하나의 권리로서 인정하고 있습니다.

헌법재판소는 기본적으로는 행복추구권조항에 대해서 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니고 있으므로 다른 기본권의 침해여부를 판단하는 이상 행복추구권침해여부를 독자적으로 판단할 필요가 없다는 것을 기본적 입장으로 하고 있으며, 다만 예외적인 경우 행복추구권을 독자적인 권리로 파악하기도 하고 있습니다.

헌법재판소. 2000. 12. 14. 99헌마112·137

헌법재판소 1990. 9. 10. 89헌마82

하지만 이러한 헌법재판소의 견해는 위헌법률심사라는 헌법재판소의 본래의 의무를 위해서 이미 여타 기본권의 침해가 인정되는 이상 포괄적 권리를 가진 행복추구권의 침해여부를 판단할 필요가 없다는 것일 뿐, 행복추구권을 규정한 헌법 제10조의 권리를 장식적 규범으로 이해할 수는 없을 것입니다.

다만 학계에서는 개별적 기본권조항의 공동화를 방지하고 행복추구권 조항에의 안일한 도피를 방지하기 위해서 개별적 기본권조항이 최대한 적용되어야 할 뿐이고 하고 있지만, 이것이 행복추구권의 권리를 부정하거나 헌법상 장식적인 규정으로 이해하고 있지는 않습니다.

권영성, “헌법학원론”, 2007, 법문사, p. 383

그렇다면, 당연히 행복추구권의 침해여부도 어떠한 법률의 헌법적합성을 판단하는 데 당연히 필요적인 요건으로 파악할 수 있을 것이며,  그렇다면 이러한 행복추구권을 통해서 발생하는 권리 중에서 본 조항의 침해가능성으로는 자기결정권에 대해서 판단할 수 있을 것입니다.

헌법상 자기결정권이란 개인이 일정한 사적 사안에 관하여 국가로부터 간섭을 받음이 없이 스스로 결정할 수 있는 권리로서, 이러한 자기결정권은 자기책임의 원리를 전제로 하여 인정되는 권리이며 개인이 자신의 의사를 외부로 표출할 수 있는 헌법상 근거가 되기도 할 것입니다.

하지만 자기결정권은 행복추구권에서 파생되는 권리로서 이는 국가에 대해서 적극적으로 권리를 인정하여 줄 것을 요청할 수 있는 권리가 아니라 일정한 권리를 침해하지 말 것을 요청하는 소극적․방어적 성격의 권리로서 이러한 자기결정권이 절대적 기본권이 아닌 이상 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한 할 수 있을 것입니다.

즉, 자기결정권이 본인의 내심의 영역에 머물러 있다면 절대적 기본권으로 인정될 수 있을 것이지만, 이것이 외부적인 행위로 수반되는 경우에는 공정한 선거라는 공공복리를 위해서 제한될 수 있을 것입니다.

(3) 언론․출판의 자유 침해여부

헌법 제21조 제1항 ‘모든 국민은 언론․출판의 자유와 집회․결사의 자유를 가진다.’라고 하여 국민에게 언론․출판의 자유를 인정하고 있습니다.

이러한 언론․출판의 자유는 적극적으로 국가에 일정한 권리를 요구할 수 있을 뿐만 아니라 국가로부터 일정한 권리의 침해를 방지할 것을 요구할 수 있는 소극적 권리를 포함하는 권리라고 할 수 있습니다.

이러한 언론․출판의 자유에는 당연히 인터넷 상에서 의견의 개진을 할 자유가 포함된다고 할 수 있고 선거운동의 일환으로서 인터넷을 이용한 선거운동이 가능하다고 볼 수도 있을 것입니다.

하지만 오늘날 인터넷 등의 온라인매체의 등장은 표현의 자유의 보장․규제의 측면에서 기존의 인쇄매체나 방송매체와 다른 새로운 문제점을 제기하고 있는데, 인터넷이란 ‘네트워크간의 네트워크’로서 사람들은 다양한 경로와 저렴한 비용으로 인터넷을 통해 정보를 제공하고 자신의 의견이나 사상을 표현할 수 있게 되므로 인해서 소수의 경제적 강자에 의해 독점되었던 신문이나 방송과는 달리 누구나 쉽게 이용할 수 있게 되었다는 점이 가장 큰 장점이 될 수도 있을 것입니다.

하지만 이와는 동시에 과다광고나 허위내용의 유포 등도 손쉽게 이루어지고 이러한 정보가 무제한적으로 다수의 사람들에게 수용되고 복제․전파가 용이해 지므로 인해서 또 다른 우려를 낳고 있는 실정으로, 이러한 정보들에 대해서는 기존 매체에 비해서 정정이 어렵다는 단점이 존재하고 있는 것입니다.

이러한 인터넷의 장점만을 살려서 더욱더 선거운동의 자유를 폭넓게 인정하게 된다면 더욱 더 좋겠지만, 이미 서술한 바대로 우리는 그 동안 많은 부정부패와 관권선거 등으로 인한 부정선거에 대한 반성적 고찰로서 일정한 제한을 가하더라도 공정한 선거의 실시를 위해서 필요한 최소한의 제한을 할 수 있을 것이며, 현행 법령에서는 선거일 180일 전부터만 일정한 제한을 하고 있는 실정입니다.

또한 인터넷은 일정한 공중파방송과 같은 전파자원의 희소성, 방송의 침투성, 정보수용자 측의 통제능력의 결여와 같은 특성이 없으며, 오히려 진입장벽이 낮고 표현의 쌍방향성이 보장되며 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성으로 인해서 인터넷상의 표현에 대하여 질서 위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래하므로 인해서 표현매체에 관한 기술의 발달은 표현의 자유의 장을 넓히고 질적 변화를 야기하고 있고, 계속 변화하는 이 분야에서 규제의 수단 또한 헌법의 틀 내에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 하므로 인해서 공직선거법상 ‘기타 이와 유사한 것으로’라고 규정 된 것은 불가피한 선택일 것입니다.

헌법재판소. 2002. 6. 27. 99헌마480

(4) 과잉금지의 원칙 침해여부

헌법 제37조 제2항 ‘국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다’라고 규정하여 국민의 자유와 권리를 제한하는 경우에도 과잉금지의 원칙을 준수하여야 함을 천명하고 있습니다.

이러한 과잉금지의 원칙에 대해서 헌법재판소는 기본권을 제한하는 경우에는 법치국가적 요청인 비례의 원칙을 준수해야 하므로 목적의 정당성, 수단의 적합성, 최소침해성, 법익의 균형성에 따라서 판단해야 한다고 하고 있습니다.

헌법재판소 2000. 4. 27. 98헌가16,98헌마429

이에 앞서 본 조항에 대한 기본권제한의 한계이론에 따르면 목적상으로 국가안전보장․공공복리 또는 질서유지에 국한되어야 하지만, 공정한 선거는 대의제를 기본원리로 하고 있는 우리 헌법에서 주권자의 가장 근본적인 결단의 표출로서 중요한 원칙이라고 할 수 있고 이러한 공정한 선거를 위한다는 공공복리의 개념 범주에 포함 될 것입니다.

다음으로 형식상의 한계로서 우선 법률이어야 함으로 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 공직선거 및 선거부정방지법이 여러 차례 개정되고 명칭도 공직선거법으로 개정되어져서 마지막으로 2008. 2. 29. 법률 제8879호로 일부개정된 법률로서 제1장 총칙에서 이 법의 적용을 일정한 선거 및 그 선거에 참여하는 선거권자 전체로 하는 일반적 법률의 범주에 포함될 것입니다.

또한 이러한 법률이 명확하여야 함에도 본 조항은 ‘기타 이와 유사한 것’이라고 하여 다소 명확성의 원칙에 위반된다고 할 수 있을 것입니다. 하지만 법률의 명확성원칙이 입법자가 법률을 제정함에 있어서 개괄조항이나 불확정 법개념의 사용을 금지하는 것은 아니며, 법률해석을 통하여 행정청과 법원의 자의적인 적용을 배제하는 객관적인 기준을 얻는 것이 가능하다면 법률의 명확성원칙에 부합하는 것이라고 할 수 있고, 또한 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것이어서 입법기술상 일의적으로 규정할 수 없는 경우에는 명확성의 요건이 완화될 수 있을 것입니다.

헌법재판소. 2004. 7. 15. 2003헌바35,37

헌법재판소 1999. 9. 16. 97헌바73,98헌바62,98헌바60

그러므로 제93조 제1항 ‘광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서․도화, 인쇄물이나 녹음․녹음테이프’와 같이 명시적으로 금지되는 사항을 열거하고 있지만, 최근의 인터넷의 발달 등과 함께 급변하는 현재의 상황에서 모든 사항을 열거하기에는 입법기술 상 불가능할 것입니다.

또한 ‘기타 이와 유사한 것’이라고 하여 전문의 내용과 법 해석상 한계조항 한도내에서 법관이나 행정청의 자의적인 적용을 배제하고 객관적인 기준을 설정할 수 있을 것입니다.

다음으로 헌법재판소의 비례의 원칙에 대한 과잉금지의 원칙의 위반여부를 판단하여 보자면 첫째. 목적의 정당성에 대해서 살펴 볼 수 있을 것입니다. 우선 목적의 정당성이란 국민의 기본권을 제한하는 입법은 그 목적이 헌법과 법률의 체계내에서 정당성을 인정받을 수 있어야 한다는 것으로서 입법목적이 국가안전보장․질서유지․공공복리를 위한 것이어야 할 것입니다.

이러한 인터넷 선거운동 금지의 목적은 위에서 서술하였다시피 우리의 근대사에서 뿌리깊은 부정선거를 제거하고 공정한 선거를 통하여 대의제의 기본인 국민의 근본적인 결단을 선거를 통해서 정확히 표현하고자 하는 공공복리를 위한 것으로, 정당한 목적을 가지고 있다고 할 수 있을 것입니다.

둘째, 수단의 적합성으로서 적합성의 정도는 부분적인 적합성으로도 충분할 것이고 완전한 적합성까지 요구되는 것은 아닌 것입니다.

하지만 인터넷에서는 과다광고나 허위내용의 유포 등이 손쉽게 이루어지고 이러한 정보가 무제한적으로 다수의 사람들에게 수용되고 복제․전파가 용이해 지므로 인해서 또 다른 우려를 낳고 있는 실정으로서 이러한 잘못된 정보에 대해서 기존의 언론매체에 비해서 정정을 한다는 것은 많은 시간이 소모되고 결과도 불확정적인 것으로서, 이에 대한 완벽한 통제의 수단이 존재하지 않고 있는 실정입니다.

그렇다면 이러한 인터넷 상의 선거운동을 제한하므로 인해서 일부 선거운동의 자유가 제한될 수 있지만, 이는 불가피한 선택으로서 입법자로서는 인터넷의 특징 중 하나인 항상 변화하는 인터넷 환경에 모두 대처하여 각각의 경우로 나누어서 제한하는 것은 불가능 할 것입니다.

이러한 인터넷의 특징으로 인하여 임의적인 규정으로 이를 제한하는 것은 불가능하므로 수단의 적합성에도 위배되었다고 할 수 없습니다.

셋째, 피해의 최소성 원칙에 대해서 헌법재판소는 입법자가 임의적 규정으로 법의 목적을 실현할 수 있음에도 불구하고 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정으로 법의 목적을 실현하려 한다면 이는 비례 원칙의 한 요소인 최소침해의 원칙에 위배된다고 판시한바 있습니다.

헌법재판소 1995. 11. 30. 94헌가3, 2000. 6. 1. 99헌가11·12

그렇다면 이러한 인터넷 선거운동 금지가 인터넷의 과다 광고나 허위사실 유보 등으로 인한 부정한 선거를 방지하기 위하여 선거일전 180일전부터 선거일까지의 기간만을 대상으로 하여 제한하고 있으므로 그 외의 기간에는 언제든지 인터넷을 통한 선거운동이 가능하다고 볼 수 있으며 또한 공직선거법의 다른 규정에 의할 경우에도 가능하다고 하고 있으므로 적합한 수단을 사용하였다고 볼 수 있을 것입니다.

마지막으로 법익의 균형성의 원칙의 입장에서 보면 우선 위 법률조항을 통해서 달성하고자 하는 공익은 공정한 선거를 통한 공명선거의 실현이고 이를 통해서 침해받게 되는 사익은 개인 일부분의 선거운동의 자유의 제한으로서, 민주주의 국가에서 국민주권과 대의제 민주주의의 실현수단으로서 선거권은 중요성을 가질 수 있는 것입니다.

헌법재판소. 2007. 6. 28. 2004헌마644,2005헌마360

이러한 선거권은 공정한 선거가 전제되었을 때에만 가능할 것이고, 이러한 공익을 통해서 달성하고자 하는 이익과 사익 침해의 이익을 비교형량하였을 경우 헌법의 기본이념인 대의제 민주주의와 헌법 제1조의 국민주권주의를 달성하기 위한 전제가 되는 공익이 일부 개인의 선거운동의 제한보다 더욱더 우월하다고 할 수 있으므로 법익균형성의 요건도 갖추고 있다고 할 수 있습니다.

일부에서는 선거의 공정성과 선거의 자유 보장에서 헌법원리상 선거의 자유가 우위에 놓이는 구조로서, 선거의 공정성을 확보해야 하는 궁극적인 당위성이 선거의 자유를 실현하기 위한 것이라고 하는 주장을 제기하고 있습니다.

조소영 “ 공직선거법의 인터넷 규제와 헌법적 문제”, 2007, 민주사회를 위한 변호사 모임, p. 10

분명 단지 선거의 공정성과 선거의 자유의 두 기준을 가지고 보게 된다면 선거의 자유가 헌법원리상 더 상위에 위치한 구조라고도 볼 수 있을 것이지만, 현재 논의하고 있는 인터넷 상의 선거운동의 경우, 개인의 잘못된 정보로 인해서 이에 대한 수정이나 정정이 어렵거나 불가능한 인터넷의 구조상 소수가 다수를 지배하는 경향에서 1인의 오류로 인해서 이것이 다수의 의사에 직접적으로 영향을 미치게 되는 구조라고 본다면 당연히 개인의 자유가 제한되더라도 다수의 올바른 정보습득의 자유가 보장되기 위해서는 개인의 자유는 다소 제한되어야 한다고 볼 수 있고, 기본권 경합 이론에서 다수와 개인의 관계에서는 개인의 기본권이 일부 침해받는다고 하더라도 다수의 이익을 위해서는 제한되는 것이 불가피 하다고 볼 수 있을 것입니다.

그리고 잘못된 정보나 비방을 목적으로 한 글이 아닌 경우에는 후술하는 단순한 의견개진으로 볼 수 있다면 그러한 내용은 법령에서도 밝힌 바와 같이 선거운동으로 볼 수가 없을 것이고 단순한 의견개진으로서 공직선거법에 의해서 제한되지 않는다고 볼 수 있을 것입니다.

이상의 경우와 같이 과잉금지의 원칙의 실질적 요건으로서 공공복리를 위해서 형식적 요건으로서 법률 제8879호로 개정되어 완화된 명확성의 원칙이 적용되며, 비례의 원칙 상 목적의 적당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성의 요건도 모두 충족하다고 할 수 있으므로 공직선거법 상 인터넷 선거운동을 금지하는 제93조 제1항은 적법한 법률이라고 할 수 있을 것입니다.

6. 위헌성에 대한 검토

(1) 선거운동과 단순한 의견개진의 차이

선거운동이란 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위로서, 이러한 선거운동에 대해서는 일정한 선거운동기간을 제외한 기간에는 선거운동이 제한됩니다.

헌법재판소 1994. 7. 29. 93헌가4, 6

하지만 이러한 선거운동이라고 하더라도 인터넷을 이용한 선거운동의 경우에는 선거일전 180일 기간을 제외한 기간에는 선거운동을 상시적으로 허용하여 변화하는 시대에 탄력적으로 대응하기 위한 인터넷상의 선거운동을 최대한으로 폭넓게 허용하고 있다고 볼 수 있을 것입니다.

이러한 선거운동의 자유에 대해서 합헌성의 이유에서와 같이 제한을 가하는 것은 불가피한 선택으로써 이것이 과도한 제한이 된다고는 볼 수 없으며, 단지 선거일전 180일의 기간 중에서 위법한 선거운동인가 아니면 단순한 의견개진인가에 대해서는 분쟁이 일어날 수도 있을 것입니다.

하지만 우선 선거운동이거나 또는 단순한 의견개진이거나 상대를 비방하거나 허위사실을 유포하는 것은 분명 잘못된 위법한 행위임에는 반론의 여지가 없을 것이다. 지금까지의 선거에 있어서 모든 후보자들은 자신의 가치를 알리기 보다는 상대후보를 비방하여 폄하하므로 인해서 자신의 가치가 상승하게 되는 반사적 이익을 통하여 선거에서의 당선을 위한 선거운동을 하고 있는 것이 사실인 것입니다.

하지만 선거는 누가 국민의 대표자로서 가장 자질이 높은지에 대해서 평가를 하는 가장 중요하고도 고귀한 활동인 것에 반해서 이러한 최근까지의 선거운동의 경향은 실로 잘못된 관행이 뿌리깊게 박혀 있는 것이라고 해도 과언이 아닐 것이기 때문입니다.

하지만 우선 법문의 문언을 기초로 하여 해석이 상반된다고 하더라도 그것이 법관이 판단함에 있어서 객관적 기준을 제시할 수 있다면 그것은 분명 합리적인 것이라고 할 수 있을 것입니다.

선거운동으로서 탈법방법에 의해서 선거에 영향을 미치기 위한 것인가 아니면 단순한 의견개진인가는 선거의 준비과정 및 선거운동 또는 선거결과 등에 어떤 적극적이고 능동적인 작용을 하려는 의도라는 목적을 가지고 있는 경우를 통해서 충분히 합리적인 해석이 가능할 수 있을 것이며, 행위자의 과거행적 및 전체적인 게시물의 성격 그리고 사이트의 목적 등을 통해서 충분히 분류되어 질 수 있는 사항으로서 그것이 법관의 자의적인 해석이 가능하게 한다고는 볼 수 없을 것이기 때문에, 예시적으로 선거에 영향을 미치기 위한 목적이라고 하더라도 단순한 1회성에 그치는 경우라면 그것은 당연히 단순한 의견개진이라고 볼 수 있을 것입니다.

청주지방법원 2008. 4. 28. 2008고합14

하지만 단순한 의견개진을 너무 폭넓게 해석하게 된다면 그것은 선거운동원이 아닌 자가 기간의 제한 없이 선거에 영향을 미칠 목적 유무를 떠나서, 인터넷이라는 매체를 통해서 상시적으로 할 수 있다고 한다면 그것은 상시 선거운동을 허용하는 것이 되어버리는 것으로 공정한 선거에 악영향을 끼칠 수 있으며, 우리나라의 인터넷 보급률이 세계최대인 점을 상기시켜 본다고 하면 그것은 전국토를 365일 선거의 장이 되어버리게 하는 폐해를 낳게 되고 말 것입니다.

그렇다면 단지 선거일 180일전부터 선거일까지만 인터넷 선거운동을 금지하는 것을 예시적으로 본다면 대통령 선거의 경우 5년에 1번씩 치러지게 되므로 인해서 5년 즉, 1825일 중에서 인터넷을 이용한 선거운동은 단, 180일만 금지하게 되는 것이고, 1800일이라는 시간동안에는 인터넷을 통한 선거운동이 가능하다고 볼 수 있기 때문입니다.

그러므로 선거에 영향을 미치게 한다는 목적으로 한다는 부분이 단지 문언적인 부분에서 해석의 분쟁을 낳을 수도 있겠지만, 이는 선거의 공정성을 위한 불가피한 선택이며, 이는 단순한 의견개진과는 분명히 구별되어져야 하는 부분이 아닐 수 없을 것입니다.

(2) 180일 기간 전후의 선거운동의 차별

180일의 기간의 설정에 대해서 선거일 180일 이전에 작성된 게시물의 경우에도 검색이 가능하며, 외국사이트 등 국내의 기반을 두지 않고 게시된 경우 등에 대해서 쟁점이 이루어 질 수 있을 것입니다.

하지만 이것은 형법상의 문제로서 해결이 가능하다고 할 수 있을 것이다. 우선 외국사이트 등 국내의 기반을 두지 않은 사이트의 경우에는 형법 제1장의 적용범위에 의해서 충분히 해결되어 질 수 있을 것이며, 만약 외국인이 외국에서 이러한 선거운동 위반행위를 하였다면 그것은 형법 제5조에 의해서 불가능하기 때문에 논의가 될 수가 없을 것입니다.

또한 180일의 기간 전후의 게시물에 대한 차이에 대해서도 한시법 이론을 적용할 수 있을 것이며, 공직선거법 제93조 제1항이 금지하고 있는 선거일전 180일이라는 기간은 단지 180일의 기간의 행위에 대해서만 위법함을 규정한 것으로 180일 이전에 작성된 인터넷 선거운동의 경우에는 위 규정의 목적이 180일의 기간 사이로서 한시법 이론을 적용하여 처벌할 수 없다고 할 수 있을 것입니다.

또한 단지 180일 이전의 글이 선거운동기간 중에 검색이 될 수 있기 때문에 그것이 180일 이전에도 계속되어 지는 경우라고 볼 수도 있지만, 그 행위자의 측면에서는 행위자의 선거운동의 활동은 이미 180일 이전에 완료되었으므로 그것을 부진정소급효의 문제로 다루어 질 수는 없을 것고, 진정소급효의 문제로서 이러한 경우에는 처벌되어 질 수 없을 것이기 때문입니다.

그렇다면 외국사이트를 이용하여 내국인이 제93조 제1항 탈법방법에 의한 금지규정을 위반하였을 경우에는 형법 제1장 형법의 적용범위 조항을 적용할 수 있을 것이며, 180일 이전의 선거운동 게시물 등이 180일 기간에도 검색이 가능하다는 것은 한시법 이론과 소급효 이론을 적용하여 해결할 수 있을 것이므로, 이러한 주장들이 공선법 제93조 제1항의 위헌론의 주장으로 제기될 수는 없을 것입니다.

또한 선거일 180일전의 기간만을 선거운동의 제한을 두고 있는 것은 헌법 제27조 제1항 ‘모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.’고 하는 헌법조항에서 근거를 둘 수도 있을 것입니다.

예시적으로 선거에 출마한 후보자 甲을 싫어하던 네티즌 乙이 인터넷 상에 후보자 甲에 대해서 사채를 운영하고 탈세를 하였다는 허위정보 또는 후보자 甲의 이미지를 실추시킬 수 있는 사생활 정보를 유포시켜 결과적으로 이러한 정보를 믿은 丙 등 다수인의 유권자가 甲에 대해서 후보자에 대한 자질을 의심하여 반사적 이익으로서 丁에게 투표하므로 인해서 후보자 丁이 선거에서 당선되게 된 경우를 생각해 볼 수 있을 것입니다.

이러한 경우 결국은 허위정보 등을 인터넷에 유포시킨 혐의로 乙이 재판에서 유죄판결이 확정된 경우, 현행 형법 제58조 제1항(판결의 공시)에 의해서 과연 후보자 甲이 받은 피해가 보상될 수 있는가에 대해서 판단해 볼 수 있을 것입니다.

법률 제7623호, 2005. 07. 29.

형법 제58조 제1항 ‘피해자의 이익을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 피해자의 청구가 있는 경우에 한하여 피고인의 부담으로 판결공시의 취지를 선고할 수 있다.’

현행 헌법과 법률에 의할 경우, 자신이 입은 피해에 대해서 사력구제는 엄격한 요건에 해당하지 않을 경우 원칙적으로 금지하고, 국가에 의한 구제인 국가구제를 기본적 원칙으로 하고 있습니다.

그리고 헌법 제27조 제1항에 의해서 이러한 유무죄의 판단은 전적으로 헌법과 법률에 의해서 임명된 법관에 의해서만 가능하다고 볼 수 있을 것입니다.

그렇다면 이러한 乙의 행위로 인해서 결국은 낙선이라는 피해를 본 甲이 법원에 투표 등 무효확인 소송을 할 수 있는가에 대해서 판단해 보자면, 그러한 소송의 경우에는 불가능하다고 볼 수 있을 것이고 甲의 경우에는 인터넷 상의 허위 정보로 인하여 낙선이라는 크나큰 피해를 본다고 할 수 있을 것입니다.

즉 만약 허위 정보 등에 대해서 법원의 판단기간이 각기 다를 수는 있지만 이러한 경계선으로서 180일을 기준으로 하여 180일 전의 경우에는 이러한 허위 정보 등에 대해서 당해 당사자가 법원 등을 통하여 구제를 받을 수 있는 시간적 여유를 가지므로 인해서 선거에 영향을 미칠 수 있는 가능성이 줄어 들 수 있는 방면에 180일의 기간 중에 발생한 경우에는 당사자가 사력구제로서 스스로 이러한 허위 정보에 대해서 수정이나 정정을 요구하기는 어려운 실정으로 인해서 국가구제를 통해서 이러한 정보를 수정 또는 정정하여 선거일전까지 유권자들에게 정확한 정보 등을 전달하기에 어려움이 많을 수 있다는 것입니다.

그러한 근거를 통해서 유무죄의 판정은 헌법과 법률에 의한 법관에 의한다는 헌법조항을 근거를 통해서 일반 언론기관에 비해서 파급효과는 월등하지만 수정 또는 정정이 어려운 인터넷 선거운동에 대해서 선거일 180일 전의 기간에 원칙적으로 금지하고 있는 본 규정은 헌법상 필요불가결한 조항으로서 위헌의 근거로서 180일의 기간이 과도하다거나 상시 인터넷 상의 선거를 허용하자는 주장은 근거를 가질 수 없는 것입니다.

7. 결론

오늘날 전자민주주의는 전통적 대의민주주의의 한계를 극복하는 대안으로 제시되고 있는 것은 사실이며, 선거비용의 절약과 후보자와 주권자와의 만남이 용이하다는 것, 그리고 주권자인 국민이 선거에 직접적으로 참여의 범위를 확대할 수 있다는 장점이 존재하는 것은 분명 부정할 수 없는 결과일 것입니다.

하지만, 인터넷이 탈공간화․탈시간화․탈인격성․탈형식성의 속성으로 인해서 누구도 인터넷을 자의적으로 관리하거나 그 중심세력을 형성할 수 없다는 특성으로 인해서 인터넷을 통한 범죄가 최근 우리사회의 새로운 문제도 부각되고 있는 것 또한 사실일 것입니다.

인터넷을 통한 범죄 또는 허위사실 등은 일부 소수층이 다수의 의사를 직접적으로 지배하기에 수월한 수단으로 사용될 수 있으며, 그리고 확산 또한 순식간에 일어나는 것이 부정할 수 없는 사실에서 그것을 미리 사전에 예방한다는 것은 인터넷의 특성상 불가능하다고 볼 수 있을 것입니다.

그러한 측면에서 공직선거법이 선거일전 180일 전부터 일정한 인터넷을 또한 선거운동을 제한하는 것은 대의제민주주의를 기본으로 하고 있는 우리 헌법체계상 당연하다고 볼 수 있을 것입니다.

분명 주권자들에 의한 후보자들의 검증 또는 의견교환 등은 헌법 상 표현의 자유로서 인정이 될 수 있을 것이지만, 그렇다고 하더라도 이러한 기본권이 절대적 기본권으로 작용할 수는 없을 것이고, 선거운동이 아닌 단순한 의견개진의 경우에는 공직선거법상의 제한을 받지 않는다고 할 수 있을 것입니다.

선거운동이가? 아니면 단순한 의견개진인가에 대해서는 의미가 불분명하다는 비판도 있지만 위에서 서술하였던거와 같이 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 어떤 적극적이고 능동적인 작용을 하려는 의도 등을 통해서 충분히 적용되어 진다고 할 수 있을 것입니다

청주지방법원 2008. 4. 28. 2008고합14

우리 헌법에서 절대적 기본권으로 인정하고 있는 자유는 양심 및 종교의 자유 중에서 내심의 자유로서 외부로 표출되기 이전까지의 자유만을 절대적 기본권으로 인정하고 있으며, 헌법재판소는 변호사 접견권 또한 절대적 기본권으로 인정하고 있는 실정입니다.

헌법재판소. 1992. 1. 28. 91헌마111

그렇다면 외부로 표현되어 지는 한, 표현의 자유도 헌법 제37조 제2항에 의한 제한은 당연하다고 볼 수 있을 것입니다.

인터넷이 갖는 장점이 분명히 존재하고 최대한 이러한 장점을 최대한 이용하는 것이 필요할 수도 있을 것이고, 특히 주권자의 가장 중요한 제도로 인식되는 선거에서 이는 더욱더 중요하다고 볼 수 있을 것입니다.

그렇다면 국가는 이를 더욱더 적극적으로 권장해 나가야 하는 것이 현재를 사는 우리가 가장 바라는 바일 것입니다. 하지만 인터넷의 특성으로 인해서 허위사실 유포 등의 행위가 기존의 매체들 보다 더욱더 손쉽게 가능하게 되었고 이에 대한 사후제재를 한다는 것은 실효성이 없다고 할 수 있고, 이러한 허위사실을 정정하여 알리는 방법이 불가능 하다는 점 등으로 인해서 사전제재는 불가피한 선택일 것입니다.

또한 공직선거법은 그 외의 기간에는 상시적으로 인터넷을 통한 선거운동을 허용하고 있다는 점이나 또한 중앙선거관리위원회에서 선거일 전 미리 사전 보도자료를 통해서 일반 유권자의 선거운동 방법 등을 안내를 하고 있습니다.(마지막 장 참조)

또한 세계 각국의 인터넷 선거운동 보장에 관한 입법례를 통해서 보더라도 미국을 제외하고는 세계 모든 국가에서 인터넷을 통한 선거운동의 장점을 인식하면서도 반대로 인터넷의 특성으로 인한 단점으로 인해서 폭넓게 선거운동의 자유를 인정하기 보다는 선거운동의 자유를 제한하고 있는 것이 실정인 것입니다.

아직 우리나라는 외국의 선진국들에 비해서 정치적 교육이나 참여 등이 미비한 실정에서 인터넷을 통해서 국민들의 참여를 더욱더 촉진시킬 수 있는 수단으로서 인터넷은 분명 훌륭한 수단일 수는 있을 것이지만, 이러한 장점에도 불구하고 아직은 장점으로 인하여 얻게되는 이익보다는 단점을 통해서 잃게 되는 피해가 훨씬 더 클 수밖에 없을 것이며, 그렇다면 이러한 인터넷을 통한 선거운동에 대해서 일정한 제재를 가할 수 밖에 없을 것입니다.

그리고 현재 인터넷 선거운동에 대해서 관대한 미국조차도 일정한 조건에 만족하는 경우에 한해서만 인터넷 선거운동을 허용하고 있고, 이러한 미국에서의 인터넷 선거운동의 자유는 미국 국민들의 높은 정치참여 의지와 부정선거에 대한 뿌리깊은 저항의지가 존재했기 때문에 가능했다고 볼 수 있는 것으로, 향후 우리나라 국민들의 의식의 변화 등에 따라 차후에 인터넷 선거운동을 보다 더 확대할 수는 있다고 볼 수 있지만, 아직은 인터넷의 통한 선거운동의 자유를 폭넓게 인정하는 것 보다는 일정한 제한을 가하는 것이 더 효율적이고 바람직하다고 볼 수 있을 것입니다.

이상에서 살펴보았던 것처럼 현행 공직선거법 제93조 제1항 ‘기타 이와 유사한 것’에 인터넷 선거운동을 포함하므로 인해서 이것이 유권자들의 표현의 자유를 다소 제한하는 것이 사실이지만 이는 공정한 선거운동이라는 공공복리를 위한 헌법 제37조 제2항에서 연유하는 불가피한 제한이라고 볼 수 있으며 유권자들의 기본권 제한의 필요 최소한 제한이라고 할 수 있을 것입니다.

구분		핵심내용
할 수 있는 사례	상시	① 선거에 관한 단순한 의견 개진 및 의사표시 ② 후보자의 인터넷홈페이지를 이용한 선거운동 ③ 예비후보자의 전자우편이용 선거운동 ④ 통상적인 정당활동을 위한 전자우편 발송 ⑤ 선거구민의 요청에 의한 전자우편 발송 ⑥ 인터넷을 이용한 의정활동보고 ⑦ 인터넷홈페이지를 통한 무료 법률상담 ⑧ 인터넷홈페이지에 후보자정보 게시 ⑨ 인터넷홈페이지에 낙천․낙선대상자 공개 ⑩ 후보자의 서면질의 회신내용 인터넷홈페이지 게시 ⑪ 시민단체의 후보자 경력․정책 등 인터넷홈페이지 게시 ⑫ 공명선거추진활동 단체명의의 투표권유 문자메시지 발송 ⑬ 전기통신사업자의 유료 인터넷홈페이지 제작
	선거운동 기간전	① 당내경선 선거인단 모집광고 ② 당원모집안내문 게시
	선거운동 기간중	① 선거운동을 위한 정보의 게시 ② 선거운동을 위한 전자우편 발송 ③ 후보자초청 대담․토론회의 인터넷방송 ④ 후보자의 사진 등을 배경화면으로 다운받게 하는 행위
할 수 없는 사례	상시	① 정규학력외 학력게시 ② 광고행위 ③ 기부행위 ④ 정보통신서비스제공자에게 선거운동을 대행시키는 행위 ⑤ 허위사실공표․비방
	선거운동 기간전	① 입후보예정자 아닌 자의 사전선거운동 ② 입후보예정자의 사전선거운동 ③ 예비후보자의 인터넷홈페이지를 이용한 선거운동 ④ 낙천․낙선대상자명단 유포행위